Apelação Cível Nº 0000238-93.2013.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por POINT ATACADO EIRELI () e UNIÃO FEDERAL () contra sentença que julgou procedente o pedido "para determinar à ré que proceda ao desconto, em relação aos débitos de PIS e COFINS não cumulativos, dos créditos decorrentes dos custos e despesas incorridas pela empresa com a aquisição de matéria-prima, bem como proceder à compensação desses valores recolhidos indevidamente" (, e ).
A primeira apelante requerer "o reconhecimento do direito de a apelante utilizar, para fins de desconto na sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, os seus custos e despesas, tal como definidos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR (Decreto nº 3.000/99), excluindo-se deste rol aqueles que não constituem receita tributada na etapa anterior, mais especificamente os relacionados a pessoas físicas e a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior".
Sustenta, em síntese, que o conceito de custos e despesas deve ser definido na forma dos "artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR (Decreto nº 3.000/99), haja vista que eles refletem com maior propriedade quais os dispêndios monetários para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa, ou seja, para fins de geração de receita, excluindo-se deste rol aqueles que não constituem receita tributada na etapa anterior, mais especificamente os relacionados a pessoas físicas e a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior".
Em sua apelação, a União defende que (i) permitir "que o conceito de insumo seja ampliado irrestritamente, com a inclusão de todos os custos e despesas suportados pela empresa, equivale ao desvirtuamento da base de cálculo das contribuições ora in foco , e ao esvaziamento da responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social, em flagrante afronta aos ditames constitucionais e legais"; (ii) "a legislação tratou de discriminar os bens e operações em relação aos quais se permite a apuração de créditos, em preterição à permissão genérica de creditamento em relação a todos os custos e despesas incorridos na atividade econômica do sujeito passivo (art. 3 o da Lei no 10.637, de 2002, art. 3o da Lei no 10.833, de 2003)", e, "ao definirem a possibilidade de creditamento de insumos, destacaram que estes serão, portanto, os bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"; (iii) as Instruções Normativas SRF nº 247/02 e 404/04 "explicitaram a definição de insumo já prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, para efeitos de “descontos de créditos” de PIS e COFINS nas aquisições de bens e serviços empregados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", (iv) ausência de embargos de declaração protelatórios e de litigância de má-fé, pois "não interpôs embargos de declaração de maneira reiterada, de forma a representar uma insistência indevida sobre a apreciação de uma dada matéria".
Contrarrazões de Point Atacado apresentadas no .
O Ministério Público Federal opinou "pelo não conhecimento da Apelação da POINT ATACADO EIRELI e pelo conhecimento e provimento parcial da Apelação e da Remessa Necessária da UNIÃO, para determinar a aplicação das Instruções Normativas SRF nº 247/02 e nº 404/04 a este caso e para revogar a multa aplicada por litigância de má-fé à Parte".
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço das apelações, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso repetitivo (temas 779 e 780), o REsp 1.221.170, no qual discutiu-se os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições ao PIS e COFINS, não-cumulativas, consoante artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003.
No referido julgamento, foi fixada a seguinte tese: "(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte".
Entendeu o STJ que, para efeito de creditamento de PIS e COFINS, a definição restritiva de insumo dada pelas IN 247/2002 e IN 404/2004 viola os artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003, que contêm rol exemplificativo.
Definiu o STJ, ainda, que a conceituação de insumo prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 está atrelada ao critério da essencialidade para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, considerados todos os bens e serviços que sejam pertinentes ou que viabilizem o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto.
Por se tratar de decisão vinculante, o entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça deve ser observado, nos termos do disposto no art. 927, III, do CPC.
No caso, o apelante Point Atacado pretende a adoção da definição prevista nos artigos 289 a 291 e 299 do revogado Decreto 3.000/99 (atuais artigos 301 a 303 e 311 do Decreto 9.580/2018) para conceituação de custos e despesas. Formula seus pedidos nos seguintes termos:
Em seu voto no paradigma supracitado (REsp 1.221.170)1, o Ministro Mauro Campbell Marques reproduziu parte do seu voto proferido no REsp 1.246.317, no qual dedicou um item específico só para esclarecer a impossibilidade de utilização isolada da legislação do imposto de renda para definição de custos e despesas.
Transcrevo referido trecho, que adoto como razão de decidir:
"5. Da busca do conceito de "insumos" aplicável às contribuições para o Pis/Pasep e Cofins não-cumulativas: impossibilidade de utilização exclusiva da legislação do IR.
Especificamente em relação ao art. 3º das 10.637/2002 e 10.833/2003, a doutrina especializada e notoriamente produzida no âmbito dos escritórios de advocacia tributária tem se orientado no sentido de que o termo "insumo" ali tratado compreende não só matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens, como também todos os demais custos de produção e despesas operacionais incorridos pelo contribuinte na fabricação de seus produtos e prestação de serviços. Adota-se, para chegar a essa conceituação, o disciplinamento de custos e despesas inerentes à obtenção de receitas passíveis de dedução para fins de determinação do lucro real, na forma delineada pelos arts. 290 e 299 do Regulamento do Imposto de Renda, diante da afinidade entre os custos de produção e despesas operacionais e as receitas tributáveis pelo Pis e pela Cofins não-cumulativos.
Sobre o tema, peço vênia para citar as lições de Ricardo Mariz de Oliveira (in, "Aspectos Relacionados à 'não-cumulatividade' da COFINS e da Contribuição ao PIS". PIS - COFINS - Questões Atuais e Polêmicas. FISCHER, Octavio Campos; PEIXOTO, Marcelo Magalhães - coord., São Paulo: Quatier Latin, 2005, p. 48, grifo nosso):
Um bom e seguríssimo critério para a constatação do que seja insumo é o de custo por absorção, descrito para fins do imposto de renda pelo Parecer Normativo CST n. 6, de 2.2.1979.
Com feito, a lei sobre o imposto de renda tem uma relação de custos advinda do Decreto-lei n. 1.598/77 e que hoje está refletida nos arts. 290 e 291 do RIR/99. Mas ela é meramente exemplificativa e não exaustiva, conforme esclareceu o referido Parecer Normativo CST n. 6/79, e conforme é reconhecido indiscutivelmente pela doutrina e pela jurisprudência.
Todos os itens que integram o custo devem gerar deduções perante a contribuição ao Pis e a Cofins, quando incorridos perante pessoas jurídicas domiciliadas no País, e quando não incidirem em qualquer das barreiras legais às deduções, acima expostas.
Por pertinente, transcrevo ainda o escólio de Natanael Martins ("O Conceito de Insumo na Sistemática Não-Cumulativa do PIS e da COFINS", in PIS - COFINS - Questões Atuais e Polêmicas. op.cit., p. 207):
Entretanto, pode-se desde logo afirmar que, com certeza, o conceito de insumo, contemplado na sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS está relacionado ao fato de determinado bem ou serviço ter sido utilizado, ainda que de forma indireta, na atividade de fabricação do produto ou com a finalidade de prestar um determinado serviço.
Assim sendo, a toda evidência, o conceito de insumo pode se ajustar a todo consumo de bens ou serviços que se caracterize como custo segundo a teoria contábil, visto que necessários ao processo fabril ou de prestação de serviços como um todo. É dizer, "bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços", na acepção da lei, refere-se a todos os dispêndios em bens e serviços relacionados ao processo fabril ou de prestação de serviços, ou seja, insumos seriam aqueles bens e serviços contabilizados como custo de produção, nos termos do art. 290, do Regulamento do Imposto de Renda.
Compartilhando dessa interpretação, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda - CARF/MF já se manifestou no sentido de que o conceito de insumos para o Pis e a Cofins não guarda simetria com aquele delineado nas legislações do IPI, alargando-se, assim, a abrangência desse termo de modo a contemplar todos os dispêndios necessários ao processo produtivo do contribuinte. Para tanto, seguiu a orientação doutrinária acima transcrita para adotar a acepção do vocábulo conferida pelo Regulamento do Imposto de Renda. O julgado recebeu a seguinte ementa:
REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. MATERIAIS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS. O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividde de PIS e COFINS deve ser entendido como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço (CARF, Recurso n. 369.519, Processo n. 11020.001952/2006-22, 2ª Câmara, Sessão de 08.12.2010).
Por oportuno, transcrevo trecho do voto condutor proferido pelo Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, ao julgar o processo suso referido (citado nos memoriais apresentados pela ora recorrente, grifo nossso):
Neste cenário, é absolutamente certo que o conceito de insumo aplicável ao PIS e COFINS deve ser o mesmo aplicável ao imposto de renda, visto que, para se auferir lucro, é necessário antes se obter receita. A materialidade das contribuições ao PIS e COFINS é bastante mais próxima daquela estabelecida ao IRPJ do que daquela prevista para o IPI. De fato, em vista da natureza das respectivas hipóteses de incidência (receita/lucro/industrialização), o conceito de custos previsto na legislação do IRPJ (artigo 290 do RIR/99), bem como o de despesas operacionais previsto no artigo 299 do RIR/99, é bem mais próprio de ser aplicado ao PIS e COFINS não cumulativos do que o conceito previsto na legislação do IPI.
Nas palavras de Ricardo Marins de Oliveira, "constituem-se insumos para a produção bens ou serviços não apenas as matérias-primas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem e outros bens quando sofram alteração, mas todos os custos diretos e indiretos de produção, e até mesmo despesas que não sejam registradas contabilmente a débito de custo, mas que contribuam para a produção" (...)
Nota-se, deste modo, que a não cumulatividade do PIS e da COFINS encontra-se vinculada ao faturamento da empresa, ou seja, a todas as forças realizadas pela empresa com o intuito de desenvolvimento de suas atividades, devendo o conceito de insumo estar intimamente vinculado a tal característica.(...)
É de se concluir, portanto, que o termo "insumo" utilizado para o cálculo do PIS e COFINS não necessariamente cumulativos deve compreender os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica, na forma definida nos artigos 290 e 299 do RIR/99, e não se limitar apenas ao conceito trazido pelas Instruções Normativas n. 247/02 e 404/04 (embasadas exclusivamente na (inaplicável) legislação do IPI).
No caso dos autos foram glosados pretendidos créditos relativos a valores de despesas que a Recorrente houve por bem classificar como insumos (materiais utilizados para manutenção de máquinas e equipamentos), em virtude da essencialidade dos mesmos para fabricação dos produtos destinados à venda.
Ora, constata-se que sem a utilização dos mencionados materiais não haveria a possibilidade de a Recorrente destinar seus produtos à venda, haja vista a inviabilidade de utilização das máquinas. Frise-se que o material utilizado para manutenção sofre, inclusive, desgaste com o tempo.
Em virtude dos argumentos expostos, em que pese o respeito pela I. Decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (RS), ao não admitir a apuração de créditos sobre os bens adquiridos pela Recorrente, entendo que tal glosa não deve prosperar, uma vez que os equipamentos adquiridos caracterizam-se como despesas necessárias ao desenvolvimento de suas atividades, sendo certo o direito ao crédito sobre tais valores para desconto das contribuições para o PIS e COFINS.
O ilustre Conselheiro finaliza seu voto, favorável à utilização de créditos decorrentes de materiais empregados na manutenção de máquinas e equipamentos, em virtude da essencialidade dos mesmos para a fabricação dos produtos destinados à venda (sobre isso falarei mais adiante), destacando que o termo "insumo" utilizado para o cálculo do Pis e Cofins não cumulativos deve necessariamente compreender os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica, na forma definida nos artigos 290 e 299 do RIR/99. Aqui é necessário frisar que o tema ainda não está consolidado na jurisprudência administrativa, conforme o demonstrou a FAZENDA NACIONAL ao apresentar julgado proferido pelo CARF em sentido diverso (CARF, Recurso n. 155.695, Processo 11080.009434/2005-61, Sessão de 06.05.2009).
Pois, bem. Em que pesem as boas razões colocadas pela doutrina e pelo suso transcrito julgado proferido no âmbito administrativo, não compartilho do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio desenvolvido já ilumina o caminho para a solução da controvérsia ao elencar a essencialidade ao processo produtivo como atributo utilizável no conceito de "insumos" e a desvinculação das definições próprias do IPI.
Como já mencionei, o legislador, quando deseja importar a conceituação de "insumos" para fins de cálculo de benefícios fiscais, o faz expressamente, como o fez, v.g., na hipótese do crédito presumido de IPI, como ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS, previsto no art. 1º, da Lei n. 9.363/96.
Na já referida lei, além da expressa previsão para que sejam utilizados subsidiariamente os conceitos de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI, também há a previsão para o uso dos conceitos de receita operacional bruta colhidos da legislação do IR. Veja-se:
Lei n. 9.363/96
Art. 3o Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1o, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador.
Parágrafo único. Utilizar-se-á, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem.
Diferentemente, e já mencionei isso quando afastei a utilização da legislação do IPI para alcançar a conceituação pretendida, nas leis que tratam do Pis/Pasep e Cofins não-cumulativos não há menção a qualquer arcabouço normativo em vigor para se colher o conceito de "insumos".
De outro ângulo, a utilização da legislação do IR também encontra o óbice do excessivo alargamento do conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a produção de uma empresa, perdendo a conceituação uma desejável proximidade ao processo produtivo e à atividade-fim, que é o que se intenta desonerar, passando-se a desonerar o produtor como um todo e não especificamente o processo produtivo. Como já mencionei, não se trata de desonerar a cadeia produtiva ou o produtor, mas o processo produtivo de determinado produtor ou a atividade-fim de determinado prestador de serviço.
O intuito de desoneração da cadeia produtiva leva a um conceito restritivo de "insumos", a exemplo do IPI. A desoneração do produtor, independentemente da especificidade de sua atividade, leva a um conceito ampliativo de "insumos", a exemplo das "despesas e custos operacionais" do IR. Já a desoneração do processo produtivo, da atividade específica desempenhada e daquilo que lhe é essencial, leva ao conceito desejável de "insumos", que foi o objetivado pela lei.
Com efeito, o conceito de “insumos” não é próprio da legislação do Imposto de Renda que faz uso de termos jurídico-contábeis, a exemplo dos termos “Custos de mercadorias ou serviços” e “Despesa Operacional”. Sob o signo “Despesas Operacionais” se encontra uma miríade de despesas que sequer se aproximam de um conceito formulado pelo senso comum de “insumos”. Veja-se (in, José Carlos Marion. Contabilidade empresarial. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 118 e ss.):
As Despesas Operacionais são as necessárias para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa.
Os principais grupos de Despesas Operacionais são os especificados a seguir.
A. Despesas de Vendas
Abrangem desde a promoção do produto até sua colocação ao cosumidor (comercialização e distribuição).
São despesas com o pessoal da área de venda, comissões sobre vendas, propaganda e publicidade, marketing, estimativa de perdas com duplicatas derivadas de vendas a prazo (provisão para devedores duvidosos) etc.
B. Despesas Administrativas
São as necessárias para administrar (dirigir) a empresa. De maneira geral, são gastos nos escritórios visando à direção ou à gestão da empresa.
Como exemplos, temos: honorários administrativos, salários e encargos sociais do pessoal administrativo, aluguéis de escritórios, materiais de escritório, seguro de escritório, depreciação de móveis e utensílios, assinaturas de jornais etc.
[...]
C. Despesas Financeiras
São as remunerações aos capitais de terceiros, tais como: juros pagos ou incorridos, comissões bancárias, descontos concedidos, juros de mora pagos etc.
[...]
Variações monetárias
Devem ser classificadas num subgrupo de Despesas Operacionais.
A legislação brasileira exemplifica como variações Monetárias as variações cambiais.
O tema é assim abordado no Regulamento do Imposto de Renda no que pertine às empresas que produzem bens ou serviços (Decreto n. 3.000/99 – RIR-99):
Subseção III
Custo dos Bens ou Serviços
[...]
Custo de Produção
Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º):
I - o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;
II - o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção;
III - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção;
IV - os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção;
V - os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.
Parágrafo único. A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 2º).
Quebras e Perdas
Art. 291. Integrará também o custo o valor (Lei nº 4.506, de 1964, art. 46, incisos V e VI):
I - das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e manuseio;
II - das quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguros, desde que comprovadas:
a) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de segurança, que especifique e identifique as quantidades destruídas ou inutilizadas e as razões da providência;
b) por certificado de autoridade competente, nos casos de incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes;
c) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando não houver valor residual apurável.
[...]
Seção III
Custos, Despesas Operacionais e Encargos
Subseção I
Disposições Gerais
Despesas Necessárias
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).
§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.
De fato, o excesso da amplitude do conceito já foi identificado em doutrina, ao admitir a exclusão do creditamento em relação às aquisições destinadas aos setores administrativos. Ipsis verbis:
Dúvidas tem sido suscitadas quanto ao real alcance da terminologia insumos na medida provisória e se este abrangeria todas as aquisições efetuadas pela pessoa jurídica, desde que destinadas à produção de produtos e serviços destinados à venda, ou se limitariam às aquisições passíveis de créditos nas legislações do ICMS e do IPI. A única interpretação possível para o caso é de que todas as aquisições, exceto aquelas destinadas aos setores administrativos propiciarão o direito de crédito do PIS. Primeiramente, a nova legislação do PIS não tem qualquer relação com as legislações do ICMS e do IPI. Em segundo lugar, vedar o crédito na sua totalidade é tornar o PIS cumulativo. Finalmente, insumos representa todos os itens que fazem parte do custo de fabricação de produtos ou da prestação de serviços.
[...]
Feitas essas considerações, fica patente que darão direito ao crédito do PIS, todas as aquisições efetuadas pela pessoa jurídica alocadas no processo de produção, exceto aquelas expressamente excluídas na MP nº 66 (Antonio S. Poloni, in "Comentários sobre a Medida Provisória n. 66/2002". Disponível em: <www.widesoft.com.br/users/fp/Artigo_MP66.html>. Acesso em: 10.06.2011).
Além disso, A base de cálculo das contribuições ao Pis/Pasep e Cofins é a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, da Lei n. 10.637/2002).
A exclusão do "Custo das mercadorias ou serviços" e das "Despesas Operacionais" da base de cálculo das contribuições ao Pis/Pasep e Cofins, sob o pretexto de serem considerados “insumos”, acaba por modificá-la por inteiro ao ponto de ser tributado somente o Lucro Operacional (corresponde ao lucro relacionado ao objeto social da empresa) somado às Receitas não Operacionais (receitas não relacionadas diretamente com o objetivo social da empresa), desnaturando as contribuições e aproximando a sua base de cálculo àquela do Imposto de Renda – IR e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
De observar que a base de cálculo do Imposto de Renda nada mais é que o Lucro Operacional somado ao Resultado não Operacional (diferença entre Receitas não Operacionais e Despesas não Operacionais) com as inclusões e exclusões previstas para a apuração do Lucro Real.
Se esse fosse o objetivo do legislador, já teria produzido lei que assim o determinasse expressamente. Seria muito mais simples, pois significaria a aplicação de conceitos já sedimentados em doutrina e jurisprudência. Não o fez. Preferiu adotar o signo “insumos” para definir o que pode ser abatido da base de cálculo para efeito da não-cumulatividade. Fez uso de um conceito jurídico indeterminado. Isso demonstra o intuito do legislador de não abater da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS todo e qualquer Custo ou Despesa Operacional, como o deseja parte da doutrina e como decidiu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF em acórdão já aqui referido.
Tais constatações demonstram que o emprego da analogia, como forma de integração da legislação tributária para se aferir o conceito de “insumos”, não é possível também em relação aos conceitos de “Custos de mercadorias ou serviços” e “Despesa Operacional” empregados na legislação do Imposto de Renda. É preciso, portanto, retornar à norma que se pretende interpretar e dela mesma extrair o conceito."
No tocante à multa por oposição de embargos de declaração protelatórios e à indenização por litigância de má-fé, razão assiste à União.
Os embargos de declaração () não foram protelatórios. Ao contrário, mereciam acolhimento, pois, de fato, o autor apresentou uma listagem, no seu pedido subsidiário, com as despesas que entende gerar direito ao crédito de PIS e COFINS e a sentença não se manifestou sobre referidas despesas, ou seja, não enumerou "concretamente quais seriam os insumos à vista da atividade específica".
Acertado o posicionamento da União, tendo em vista que, nos termos em que proferida, a sentença "permite o revigoramento da lide tendo como pano de fundo exatamente a discussão envolvendo o conceito de insumo à luz da definição encampada pela sentença".
Portanto, não há que se falar em aplicação, em desfavor da União, da multa de 1% sobre o valor atualizado da causa e indenização de 10% sobre a mesma base de cálculo.
No item II.2.3, mencionado no pedido subsidiário, o autor elenca despesas que entende gerar crédito de PIS e COFINS para análise específica (fls. 2/3, ). In verbis:
Em cotejo com o objeto social da empresa, abaixo listado (fls. 27/28, ), aprecio a possibilidade de dedução dos créditos relativos aos custos e despesas acima.
Examinando os bens e serviços descritos no item II.2.3 à luz dos critérios de essencialidade ou relevância à realização da atividade-fim da empresa, ou seja, se pertinentes ou se viabilizam o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto, constata-se que o serviço de frete de embalagem e a aquisição de estruturas de alumínio para acoplagem aos caminhões que transportam os produtos, "vulgarmente chamados de 'baús'", são essenciais para o transporte e entrega dos produtos, tendo em vista que a atividade do autor é o comércio de bens sujeitos à deterioração por intempéries e mau condicionamento.
Contudo, quanto ao serviço de frete da matéria-prima, não há no objeto social do autor qualquer atividade de produção, mas apenas de comercialização.
A matéria-prima adquirida para que terceiros produzem os produtos que comercializa é insumo da atividade empresarial de produção e não da do autor.
Quanto ao frete com material secundário e de máquinas e equipamentos utilizados nas operações da sociedade, o autor não específica o que é material secundário nem que máquinas e equipamentos utiliza, tampouco a essencialidade deles para sua atividade-fim.
Tratam-se de despesas operacionais da atividade empresarial os gastos com telefonia, água, publicidade e propaganda, representante comercial pessoa jurídica, EPI, uniformes e os benefícios trabalhistas pagos aos empregados (previdência privada, vale-transporte, vale-refeição ou alimentação, seguro de vida, seguro-saúde, plano de saúde e bolsa de estudos), que não se amoldam ao critério da essencialidade ou relevância para o exercício da atividade.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002044286v169 e do código CRC ef7f3da9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 25/9/2024, às 11:21:21