Agravo de Instrumento Nº 5003013-84.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São Gonçalo, evento 19 dos originários, que deferiu a tutela de urgência para determinar que, no prazo de 15 dias, os réus, solidariamente, e de forma articulada entre si, forneçam ao Hospital Universitário Antônio Pedro o medicamento Imunoglobulina Humana 5g/frasco, para tratamento da parte autora, conforme laudo médico, na forma e quantidade indicadas pelo profissional de saúde que a acompanha - dose mensal de 80g (16 frascos) (evento 1, ANEXO3), devendo a entrega ser condicionada à apresentação de relatório médico atualizado a cada 3 (três) meses.
Em suas razões recursais, alega a Parte Agravante, em síntese, que "O medicamento requerido pela parte autora não contém previsão em bula para sua enfermidade e o registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA existe para finalidade diversa da pretendida, de modo que a situação tratada nos autos envolve o fornecimento para uso off label". Aduz, ainda, que há alternativas terapêuticas disponíveis no SUS e que a mera declaração de hipossuficiência não tem o condão de comprovar a incapacidade de custear o próprio tratamento. Sustenta, ademais, a impossibilidade de se onerar toda a sociedade em benefício exclusivo da parte autora e a necessidade de ser respeitada a expertise técnica dos órgãos de gestão do SUS. Defende ser necessária a realização de perícia médica e a necessidade de ser respeitada a política de saúde pública planejada em caráter macro. Argumenta, por fim, a existência de risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão e requer o direcionamento do cumprimento da ordem judicial ao Estado ou Município, bem como que seja reconhecido o dever de o Estado e Município ressarcirem o erário federal em caso de cumprimento pela União Federal.
Devidamente intimados, os Agravados não apresentaram contrarrazões (eventos 10 e 11).
Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo desprovimento do recurso (evento 15).
É o breve Relatório.
VOTO
Deve ser desprovido o recurso.
Como cediço, a tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Assim dispõe o Código de Processo Civil a respeito do tema:
"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Dessa forma, diante do referido dispositivo legal, infere-se que, para a concessão da tutela de urgência, deve ser observada pelo juiz a presença dos pressupostos atinentes à prova que convença o magistrado da verossimilhança das alegações, assim como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Na decisão recorrida, que não se mostra teratológica, o magistrado a quo expressamente consigna os elementos dos autos que consubstanciaram seus fundamentos, os quais não restaram infirmados pelas alegações da agravante.
Da análise dos autos, verifica-se que a parte autora foi diagnosticada com ganglionopatia (ou neuropatia sensitiva) secundária à síndrome de Sjogren (confirmada por biópsia de glândula salivar) - (CID: G61 G63.5), sendo-lhe prescrita a infusão de IMUNOGLOBULINA HUMANA INTRAVENOSA.
No que diz respeito à responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos, entende-se que a mesma é conjunta e solidária da União, Estado e Município, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178 RG/SE, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 793):
“Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020) - sem grifos no original).
Da mencionada orientação jurisprudencial, cumpre concluir, portanto, que resta configurada a legitimidade da União, do Estado e do Município para figurar no polo passivo da presente demanda.
Além disso, considerando-se que a finalidade da solidariedade nas prestações da saúde é ampliar a garantia da parte de que o provimento seja célere e eficaz, não se vislumbra justo motivo para o redirecionamento da ordem para ente diverso, haja vista que, consoante informado no evento 65 dos autos originários, a União Federal vem realizando a entrega do medicamento ao demandante, em cumprimento à decisão judicial liminar.
Relativamente à obrigatoriedade de o poder público fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema 106), de que a concessão de tais fármacos exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência (REsp 1.657.156/RJ).
Com relação ao primeiro requisito, o laudo médico (Evento 56, anexo3, JFRJ) aponta a necessidade/urgência do uso do medicamento pela parte recorrente, registrando que não há Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas - PCDT do SUS para o tratamento da doença. Acresça-se que, havendo evidências científicas que respaldem a prescrição, o uso off label justifica-se em situações específicas e ocorre por indicação médica pontual, sob o risco do profissional que indicou, desde que haja estudos científicos que amparem sua eficácia.
A esse respeito vale examinar o voto do Rel. Ministro Luís Felipe Salomão exarado no REsp n. 1.729.566/SP, DJe de 30/10/2018, verbis:
"Com efeito, o medicamento off label é fármaco com comercialização autorizada pela Anvisa e submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância, cujo uso não fere as normas sanitárias, tendo sido elucidado, no bojo do mencionado REsp n. 1.628.584/RJ, pelos amici curiae Anvisa e Conselho Federal de Farmácia, que o uso off label do medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e, no mais das vezes, trata-se de uso essencialmente correto de medicação aprovada em ensaios clínicos e produzida sob controle estatal, apenas ainda não aprovado para determinada terapêutica. Segundo informa a autarquia Anvisa, há casos em que esses medicamentos, que podem ser comercializados no país, já têm determinada indicação aprovada no exterior. Ainda, há casos em que tais indicações nunca constarão na bula do medicamento, porque jamais serão ou poderão ser estudadas pelos vários ensaios clínicos necessários. Na mesma linha, esclareceu o Conselho Federal de Farmácia que, "quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação, isso não implica que essa seja a única possível e que o medicamento só possa ser usado para ela". É "possível que um médico já queira prescrever o medicamento", podendo também ocorrer situações como a "de um médico querer tratar pacientes que tenham certa condição que, por analogia om outra semelhante, ou por base fisiopatológica, ele acredite possam vir a se beneficiar de um determinado medicamento". Outrossim, aquele Conselho esclarece não ser adequado considerar o uso off label tratamento experimental e que, no mais das vezes, trata-se de medicamento efetivo e seguro para a enfermidade, com comercialização devidamente aprovada pela Anvisa. (grifo nosso)
Acerca do segundo requisito, falta de condições da parte autora para arcar com o custo da medicação, entendo, em uma análise perfunctória, que se encontra cumprido. Isto porque se trata de medicamento de alto custo e a parte autora é representada pela Defensoria Pública da União.
A terceira exigência também está cumprida, visto que a ANVISA já realizou o registro do medicamento.
Preenchidos, portanto, todos os requisitos exigidos pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.657.156/RJ para a concessão do medicamento.
Feitas tais considerações, cumpre observar a presença do fumus boni iuris, já que, examinados com base na prova carreada, os fatos narrados podem ser tidos como certos, em sede de cognição sumária, incidindo sobre estes, por sua vez, o direito ao uso do medicamento requerido, conforme expendido.
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, também requisito para a concessão da tutela provisória de urgência, se evidencia pela documentação acostada, segundo a qual se depreende o risco concreto (não somente hipotético ou eventual), iminente e grave, a prejudicar o direito da parte.
Assim, demonstrada a imprescindibilidade do medicamento prescrito para combater os efeitos nefastos da doença que acomete o autor, assim como a insuficiência financeira para aquisição do fármaco com recursos próprios, evidencia-se a necessidade da excepcional intervenção judicial em razão da negativa de seu fornecimento em sede administrativa.
Neste contexto, impõe-se aplicar o princípio da proporcionalidade para afastar a irreversibilidade do provimento adotado, para que seja protegido o interesse maior lastreado no direito constitucional à saúde, previsto nos arts. 6º e 196, da CRFB/88, em detrimento do interesse de cunho financeiro do Estado, protegendo-se, com absoluta prioridade, o direito à saúde, conforme estabelecido pelo art. 227 da CRFB/88.
Da ponderação do direito à saúde com os demais princípios constitucionais que lhe são contrapostos, bem como pela devida comprovação, no caso concreto, da indispensabilidade do medicamento pretendido, conclui-se que cabe ao poder público assegurar seu fornecimento.
Nesse mesmo sentido, confira-se julgado da Eg. Sétima Turma Especializada desta Corte, que trata do mesmo medicamento pleiteado pela Autora:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. HONORÁRIOS.
1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas contra a sentença que confirmou a tutela de urgência e julgou procedente o pedido, condenando os Entes Públicos a fornecerem à autora a Imunoglobulina Humana Intravenosa (5g/frasco) para o tratamento da Neuropatia Motora Multifocal (NMM), condenando o Estado do Rio de Janeiro e o Município de São Gonçalo, ainda, em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa.
2. Estão presentes os requisitos para o fornecimento, pelo Poder Público, de medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde, à luz dos parâmetros fixados pelo STJ no Recurso Especial 1.657.156 (tema 106 da repercussão geral).
3. Os laudos dos médicos assistentes foram corroborados pelo Parecer do NATJUS-Federal, no sentido de que a Imunoglobulina é o tratamento de escolha para a Neuropatia Motora Multifocal (NMM); que não há PCDT para a doença e que não foram identificadas alternativas terapêuticas para a autora na via administrativa.
4. A hipossuficiência financeira para aquisição do medicamento está demonstrada pelo seu alto custo, pela renda familiar da autora e por ser beneficiária da gratuidade de justiça. Precedentes desta 7ª Turma Especializada: AC 0018081-75.2016.4.02.5001, Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva, DJe 28/08/2019; AC 0011777-17.2017.4.02.5004, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, DJe 27/10/2020.
5. O fornecimento continuado do medicamento deve ser condicionado à apresentação da prescrição médica atualizada trimestralmente, acompanhada do relatório de evolução do tratamento que confirme a necessidade de manutenção do seu uso, tendo em vista a necessidade de avaliação periódica da paciente e a fim de evitar gastos desnecessários pelos Entes públicos e solicitações desarrazoadas de receituários médicos.
6. O STJ, mencionando o Tema 1.076 de sua repercussão geral, adotou o correto entendimento de que “as ações em face da Fazenda Pública cujo objeto envolva a tutela do direito à saúde, possuem proveito econômico inestimável, possibilitando o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais por apreciação equitativa” (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.976.775/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, unânime, DJe 28/09/2022). No mesmo sentido, além dos precedentes citados no sobredito julgado: AgInt nos EDcl no AREsp 2.100.231/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, DJe 30/09/2022.
7. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados, por apreciação equitativa, em R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para cada Ente público, considerando a complexidade da causa, a partir da forte jurisprudência já existente sobre o tema.
8. Remessa necessária e apelação do Estado do Rio de Janeiro parcialmente providas. Apelação da União desprovida.
(TRF2, Apelação Cível 5012350-77.2021.4.02.5117, Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, 7ª Turma Especializada, julgado na Sessão Virtual do dia 07/06/2023)
Note-se que o princípio da reserva do possível não deve ser invocado para eximir o Estado do cumprimento de obrigação que lhe compete. Se, na prática, o que se verifica, lamentavelmente, é uma escassez de numerário, de tal sorte que o próprio Estado reconhece que faltam verbas mesmo para atender às necessidades básicas da população mais carente, imperiosa e premente se faz a melhor distribuição dos recursos existentes, em necessário respeito ao princípio constitucional da eficiência - sob pena de se reconhecer que o Estado-Administração está inevitavelmente jungido a determinadas "políticas sociais e econômicas", quando estas se mostram claramente ineficientes, em total subversão da ordem constitucional.
Desse modo, por versar a presente causa sobre o direito constitucional à saúde e, via de consequência, ao direito à vida, bem como em virtude do caráter evolutivo da doença, deve ser garantido à parte Autora adequado tratamento.
No que concerne ao ressarcimento dos custos pela aquisição do fármaco, importa consignar que tal medida deve ser resolvida administrativamente, conforme pactuado na Comissão Intergestores Tripartite, sem necessidade de intervenção judicial prévia, a teor do disposto no art. 19-U da Lei nº 8.080/90.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002059837v22 e do código CRC 78cfeb7e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 30/08/2024, às 22:57:18