Apelação Cível Nº 5076651-13.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária (conhecida de ofício) e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL.
A União ataca sentença que julgou procedente pedido formulado por R. L. D..
A sentença condenou a União a pagar ao autor “o valor correspondente à Gratificação De Representação Covid, no percentual de 2% por dia do soldo do militar, na forma da tabela constante do anexo IV da Lei nº 13.954/2019, relativamente ao período de 21 de março de 2020 a 16 de janeiro de 2022, totalizando 628 dias, cujo valor deverá ser apurado em posterior fase de cumprimento de sentença, estando limitado ao montante apontado na inicial, qual seja, R$ 139.000,00, atualizado até 05.05.2023 (data da confecção da petição inicial), corrigidos na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.” (evento47).
Narra a petição inicial que o autor atuou na Operação COVID-19 como integrante do Centro de Coordenação de Operações no nível de Comando de Organização Militar, no período de 21/03/2020 a 16/01/2022, totalizando 628 dias úteis; que o Comando Militar de Área realizou consulta ao COTER, solicitando orientação quanto ao efetivo pagamento da gratificação COVID-19, mas obteve como resposta a orientação de aguardar, conforme DIEX nº 3694, de 04/05/2020; que, de acordo com o Decreto nº 8.733/2016 e a Portaria do Comando do Exército nº 927, de 01/08/2016, o pagamento da respectiva gratificação está autorizado, bastando que cada Comandante, Chefe ou Diretor, publique a relação de militares que atuaram na Operação COVID-19 e o respectivo tempo; que, percebendo que não havia nenhuma movimentação administrativa para pagar a gratificação, o autor provocou a Administração para publicar a sua nomeação na CCOP, bem como o seu tempo de atividade, seja na sua OM ao tempo da COVID-19 (2º Batalhão de Engenharia de Construção), no período de janeiro de 2020 a janeiro de 2022, seja no Hospital Central do Exército, onde serviu no ano de 2022; que, contudo, todos os requerimentos administrativos e solicitações de publicações restaram infrutíferos, inclusive a notificação extrajudicial enviada por seus advogados; que a gratificação corresponde a 2% do soldo por dia trabalhado e o soldo de Major é de R$11.088,00.
Ao final, o autor requer a condenação da União ao pagamento de indenização no valor de R$139.000,00, acrescido de juros e correção monetária.
Após trâmite regular, foi proferida sentença de procedência. A decisão assinalou que “(...) Intimada a prestar esclarecimentos, bem como a apresentar ficha funcional do autor demonstrando sua lotação e atividades desempenhadas no período de 21 de março de 2020 a 16 de janeiro de 2021, a Ré deixou de cumprir a determinação exarada, a despeito de ter sido intimada por três vezes (eventos 28, 37 e 42), tendo se manifestado no evento 45, afirmando que o autor não exerceu funções em regime especial relacionado a movimentações e plantões fora de horário de expediente, tendo, contudo, confirmado a atuação do autor na função de Chefe do Posto Médico da Guarnição, o qual já possuía, entre suas atribuições funcionais, a coordenação de todos os profissionais de Saúde daquela OMS. (...)”.
Em seu apelo (evento 53), a União alega que a sentença “negou vigência ao Código de Processo Civil. Da mesma forma, fora desrespeitada a Lei nº 13.954, de 2019. A Constituição de 1988 coloca toda a atividade funcional do administrador público sob a sujeição dos mandamentos da lei. Desse modo, praticar qualquer ato sem a observância das normas, torna o ato inválido e expõe o administrador à responsabilidade disciplinar e legal. O princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado Democrático de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está vinculado especificamente aos arts. 5º, II; 37 e 84, IV, da Carta Republicana. (...) Conforme restou provado nos autos o apelado não exerceu funções em regime especial relacionado a movimentações e plantões fora de horário de expediente. Durante o ano de 2020, o autor somente cumpriu regularmente seu expediente na OM, na função de Chefe do Posto Médico da Guarnição, o qual já possuía, entre suas atribuições funcionais, a coordenação de todos os profissionais de Saúde daquela OMS. Não houve nenhum trabalho extraordinário desempenhado pelo referido autor, no âmbito de suas funções militares. Dentro do expediente e no seio de suas atribuições funcionais o apelado simplesmente discutiu a situação de calamidade pública que se estava vivenciando no país naquele momento, não se deslocando para o desempenho de nenhuma atividade extraordinária, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de diárias e passagens ou qualquer outra verba decorrente de atos que não tenha praticado.(...)”. Ao final, requer o prequestionamento da matéria.
Foram apresentadas contrarrazões pelo autor (evento 56), sustentando que “(...) o princípio da isonomia, assegura igualdade de tratamento aos militares que se encontram em situações semelhantes; Já o princípio da remuneração digna, garante aos militares uma remuneração justa e compatível com os riscos e responsabilidades decorrentes da função militar; Por fim, o princípio da relevância do serviço público, reconhece o valor do serviço prestado pelos militares à sociedade, especialmente em momentos de crise. (...) Imperioso trazemos aos autos, o documento denominado de "DIEx nº 42994-InspSAU/EM/Cmdo 1ª RM - CIRCULAR que estabelece os critérios para concessão da "Gratificação De Representação Covid" (...) Esse dispositivo, além de solicitar que os militares da linha de frente aguardassem decisão posterior, todavia, autorizou de imediato o pagamento para os integrantes da CCOp, o que já autorizava o DIEX nº 2334-A3.3/A3/GabCmtEx – CIRCULAR (...) O Comando De Operações Terrestres do Exército Brasileiro, autorizou o pagamento da "Gratificação De Representação Covid" aos militares da ativa, com base no que dispõe a alínea b do inciso III, do Art. 1º, da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001 (...) Como se pode verificar, o Apelado, além de prestar total assistência farmacêutica aos pacientes afetados pela covid e aos suspeitos, teve ainda que atuar na CCOP (Centro de Coordenação de Operações) de nível Organização Militar, tudo isso ocorreu no período de 16/03/2020 a 16/01/2022, totalizando 628 dias úteis de representação COVID-19, sendo devido 2% por dia do soldo do militar, fato este que, deveria ser publicado em Boletim interno com a formação da CCOp, tal como consta na declaração de cópia autêntica que segue anexa, observe Exª, que a referida declaração omite o número de dias dedicados à Operação COVID19, fato este, impedindo o exercício do direito do Autor. Nesse sentido, com base no anexo IV da Lei nº 13.594/2019, o Apelado faz jus a gratificação de representação militar no contexto da covid-19 tal como requerido na sua exordial. (...)”.
O Ministério Público Federal eximiu-se de oficiar (evento 6 deste Tribunal).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal - Relator
VOTO
A remessa necessária é conhecida de ofício, por se tratar de sentença ilíquida. E tanto a remessa quanto a apelação serão providas, para julgar improcedente o pedido.
O autor é Major do Exército Brasileiro e postula o pagamento de gratificação por ter atuado na Operação COVID-19 como integrante do Centro de Coordenação de Operações (CCOp), no nível de Comando de Organização Militar, no período de 21/03/2020 a 16/01/2022, em valor equivalente a 2% do soldo por dia trabalhado, no total de R$139.000,00.
A inicial aponta que o pagamento da referida gratificação estava autorizado pelo Decreto nº 8.733/2016 e pela Portaria do Comando do Exército nº 927, de 01/08/2016, bastando que cada Comandante, Chefe ou Diretor, publicasse a relação de militares que atuaram na Operação COVID-19 e o respectivo tempo, o que não ocorreu.
O art. 1º, III, “b” da Medida Provisória nº 2.215-10/2001 dispõe que:
“Art. 1º A remuneração dos militares integrantes das Forças Armadas - Marinha, Exército e Aeronáutica, no País, em tempo de paz, compõe-se de:
(...)
III - gratificações:
(...)
b) de representação.
Parágrafo único. As tabelas de soldo, adicionais e gratificações são as constantes dos Anexos I, II e III desta Medida Provisória.”
O Decreto nº 8.733/2016, que regulamentava a gratificação de representação no período postulado na inicial (21/03/2020 a 16/01/2022) estabelecia que:
“Art. 1º A gratificação de representação é devida aos militares do serviço ativo das Forças Armadas, nas seguintes hipóteses:
I - mensalmente:
a) quando no posto de oficial-general; ou
b) quando em cargo de comando, direção e chefia de organização militar, aos militares no posto de oficial superior, intermediário ou subalterno; ou
II - por dia, em situações eventuais:
a) pela participação em viagem de representação;
b) pela participação em instrução relacionada com a atividade de ensino;
c) por estar às ordens de autoridade estrangeira no País; ou
d) pela participação em emprego operacional.
§ 1º Para efeito do cálculo do número de dias a que faz jus o militar à gratificação de representação nas hipóteses do inciso II do caput, será computado como um dia o período igual ou superior a oito horas e inferior a vinte e quatro horas.
§ 2º As hipóteses de pagamento da gratificação de representação de que tratam os incisos I e II são acumuláveis entre si.
§ 3º As hipóteses de pagamento dentro de cada inciso do caput são inacumuláveis.
§ 4º A gratificação de representação é devida nos percentuais constantes da Tabela II do Anexo III à Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001.
Art. 2º Para efeito do pagamento da gratificação de representação, considera-se:
I - viagem de representação - o deslocamento, de interesse da instituição, realizado por militar da ativa para fora de sua sede, na condição de representante do Ministério da Defesa ou dos Comandos das Forças, para eventos de natureza militar ou civil;
II - instrução - atividade realizada por militar da ativa, que integre o efetivo de estabelecimento de ensino militar ou de parte dele, para a participação, fora de sua sede, em evento ou exercício escolar, cujo objetivo esteja relacionado com a atividade de ensino; e
III - emprego operacional - atividade realizada por militar da ativa, mediante designação específica como integrante de contingente ou tripulante de embarcação ou aeronave, incluída a atividade de apoio logístico, diretamente relacionado a:
a) operação real ou de adestramento, estabelecido para fins administrativos, operacionais ou logísticos;
b) ações militares de vigilância de fronteira destinadas à preservação da integridade territorial do País e à garantia da soberania nacional desenvolvidas por militares que estejam compondo de forma temporária o efetivo de pelotões especiais de fronteira ou de destacamentos especiais de fronteira;
c) ações militares de operações de garantia da lei e da ordem, enquadradas no art. 15 da Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999;
d) ações relacionadas às atribuições subsidiárias das Forças Armadas, especificadas nos art. 16 , art. 16-A , art. 17, caput, inciso V , art. 17-A, caput, no inciso III , e art. 18, caput, inciso VI, da Lei Complementar nº 97, de 1999 ; e
e) adestramento para participação em missões de paz.
§ 1º A participação de militar em adestramento realizado na sede da organização militar em que esteja servindo não será considerada emprego operacional para efeito de pagamento da gratificação de representação, exceto quando o adestramento estiver enquadrado na alínea “e” do inciso III do caput.
§ 2º Para fins do disposto na alínea “b” do inciso III do caput, considera-se temporária, para os militares da sede, a permanência no pelotão especial de fronteira ou no destacamento especial de fronteira por um ou mais períodos de emprego operacional, desde que o total, dentro de cada ano civil, não exceda seis meses.” (grifei)
A tabela II do anexo III da MP nº 2.215-10/2001 fixava o percentual de 10% incidente sobre o soldo para a gratificação de representação do “Oficial Superior, Intermediário e Subalterno em cargo de Comando, Direção ou Chefia” e de 2% para o “Participante em viagem de representação, instrução, emprego operacional ou por estar às ordens de autoridade estrangeira, no País.”.
A referida tabela foi revogada pelo art. 28, IV, “h” da Lei nº 13.954/2019, mas o anexo 4 da lei manteve o percentual de 10% para o “Militar em cargo de comando, direção ou chefia” e de 2% para o “Participante em viagem de representação, atividade de instrução, operação de emprego operacional ou que esteja às ordens de autoridade estrangeira no País”.
O autor acostou aos autos cópia da Portaria nº 927, de 01/08/2016, que estabelece as condições para pagamento, no âmbito do Exército Brasileiro, da gratificação de representação de que trata a MP nº 2.215-10/2001, regulamentada pelo Decreto nº 8.733/2016 (evento 1, anexo 16).
O que se verifica da leitura das normas citadas é que a gratificação de representação, na forma em que postulada pelo autor (como integrante do CCOP - evento 1, anexos 5 e 6, fls. 01/02), pressupõe a participação em emprego operacional, e essa participação pressupõe a atuação do militar fora da OM em que exerce as suas atividades.
De acordo com o Boletim Interno nº 167/2022, do 2º Batalhão de Engenharia de Construção (2º BEC), “Conforme determinação contida na Diretriz complementar do Comando Militar do Nordeste nº 01/2020 (COVID-19), de 19 MAR 20, foi ativado nessa OM em 20 MAR 2020, o Centro de Coordenação de Operações (CCOP), assim como o acionamento do Pelotão de Segurança da OM, tendo como integrante o seguinte militar: Mj Farm R. L. D. (...)” (evento 1, anexo 15, fl. 02).
Por sua vez, a referência elogiosa consignada pelo Comandante do 2º BEC em janeiro de 2022 faz um retrospecto das atividades do autor naquela organização militar (evento 1, anexo 22):
“(...) apresentou-se pronto para o serviço no 2º BEC em 20 de janeiro de 2020, ocupando o cargo de Chefe do Posto Médico da Guarnição de Teresina.
Nesta importante missão de chefia, agregou várias melhorias e inovações do Posto Médico, facilitando sobremaneira a consecução dos objetivos propostos pelo escalão superior, e soube conduzir com brilhantismo o apoio de saúde dos mais de 8 (oito) mil contribuintes FUSEx e beneficiários de outras Forças existentes na Guarnição de Teresina e região.
(...)
Cumpre ressaltar a atuação Maj Destro neste período da pandemia da COVID-19, como oficial de ligação junto à Secretaria Estadual de Saúde e junto à Fundação Municipal de Saúde (FMS), soube coordenar os trabalhos de apoio ao pessoal de saúde em diversas ações, como a vacinação do pessoal militar e do município de Teresina, reforço de pessoal saúde em Manaus e em Fortaleza nos momentos críticos, além da aquisição oportuna de meios para diagnósticos e para prevenção, prestando apoio essencial, que com certeza, salvaram muitas vidas. (...)”
As fichas financeiras que acompanham a inicial demonstram que, no período de fevereiro de 2020 a janeiro de 2022, o autor recebeu gratificação de representação no percentual de 10% (evento 1, anexos 19/21), o que corresponde à situação de “Militar em cargo de comando, direção ou chefia” (anexo 4 da Lei nº 13.954/2019).
Assim, o autor já foi remunerado com a devida gratificação pelo exercício do cargo de Chefe do Posto Médico da Guarnição de Teresina. E, embora a gratificação de representação pelo exercício de chefia possa ser cumulada com a gratificação de representação pela atuação em emprego operacional, esta não restou demonstrada. Ao contrário, tudo indica que o autor permaneceu exercendo as suas funções no posto médico da guarnição, e não há prova de que ele participou de missão operacional fora do batalhão.
No curso do processo, o 2º Batalhão de Engenharia de Construção informou que o autor “não exerceu funções em regime especial relacionado a movimentações e plantões fora de horário de expediente. Durante o ano de 2020, o autor somente cumpriu regularmente seu expediente nesta OM, na função de Chefe do Posto Médico da Guarnição, o qual já possuía, entre suas atribuições funcionais, a coordenação de todos os profissionais de Saúde daquela OMS. Não houve nenhum trabalho extraordinário desempenhado pelo referido autor, no âmbito de suas funções militares. Dentro do expediente e no seio de suas atribuições funcionais o autor simplesmente discutiu a situação de calamidade pública que se estava vivenciando no país naquele momento, não se deslocando para o desempenho de nenhuma atividade extraordinária, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de diárias e passagens ou qualquer outra verba decorrente de atos que não tenha praticado.” (evento 45, ofício 2 - grifei).
De outro lado, a possibilidade de recebimento de gratificação de representação especificamente na chamada Operação COVID-19 é mencionada apenas em alguns documentos internos do Exército (DIEx), que se passa a analisar.
De acordo com o Diex nº 2871, de 28/04/2020, do Comando de Operações Terrestres do Exército Brasileiro:
“1. Solicito tornar sem efeito o Diex 2481-EMP Ch Emp F Ter/Ch Emp F Ter-COTER, de 8 de abril de 2020, que versa sobre pagamento de gratificação de representação (GR), tendo em vista que este ODOp expedirá Portaria regulamentando o assunto no contexto da Operação COVID 19.
2. O que está sendo estudado, no âmbito do Cmdo do Exército, é o pagamento da GR para o pessoal que integra os CCOp, e que trabalha 24h nessa instalação, e para aqueles que permanecem aquartelados, também por 24h, ambos integrando os contingentes empregados no combate à COVID. Solicito aguardar definição deste ODOp, ouvidos a SEF, EME e CONJUR, para realizar esse pagamento. É importante que se faça o registro disso para posterior consulta.
3. No entanto, como não há nenhum questionamento dobre o pagamento da GR aos militares diretamente empregados nas ações de terreno, isso já pode ser efetuado, respeitando-se o previsto no Decreto nº 8.733, de 2 de maio de 2016, que regulamenta essa gratificação, e a Portaria nº 927-Cmt Ex, de 1º de agosto de 2016, que estabelece as condições para o pagamento, no âmbito do Exército Brasileiro, da GR.”
Assim, apenas foi autorizado o pagamento de gratificação aos militares empregados nas ações de terreno, conforme previsto no Decreto nº 8.733/2016 e na Portaria nº 927/2016. Os casos de pagamento “para o pessoal que integra os CCOp, e que trabalha 24h nessa instalação, e para aqueles que permanecem aquartelados, também por 24h” ainda estava sendo estudado. Ademais, de acordo com o trecho citado, não bastaria que o militar integrasse os COOp, mas também deveria trabalhar 24 horas nessa instalação, o que não restou comprovado pelo autor.
Já o DIEx nº 3694, de 04/05/2020, do Comando Militar do Leste, informa que “este C Mil A realizou consulta ao COTER solicitando orientação quanto ao pagamento da Gratificação de Representação aos militares do Serviço de Saúde que realizam atividades internas nas OMS e que realizarão o estágio de treinamento de profissionais de saúde (a cargo da Chefia de Logística e Mobilização/MD), ambos no contexto da Op COVID-19, devendo aguardar-se novas orientações para a realização de procedimentos inerentes ao referido pagamento.” (evento 1, anexo 11).
E o Diex nº 2334, de 23/10/2020, do Comando Militar do Leste, informa que, para o efetivo pagamento da gratificação de representação seja utilizado o previsto no art. 1º, § 1º do Decreto nº 8.733/2016 e no art. 1º, § 1º da portaria nº 927/2016, e reitera que até aquele momento só estava autorizado o pagamento da gratificação de representação aos militares diretamente empregados nas ações de terreno (evento 1, anexo 7).
O DIEx nº 8306, de 12/08/2021, do Comando Militar do Leste, informa que “este C Mil A realizou consulta ao COTER solicitando orientação quanto ao pagamento da Gratificação de Representação aos militares do Serviço de Saúde que realizam atividades internas nas OMS, devendo aguardar-se novas orientações para a realização de procedimentos inerentes ao referido pagamento, conforme orientação contida no DIEx nº 3694-E4.7/E4/CML, de 4 de maio de 2020” (evento 1, anexo 10).
Já o DIEx nº 42994, de 03/09/2021, do Comando da 1ª Região Militar, informou que “está autorizado o pagamento da Gratificação de Representação, no contexto da Operação COVID-19, aos militares que exercem controle efetivo sobre as operações da tropa, integrantes dos Centros de Coordenação de Operações (CCOp) no nível Comando de Organização Militar, conforme DIEx nº 2334, anexo, respeitando-se o previsto no Decreto nº 8.733, de 2 de maio de 2016, que regulamenta essa gratificação e a Portaria nº 927-Cmt Ex, de 1º de agosto de 2016, que estabelece as condições para o pagamento, no âmbito do Exército Brasileiro, da Gratificação de Representação” (evento 1, anexos 8 e 12).
O referido documento ainda assinalou que, “Para compor o universo que faz jus ao saque da verba em epígrafe, as OMS devem publicar em Boletim Interno a designação específica dos militares que atuam diretamente no emprego operacional da Operação COVID-19, além de controlar os números de dias de serviço em prol da operação, incluindo, quando for o caso, militares de outras OM que se encontram ou se encontravam à disposição dessa OMS, atuando na função especificada no item acima. 6. Destarte, as OMS podem remeter a documentação, conforme descrita no DIEx nº 15466 referenciado, referente aos militares atuantes na referida operação (integrantes do CCOp), relativo aos trabalhos realizados em 2020 (a partir de 21 MAR 20) e 2021, desde já.”.
De acordo com o citado documento, não basta ser integrante dos Centros de Coordenação de Operações (CCOp), o militar também deve exercer o controle efetivo sobre as operações da tropa, o que não restou demonstrado nos autos.
Seja como for, a Administração Militar está adstrita à lei, que, como dito, exige a participação em emprego operacional, e essa participação pressupõe a atuação do militar fora da OM em que exerce as suas atividades, e não há prova nos autos nesse sentido.
Portanto, o autor não faz jus ao pagamento da gratificação de representação na forma postulada (2% sobre o soldo por dia trabalhado).
Do exposto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária (conhecida de ofício) e à apelação, para julgar improcedente o pedido. Condena-se o autor em verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002080797v3 e do código CRC dd5b58ce.
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