Apelação Cível Nº 0045535-52.2015.4.02.5102/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado () interposto por G. M. G. em face de sentença () que JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO, com base no art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de pensão por morte de Wagner de Souza Cabral, com data de início em 12/01/05 (DER), na forma dos arts. 74, II, e 76, da Lei nº 8.213/91, bem como a pagar as parcelas vencidas (e vincendas) e não atingidas pela prescrição quinquenal, descontados os valores pagos ao réu W. R. G. C. (a partir de 12/01/05) sob o mesmo título. Os valores atrasados, devidos anteriormente à vigência da EC 113/2021, deverão ser acrescidos dos juros da mora (mesmo percentual aplicável à poupança), a contar da citação válida, e correção monetária (IPCA-E), desde que devidas as parcelas, na forma da fundamentação supra, deixando de aplicar o disposto no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/94, com a redação que lhe dera o artigo 5º, da Lei nº 11.960/2009, por reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da mencionada norma legal. A partir da vigência da EC 113/2021 (09/12/21), juros e correção monetária pela SELIC, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
O MM. Juízo a quo DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar a implantação do benefício em favor da autora, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação desta sentença, devendo a autarquia comprovar nos autos, no mesmo prazo, o atendimento da determinação judicial, sob pena de multa diária a ser arbitrada.
Custas ex lege. Condeno o INSS em honorários de sucumbência que fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do § 3º, I, c/c §4º, III, do art. 85 do CPC.
Em seu recurso, G. M. G. sustenta, em síntese, que, durante o período em que o Réu W. R. G. C. recebeu o benefício de pensão por morte - NB 132.155.723-7- ESPÉCIE 21, entre 26.05.2004 a 30- 04-2021 (quando completou maioridade), o foi de boa-fé, não havendo elementos que evidenciem o contrário, e diante do erro administrativo no seu pagamento, incabível o desconto no beneficio da parte autora ora recorrente, ante o caráter alimentar que dispõe a referida verba, visto que a sua habilitação tardia deu-se por erro administrativo da autarquia; que tal contexto lhe assegura aos efeitos financeiros desde o seu requerimento administrativo (12/01/2005), não podendo sofrer descontos de valores pagos sob o mesmo titulo à outro dependente; motivo pelo qual requer o provimento do presente recurso, e, consequentemente, a reforma da sentença, a fim de que seja condenado o INSS na concessão à autora ora recorrente ao benefício de pensão por morte de Wagner de Souza Cabral, com data de início em 12/01/05 (DER), na forma dos arts. 74, II, e 76, da Lei nº 8.213/91, bem como a PAGAR as parcelas vencidas (e vincendas) e não atingidas pela prescrição quinquenal, SEM DESCONTAR da recorrente QUAISQUER valores pagos ao réu W. R. G. C. , sob o mesmo título, conforme pedido inicia.
Contrarrazões no .
O Ministério Público Federal, instado a apresentar o seu parecer, devolveu os presentes autos sem manifestação sobre o mérito da demanda, requerendo tão-somente o julgamento do feito ().
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recurso inominado () interposto por G. M. G. em face de sentença () que JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO, com base no art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de pensão por morte de Wagner de Souza Cabral, com data de início em 12/01/05 (DER), na forma dos arts. 74, II, e 76, da Lei nº 8.213/91, bem como a pagar as parcelas vencidas (e vincendas) e não atingidas pela prescrição quinquenal, descontados os valores pagos ao réu W. R. G. C. (a partir de 12/01/05) sob o mesmo título. Os valores atrasados, devidos anteriormente à vigência da EC 113/2021, deverão ser acrescidos dos juros da mora (mesmo percentual aplicável à poupança), a contar da citação válida, e correção monetária (IPCA-E), desde que devidas as parcelas, na forma da fundamentação supra, deixando de aplicar o disposto no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/94, com a redação que lhe dera o artigo 5º, da Lei nº 11.960/2009, por reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da mencionada norma legal. A partir da vigência da EC 113/2021 (09/12/21), juros e correção monetária pela SELIC, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
Na sentença foi determinada que, os valores atrasados, devidos anteriormente à vigência da EC 113/2021, deverão ser acrescidos dos juros da mora (mesmo percentual aplicável à poupança), a contar da citação válida, e correção monetária (IPCA-E), desde que devidas as parcelas, na forma da fundamentação supra, deixando de aplicar o disposto no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/94, com a redação que lhe dera o artigo 5º, da Lei nº 11.960/2009, por reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da mencionada norma legal. A partir da vigência da EC 113/2021 (09/12/21), juros e correção monetária pela SELIC, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
Preliminarmente, o recurso interposto pela parte autora merece ser admitido e conhecido.
Conforme jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, o equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal como recurso inominado em vez de apelação, não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado.
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. DENOMINAÇÃO. EQUÍVOCO. ERRO MATERIAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INCIDÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA MÓVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. ART. 52 DO CC/02. HONRA OBJETIVA. LESÃO A VALORAÇÃO SOCIAL, BOM NOME, CREDIBILIDADE E REPUTAÇÃO. PROVA. INDISPENSABILIDADE. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com compensação de danos morais, devido à transferência, por portabilidade, das linhas telefônicas móveis da recorrente, pessoa jurídica, independentemente de seu prévio pedido ou autorização. 2. Recurso especial interposto em: 04/04/2019; conclusos ao gabinete em: 02/07/2019; aplicação do CPC/15. 3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) em processo que não tramita nos juizados especiais cíveis, o recurso inominado pode ser recebido como apelação; e b) configurada falha na prestação de serviço de telefonia, o dano moral da pessoa jurídica depende de prova do abalo extrapatrimonial. 4. Como o processo é instrumento para a realização de certos fins, se, de um lado, é preciso que seu rigorismo seja observado com vistas a se oferecer segurança jurídica e previsibilidade à atuação do juiz e das partes; de outro, a estrita observância das regras processuais deve ser abrandada pela razoabilidade e proporcionalidade. 5. No Direito Processual, a razoabilidade e a proporcionalidade consubstanciam o princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no art. 283, caput e seu parágrafo único, do CPC/15. 6. A aplicação do princípio da fungibilidade pressupõe que, por erro justificado, a parte tenha se utilizado de recurso inadequado para impugnar a decisão recorrida e que, apesar disso, seja possível extrair de seu recurso a satisfação dos pressupostos recursais do recurso apropriado. 7. O equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal - recurso inominado, em vez de apelação - não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado, como ocorreu na espécie. 8. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 9. Os danos morais dizem respeito à atentados à parte afetiva (honra subjetiva) e à parte social da personalidade (honra objetiva). 10. Embora as pessoas jurídicas possam sofrer dano moral, nos termos da Súmula 227/STJ, a tutela da sua personalidade restringe-se à proteção de sua honra objetiva, a qual é vulnerada sempre que os ilícitos afetarem seu bom nome, sua fama e reputação. 11. É impossível ao julgador avaliar a existência e a extensão de danos morais supostamente sofridos pela pessoa jurídica sem qualquer tipo de comprovação, apenas alegando sua existência a partir do cometimento do ato ilícito pelo ofensor (in re ipsa). Precedentes. 12. Na hipótese dos autos, a Corte de origem consignou não ter havido prova de que o erro na prestação do serviço de telefonia afetou o funcionamento da atividade exercida pela recorrente ou sua credibilidade no meio em que atua, não tendo ficado, assim, configurada a ofensa à honra objetiva da recorrente. 13. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 14. Recurso especial desprovido. Recurso Especial nº 1822640 – 3ª Turma – Relatora Ministra Nancy Andrighi – Acórdão de 12/11/2019 – Publicado no DJE de 19/11/2019.” (grifei)
Por isso, com base no princípio da fungibilidade recursal, admite-se, excepcionalmente, a interposição de um recurso inadequado para a impugnação de determinada espécie de decisão judicial como se adequado o fosse, nos casos em que não haja má-fé ou erro grosseiro dos recorrentes, sendo este o caso concreto.
Assim, deve ser conhecido o recurso interposto pela autora, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
No mérito, a pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".
Ocorrido o óbito do instituidor da pensão em 26/05/2004 ( - p. 4), durante a vigência da Lei nº 8.213/91, sem as alterações das Leis nºs 13.146/15 e 13.183/15, esta é a legislação aplicável à espécie.
O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes daquele que falece na condição de segurado da Previdência Social e encontra-se disciplinado no artigo 74 da Lei nº 8.213/91.
Quanto ao pedido de concessão do benefício de pensão por morte, a requerente deve comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) o falecimento do instituidor; (ii) a qualidade de segurado do instituidor do benefício na data do seu óbito e (iii) sua relação de dependência com o segurado falecido.
A irresignação recursal, como visto, restringe-se ao pagamento de valores atrasados, estando preclusas todas as questões atinentes ao requisitos para fins de reconhecimento do direito ao benefício de pensão por morte, ou seja, o evento morte, a qualidade de segurado do falecido companheiro da parte autora e a dependência econômica, dado que, de acordo com a sentença, G. M. G. comprovou a união estável havida com Wagner de Souza Cabral até o seu óbito.
O fato é que o benefício em questão vinha sendo pago desde o óbito, de forma exclusiva e integralmente, ao filho do casal, W. R. G. C..
Dada a peculiaridade do caso, a habilitação da companheira não tem o condão de determinar o pagamento retroativo do benefício à data do óbito, visto que a pensão era paga ao seu filho (W. R. G. C.), desde o falecimento do pai até a sua maioridade e revertiam em proveito da unidade familiar. De modo que o pagamento retroativo oneraria o INSS em valor superior ao que seria devido acaso todos beneficiários fossem habilitados desde o falecimento do segurado instituidor.
Neste contexto, a pretensão autoral de receber os atrasados relativos à concessão retroativa do benefício de pensão por morte, sem descontar os valores recebidos pelo seu filho e corréu, não deve prosperar.
Inequivocamente, os dependentes que compõem o mesmo núcleo familiar, caso dos autos, contexto em que há compartilhamento do benefício. Nessa hipótese, não cabe a retroação do benefício postulado nesta ação à data do requerimento administrativo formulado pela companheira, em consonância como art. 76 da Lei nº 8.213/91 e preservando a autarquia previdenciário de indevido pagamento em dobro.
Assim, a habilitação da parte autora, só produzirá efeitos a contar do dia seguinte em que o seu filho atingiu o limite de idade, isto, é a partir do momento em que cessado o direito do filho.
Neste contexto, nenhum reparo deve ser feito na sentença, tendo em vista que foi ressalvado o direito do INSS de deduzir os valores já pagos a mesmo título ao dependente W. R. G. C..
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Apesar da negativa de provimento à presente apelação, não houve sucumbência da autora quanto ao bem jurídico pretendido na ação, motivo pelo qual descabe a sua condenação em honorários sucumbenciais, tampouco majoração a título de honorários recursais.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL e RETIFICAR de ofício o critério de fixação dos juros de mora e da correção monetária.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002038000v8 e do código CRC 43030781.
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Data e Hora: 23/9/2024, às 12:49:7