Agravo de Instrumento Nº 5010783-31.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ, evento 25, integrada pela do evento 33 dos originários, que, em sede de execução individual de sentença proferida nos autos da ação coletiva nº 1997.34.00.033871-3, fixou critérios para a elaboração dos cálculos, dentre eles a inclusão da função comissionada anteriormente exercida, determinando a remessa dos autos à Contadoria Judicial.
A parte Agravante alega, em síntese, que o título judicial exequendo, transitado em julgado, não assegurou a reintegração do empregado À época na função comissionada, de forma que a determinação de que a ECT apresente normativos para verificação de possível incorporação da referida parcela está em desacordo com a decisão exequenda.
Afirma que a Gerência de Cálculos Jurídicos – GCAL da ECT informa que não há normativo nesse sentido, bem como reitera o teor da decisão exequenda proferida no Mandado de Segurança nº 1997.34.00.033871-3, que não determinou a reintegração dos empregados na função comissionada anteriormente exercida.
Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para sustar os efeitos da decisão agravada e, no mérito, pela reforma da decisão agravada.
Contrarrazões apresentadas no evento 8, pelo desprovimento do recurso.
É o Relatório.
VOTO
O recurso deve ser provido.
Cinge-se a controvérsia a verificar se o título executivo, transitado em julgado, oriundo do Mandado de Segurança Coletivo nº 1997.34.00.033871-3, que assegurou a reintegração dos empregados que mantinham vínculo celetista com a ECT aos cargos que ocupavam antes de seu indevido desligamento, abrange parcela relativa às funções comissionadas exercidas pelos empregados antes da demissão.
Trata-se, na origem, de cumprimento individual do título executivo oriundo do Mandado de Segurança Coletivo nº 1997.34.00.033871-3, impetrado pela FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DE APOSENTADOS DOS CORREIOS – FAACO, o qual transitou em julgado em 28/10/2022 (evento 1, OUT18, dos originários), com o seguinte dispositivo:
Acórdão:
“Em face do exposto, nego provimento às apelações da ECT e da União, e à remessa oficial, assegurando, pois, aos empregados que mantinham vínculos celetistas com a ECT o direito de serem reintegrados aos cargos que ocupavam antes de seu indevido desligamento, ou a outros cargos que porventura tenham sido criados em lugar daqueles anteriores, e dou parcial provimento à apelação da impetrante, para determinar que também os associados componentes da chamada sexta lista, sejam contemplados pelo presente édito judicial. Ficam expressamente excluídos desse comando os substituídos que aderiram ao PDV, bem assim aqueles que tiveram sua desistência homologada.
A reintegração far-se-á com direito ao recebimento dos salários correspondentes ao período em que durou o afastamento, gratificação natalina, férias, vantagens incorporadas e progressões funcionais cabíveis. (...)” (Evento 1, OUT8, pág. 38 dos originários).
Da leitura do trecho acima transcrito, observa-se que o título executivo exequendo assegurou a reintegração ao cargo anteriormente ocupado com o direito ao recebimento dos salários correspondentes ao período em que durou o afastamento, gratificação natalina, férias, vantagens incorporadas e progressões funcionais cabíveis.
O Juízo a quo entendeu que a função comissionada estaria incluída nas “vantagens incorporadas” garantidas pelo título executivo.
No entanto, a remuneração da função comissionada que o empregado ocupava ao tempo de sua demissão não está compreendida nas vantagens garantidas pelo título.
O retorno à função comissionada eventualmente exercida pelo empregado antes de sua demissão não é consequência lógica da decisão que determina a sua reintegração, devendo constar expressamente do título executivo judicial.
E isso porque a função comissionada é de livre nomeação e exoneração, configurando ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e à oportunidade da autoridade pública competente.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. CARGO EM COMISSÃO. DISPENSA. POSSIBILIDADE.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. O exercício de função comissionada é de livre nomeação e exoneração, configurando ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e à oportunidade da autoridade pública competente, considerada a relação de confiança entre o nomeado e o seu superior hierárquico, ainda que no curso de licença para tratamento de saúde.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.599.920/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 8/8/2018 - destacamos)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CARGO EM COMISSÃO. INSPETORES DO TRIBUNAL DE CONTAS. DIREITO ADQUIRIDO À ESTABILIDADE. INEXISTÊNCIA. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o exercício de cargo em comissão e de empregos ou funções de confiança são incompatíveis com a garantia constitucional da estabilidade, possuindo como característica predominante a possibilidade de exoneração ad nutum.
III - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.
V - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência pacífica de ambas as Turmas da 1ª Seção acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).
VI - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.
(AgInt no RMS n. 53.984/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 9/10/2017 - destacamos)
In casu, a sentença proferida no mandado de segurança coletivo ora sob execução assim se manifestou sobre a questão da reintegração do empregado à função comissionada que ocupava antes de ser demitido da ECT, in verbis:
“(...) Assim, Impetrante reclama a recondução da aproximadamente 308 pessoas às funções de confiança (ex. chefe de agência de correio, motorista, gerente, etc) que ocupavam antes de serem demitidos da ECT.
Entendo que não há cabimento em tal pedido por dois motivos:
a) Não existe direito adquirido a ocupar função de confiança de livre nomeação e exoneração e, assim, não há que se reclamar a reintegração e manutenção no cargo de confiança ocupado anteriormente.
b) Tal assunto não foi objeto da presente impetração, tanto que a Impetrante só começou a reclamar a reintegração dos associados às funções gratificadas somente a partir de fls. 329/333.
Ora, os Impetrantes alegam que sem a reintegração às funções de confiança exercidas na época da readmissão não há o efetivo retorno ao status quo que os servidores tinham.
Tal argumento é falacioso. Não se adquire direito a manutenção do status quo proporcionado pelo exercício de função de confiança, e assim, o pedido é juridicamente impossível.
Em tempo, a Impetrante também pede às fls. 1536 o pagamento de multa de 40% sobre o depósito de FGTS para os seus associados, fato também estranho ao pedido feito na inicial.
VIII – Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA postulada pela FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DE APOSENTADOS DOS CORREIOS – FAACO declarando o direito dos associados da Impetrante à reintegração nos seus cargos” (Evento 1, OUT8, pág. 11 dos originários).
A Apelação interposta pela Impetrante foi parcialmente provida, apenas para determinar que também os integrantes da chamada lista sêxtupla fossem contemplados pelo título. Quanto ao pedido de que os empregados reintegrados voltassem a titularizar as funções e cargos comissionados que ocupavam, este não foi acolhido, conforme trecho abaixo transcrito:
“(...) Assim, o recurso da parte impetrante deve, sim, ser acolhido, no ponto em que requereu que a execução do julgado contemplasse todos os empregados mencionados nas listas apresentadas ao longo do feito, com o devido registro de que ficarão alijados dos efeitos do presente comando aqueles substituídos que, de forma expressa, apresentaram a sua desistência do feito ou mesmo sua discordância quanto ao seu ajuizamento.
Noutro giro, entendo não merecer guarida a pretensão de que além de serem reintegrados aos cargos que ocupavam os empregados da ECT também voltem a titularizar as funções e cargos comissionados que ocupavam, porque sendo eles de demissibilidade ad nutum, não havia nenhum impedimento para que o afastamento verificado viesse a ocorrer mesmo no caso de a União não ter editado o ato normativo deflagrador de todo o litígio. (...)” (Evento 1, OUT8, pág. 37 dos originários) - destacamos
Desta forma, observa-se que o título exequendo não determinou que os empregados reintegrados voltassem a titularizar as funções e cargos comissionados que ocupavam, pelo contrário, analisou e afastou o referido pedido, de forma que tal verba não deve integrar os cálculos.
Ainda que a fundamentação não faça coisa julgada, o título executivo foi claro ao indicar as vantagens que deveriam ser pagas no período em que durou o afastamento e dentre elas não se encontra a remuneração de função comissionada eventualmente exercida quando da demissão.
Assim, a determinação de reintegração dos empregados indevidamente demitidos não implica em seu retorno automático à função de confiança ou ao cargo comissionado anteriormente exercidos, os quais, como visto acima, são de livre nomeação e exoneração, especialmente quando não há determinação expressa nesse sentido, como na presente hipótese.
Nesse sentido, mutatis mutandis, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. ANULAÇÃO POSTERIOR. REINTEGRAÇÃO AO CARGO PÚBLICO EFETIVO. RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DESSE CARGO. CABIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS REFERENTES AO CARGO EM COMISSÃO. PAGAMETNO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. Extrai-se dos autos que o ora agravante obteve provimento judicial no sentido de anular o ato administrativo que o havia demitido do cargo público efetivo que ocupava no Quadro de Pessoal do então Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, assegurando-lhe o direito à reintegração a esse cargo público, com repercussão financeira desde o afastamento até a efetiva reintegração.
2. Nos termos do art. 28, caput, da Lei n. 8.112/1990, a reintegração do servidor público ao cargo por ele ocupado, quando invalidade sua demissão - como ocorrido na espécie -, importará no ressarcimento de todas as vantagens que deixou de perceber durante o período de afastamento. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.031.490/PE, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/4/2023; AgInt na ImpExe na ExeMS n. 20.689/DF, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 5/12/2022.
3. Hipótese que diz respeito à situação diversa, pois o agravante pretende que também lhe sejam pagas diferenças remuneratórias vinculadas ao adicional de insalubridade e à remuneração do cargo comissionado que ocupava ao tempo de sua demissão.
4. Mesmo em caso de reintegração, certo é que determinadas rubricas pecuniárias não poderão ser pagas ao servidor reintegrado à conta do tão só exercício ficto exercício das funções do cargo público efetivo, uma vez que reclamam o atendimento a requisitos específicos.
5. O adicional de insalubridade somente será devido aos servidores que, nos termos do art. 68 da Lei 8.112/1990, "trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida".
6. Conforme jurisprudência desta Corte, "'o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual' (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016" (PUIL 413/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 18/4/2018) 6. Apresenta-se inviável a inclusão do adicional de insalubridade na base da cálculo das verbas a serem pagas ao agravante, concernentemente ao período em que se encontrava afastado do serviço público, haja vista que durante o afastamento do cargo efetivo não esteve ele submetido a trabalho em local comprovadamente considerado insalubre. Nesse mesmo sentido:REsp n. 1.941.987/PR, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/12/2021.
7. Pelas mesmas razões, a reintegração do servidor ao cargo efetivo do qual havia sido demitido não autoriza o recebimento das diferenças remuneratórias referentes ao cargo em comissão. Em primeiro lugar, porque o título executivo nada dispôs a respeito de uma eventual reintegração do servidor ao cargo em comissão por ele ocupado antes de ser demitido. Logo, a inclusão das verbas remuneratórias relativas a esse cargo em comissão, nos cálculos do cumprimento de sentença em tela, extrapola os limites da coisa julgada, afrontando os arts. 502 e 509, § 4º, do CPC. Em segundo lugar, há que considerar que o art. 35, I, da Lei 8.112/1990 preconiza que a exoneração de cargo em comissão pode se dar ad nutum, ou seja, segundo juízo da autoridade competente. A propósito:
AgRg no AREsp n. 26.843/DF, relator Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/2/2012; RMS n. 15.890/MG, relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJ de 17/11/2003; RMS n. 12.788/SE, relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ de 9/2/2004.
8. Em suma, o restabelecimento do status quo ante do servidor em relação ao seu cargo efetivo não lhe assegura, automaticamente, a reintegração no cargo em comissão do qual também havia sido exonerado, muito menos o recebimento das respectivas remunerações pretéritas, na medida em que este ato administrativo não foi declarado nulo pelo Poder Judiciário.
9. Nesse diapasão, deve ser superado o entendimento firmado no AgInt nos EmbExeMS n. 13.520/DF (relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 28/11/2022), no qual houve o reconhecimento de que o servidor público reintegrado faria jus ao recebimento das diferenças remuneratórias referentes ao cargo em comissão que ocupava, eis que não representa a posição majoritária deste Superior Tribunal.
10. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 2.078.430/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
Portanto, a inclusão das verbas remuneratórias relativas à função comissionada nos cálculos do cumprimento de sentença em tela extrapola os limites da coisa julgada, afrontando os arts. 502 e 509, § 4º, do CPC.
Desta forma, o recurso deve ser provido para determinar a exclusão dos cálculos da parcela referente à função comissionada anteriormente exercida pela parte autora/agravada, visto que esta não integra as vantagens previstas pelo título exequendo.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Agravo de Instrumento, para reformar a decisão agravada e determinar a exclusão da parcela relativa à função comissionada dos cálculos.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002057278v4 e do código CRC 5a046e83.
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