Apelação/Remessa Necessária Nº 5031246-17.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança, nos termos do art. 487, I, do CPC, para conferir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão dos valores relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária, observado o prazo de cinco anos atualizados pela Taxa Selic.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado pela IRB LOGISTICA S.A., alegando, em síntese, que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ofende o previsto nos artigos 150, inciso VI, alínea 'a', 156, inciso III e principalmente ao próprio artigo 195, todos da Constituição Federal, razão pela qual impetrou o presente Mandamus com os seguintes pedidos iniciais, quanto ao mérito:
“(...) (f) ao final, requer-se a procedência da presente ação mandamental, com a consequente rejeição do ato hostilizado, para que seja referendada a liminar, concedendo a segurança de sorte a declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos de toda a argumentação apresentada no presente writ;
(g) seja a Impetrante autorizada a compensar os valores eventualmente recolhidos a maior, nos últimos 5 (cinco) anos, a título de PIS e COFINS quando calculados sobre o ISS repassado ao Fisco Municipal. Imperioso, ainda, seja a compensação deferida com parcelas vencidas e vincendas de todos os demais tributos arrecadados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação mencionada nesta exordial. Por fim, seja o crédito a ser compensado devidamente corrigido monetariamente pela aplicação da Taxa SELIC, nos termos do artigo 39, §4º, da Lei n. 9.250/95”.
O juízo a quo afastou a alegação de decadência, visto que o prazo para impetração se renova a cada incidência combatida, bem como a preliminar de inadequação de via eleita, visto que a impetrante não está se insurgindo contra lei em tese, mas contra seus efeitos concretos, ou seja, impugna diretamente a incidência tributária que vem sofrendo, o que demonstra a inaplicabilidade da Súmula 266 do STF. Quanto ao pedido de suspensão do feito até o julgamento do RE nº 592.616, decidiu por indeferir, visto que não houve determinação pelo Pretório Excelso de suspensão dos processos pendentes, nos termos do artigo 1035 do CPC, em relação ao RE 592.616. Quanto ao mérito, entendeu que, de acordo com entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785, a inclusão de tributos incidentes sobre serviços na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS desvirtua o conceito de receita e faturamento, insculpido na alínea “b” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. Outrossim, o referido entendimento foi ratificado pela Excelsa Corte no julgamento do RE 574.706, em que foi apreciado o tema 69 da repercussão geral e fixada a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Inclusive, o STF já se inclina pela observância do mesmo entendimento quanto ao ISS (Tema 118), conforme sessão virtual do dia 24/08/20. Concluiu, assim, ser procedente o pedido para que sejam excluídos os valores atinentes ao ISS da base de cálculo das aludidas contribuições, bem como para que seja declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa Selic e observada a prescrição quinquenal.
Em razões recursais, a UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL alega, inicialmente, que, de acordo com o art. 1.037, II, do CPC, deve o processo em epígrafe ser suspenso, até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616.
Aponta que o julgamento proferido pelo STF, no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevalecendo, na hipótese dos autos, o entendimento do E. STJ, firmado em julgamento de recurso repetitivo, que assenta: o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (REsp 1.330.737). Destaca que o julgamento favorável aos contribuintes proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 240.785/MG não detém efeito erga omnes.
Aduz que a decisão proferida pelo STF, nos autos do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, foi no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não se inclui no conceito de faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Já em relação ao ISS, não houve qualquer pronunciamento do STF para fins de se conferir o mesmo tratamento dado em relação ao ICMS, portanto, deve ser aplicado o entendimento esposado pelo STJ, por se tratar de tributo que integra o preço dos serviços, compondo, assim, a receita da contribuinte.
Explicita que, ao excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, a tese autoral colide frontalmente com art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, os artigos 1º, caput, §§1º e 2° da Lei n° 10.637/2002 e da Lei n° 10.833/2003, assim como os artigos 2º e 3º da Lei 9718/98.
Acrescenta que, ao contrário do que sustentam alguns, as citadas leis não fazem qualquer distinção entre “receitas próprias” e “receitas não próprias”. Na verdade, tudo que ingressa no patrimônio da empresa é considerado como receita ou faturamento, não havendo que se fazer qualquer distinção em razão do posterior destino dado a esses valores. Caso contrário, valores recebidos pela empresa e destinados, “in continenti”, a pagamento de funcionários e fornecedores também não integrariam a receita ou faturamento da pessoa jurídica.
Declara que, por sua natureza e estrutura, o ISS faz parte do preço cobrado nas operações mercantis, é assim disciplinado, cobrado e contabilizado. Ou seja, são tributos que incidem diretamente sobre a prestação de serviço, sendo transferidos para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preço cobrado. Por conseguinte, não é só por “razões contábeis” que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência, a razão é jurídica e deve assim produzir os efeitos jurídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade social.
Pontua que é falsa a premissa de que a COFINS e o PIS estão a incidir sobre o ISS pertencente aos Municípios. Isso porque as referidas contribuições sociais não possuem o ISS como base de cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Desta forma, se “dentro” desse faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido imposto municipal e estadual não implica, em hipótese alguma, na incidência de contribuição sobre imposto. E, ainda que implicasse, não há norma constitucional que proíba essa suposta incidência, como mencionou o Ministro Ilmar Galvão em seu voto no recordado RE 212.209.
Por fim:
“Pelo exposto, é a presente para requerer digne-se este E. Tribunal, através de uma de suas C. Turmas, determinar a suspensão dos efeitos da sentença recorrida e do curso deste processo até o trânsito em julgado do RE 592.616, ou, acaso V.Exas. entendam por adentrar ao exame do mérito processual, seja provido o presente recurso, reformando-se a r. sentença monocrática, para que seja denegada a segurança”.
Contrarrazões de IRB LOGÍSTICA S.A. no evento 36.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança, nos termos do art. 487, I, do CPC, para conferir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão dos valores relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária, observado o prazo de cinco anos atualizados pela Taxa Selic.
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO
Registra-se que não há ordem de suspensão nacional dos processos referentes à matéria do RE nº 592.616, que aborda especificamente a incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mais, esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.
Ademais, este Tribunal tem adotado o entendimento de que as decisões do STF em sede de repercussão geral têm aplicação imediata, não sendo viável a suspensão dos feitos sem que haja ordem expressa da Corte Suprema para a suspensão nacional dos processos que tratem do tema.
DO PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA
No caso em tela, o mandado de segurança possui caráter preventivo, não se submetendo, portanto, ao prazo de 120 (cento e vinte) dias. Neste sentido, esta E. Corte já decidiu que:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA SEBRAE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO E DE HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. TAXA SELIC. LEI Nº 11.457/2007. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. 1. Nas ações em que se discute a inexigibilidade das contribuições às terceiras entidades (SEBRAE, SENAC, SESC e INCRA), a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União Federal, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico, carecendo, portanto, de legitimidade passiva ad causam. 2. "O mandado de segurança que visa à obtenção do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos, por seu caráter preventivo, não está sujeito a prazo decadencial para sua impetração". (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1329765, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2013). (...) 13. Remessa necessária e apelações da União Federal e da impetrante desprovidas. Apelação do SEBRAE provida.
TRF2 - AC nº 0169112-07.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, 3ª Turma Especializada, DJ: 09.03.2020)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. TAXA SELIC. LEI Nº 11.457/2007. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN.
1. A repetição em espécie, reconhecida na sentença, não foi objeto do pedido, apenas a compensação, sendo, inclusive, o mandado de segurança a via inadequada para postular a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, a teor do disposto na Súmula nº 269 do STF.
2. O pedido de declaração do direito à compensação de créditos tributários pode ser formulado através de mandado de segurança, a teor do que reza o enunciado da Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", sendo inaplicáveis ao caso os enunciados das Súmulas nº 269 e 271 do STF.
3. Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1122126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição".
4. "O mandado de segurança que visa à obtenção do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos, por seu caráter preventivo, não está sujeito a prazo decadencial para sua impetração". (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1329765, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2013).
(...)
14. Apelação do impetrante desprovida. Remessa necessária e apelação da União Federal parcialmente providas.
(TRF2, Apelação/Reexame Necessário 0136854-07.2015.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel.ª Des.ª Federal CLAUDIA NEIVA, DJe de 18/12/2018)
Além disso, o presente Mandamus foi impetrado contra atos de efeitos concretos, ou seja, a exigência de recolhimento de tributos com base de cálculo majorada, renovando-se se mês a mês, motivo pelo qual não há decadência do direito da parte autora.
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA COMPENSAÇÃO
O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição.
Nesse ponto, admite-se tão somente a declaração do direito à compensação do indébito eventualmente existente, procedimento que deverá ocorrer na seara administrativa, seguindo as normas vigentes e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
E para pôr termo a qualquer controvérsia sobre a viabilidade de se reconhecer o direito à compensação de créditos tributários por meio do mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudênciua consolidada. Precedente: STJ, Resp. nº 1.365.095 - SP (2013/0013296-0), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 11/03/2019; AgInt no AREsp n. 2.440.341/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024; AgInt no REsp n. 2.093.021/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 2/5/2024.
Igualmente, o entendimento das Turmas Especializadas em direito tributário desta Corte. Precedente: TRF2, Apelação/Reexame Necessário 0136854-07.2015.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel.ª Des.ª Federal CLAUDIA NEIVA, DJe de 18/12/2018).
Acrescente-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.122.126/RS, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que “a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição”.
Portanto, em regra, não há óbice ao uso do mandado de segurança para pleitear a declaração ao direito de compensação e ao aproveitamento de créditos anteriores à propositura da demanda, não atingidos pela prescrição ou respeitada a modulação dos efeitos, conforme o caso.
No caso em tela, sem reparos a r. sentença, visto que o juízo a quo reconheceu o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos respeitada a prescrição quinquenal, observando-se a Taxa Selic.
DO MÉRITO
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Por certo, tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE n. 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela ora Apelante.
Da leitura do voto, disponível para consulta no sítio do Supremo Tribunal Federal, é possível extrair das razões de decidir que, assim como ocorre com o ICMS, o valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.
Destaco, por oportuno, os seguintes trechos da conclusão do referido voto:
“(...) quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.
Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”
A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.
Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, o trecho do voto acima colacionado faz expressa alusão aos fundamentos do RE 574.706/PR.
Não obstante, esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.
Isso porque a pendência de julgamento do RE n. 592.616/RS não impede a aplicação do mesmo raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município.
Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO.EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.METODOLOGIA DE CÁLCULO DA RESTITUIÇÃO. 1. Importante consignar, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Noutro giro, a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/restituído/compensado vem sendo debatida sob diversos posicionamentos da maior judiciosidade, inclusive em precedentes de minha própria relatoria. Com efeito, após meditar acerca do tema, em especial considerando o princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS, variados entendimentos a respeito da devolução daquilo que foi efetivamente pago ou da devolução apenas de um valor, creio que, neste caso, deve ser adotado o posicionamento já manifestado pela Excelsa Corte, justamente a partir do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706. 2. Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS. 3. A compensação tributária deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos. 4. Prescrição quinquenal 5. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidos. (TRF2, AC 0042768-39.2018.4.02.5101, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 15/04/2020)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO.
1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença integrada em sede de embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança, para assegurar à parte Impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISSQN e ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). 5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 7. Apelação e remessa necessária não providas. Sentença mantida. (TRF2, AC 5032335-85.2018.4.02.5101, Minha Relatoria, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, juntado aos autos em 21/08/2019)
A mesma analogia também já havia sido apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE n. 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE n. 574.706, já julgado), in verbis:
“No mérito, pretende a exclusão dos valores referentes ao ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assevera que o ‘acórdão de fls. 210 a 212, proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região em última instância e determinando a inclusão do ISS nas bases de cálculo de PIS e COFINS definidas pela Lei Complementar nº 70/91, pelos arts. 2º e 3º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, contraria os seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: art. 195, I, na redação original,quanto à expressão ‘faturamento’; art. 195, I, b, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, quanto às expressões ‘faturamento’ e ‘receita’; arts. 1º, 18, 60, § 4º e 151 (princípio federativo); art. 146-A (princípio da neutralidade tributária); e art. 145, § 19 (princípio da capacidade contributiva).’
Entendo que a matéria constitucional discutida nestes autos, porque trata de tema análogo ao do RE nº 574.706/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, que discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário desta Corte, transcende o interesse subjetivo das partes e possui relevância suficiente para viabilizar o julgamento do recurso extraordinário por este Supremo Tribunal Federal.”
(Trecho do voto do Relator. RE 592.616/RG, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 09/10/2008).
Portanto, revela-se plenamente admissível a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por analogia ao que restou decidido no Tema 69.
Frise-se que, em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR, quando ficou mantida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e confirmado que o ICMS a ser excluído é o destacado das notas, além de ter sido estabelecida a modulação dos efeitos da decisão.
Em razão da definição, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME, onde, independentemente da publicação do acórdão supratranscrito, estabelece diretrizes tanto para os Procuradores da Fazenda, quando para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, quando a medidas a serem tomadas de forma imediata para cumprimento do julgado que a seguir serão detalhadas, relativamente a cada tópico - ICMS a ser excluído e modulação dos efeitos/prescrição.
Complemente-se, por fim, que a relatora do RE 574.706/PR rejeitou expressamente a tese de eventual omissão quanto ao decidido no RE 212.209, sob o fundamento de que “as matérias não se confundiam, porque aqueles precedentes – como antes mencionado - referiam-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS. No caso examinado no presente processo, cuidou-se da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, que têm natureza, estrutura normativa e finalidades diversas daquele tributo”.
DA FORMA DE EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO
A questão também não comporta maiores digressões, posto que, conforme decisão acima trazida, o Supremo Tribunal Federal confirmou que imposto a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS é aquele destacado no documento fiscal. O que deve ser observado também ao ISS, uma vez que se aplica o precedente vinculante por analogia em razão da identidade entre os tributos.
No voto de lavra da Min. Carmen Lúcia, restou assentado que, no julgamento do mérito do RE 574.706, prevaleceu o entendimento segundo o qual, ainda que se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, o regime da não cumulatividade impõe se excluir todo o imposto da definição de faturamento. Assim, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.
Verifique-se trecho do decisum, no qual se ratifica a opção pelo critério em questão:
"O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. Dessa forma, tem-se no exemplo aproveitado e constante do item 7 do voto proferido: a) a base de cálculo do PIS/COFINS seria R$ 90,00 em relação ao industriário, que tenha vendido a mercadoria por R$ 100,00, excluindo-se o valor de R$ 10,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação; b) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 135,00 quanto ao distribuidor, que tenha vendido a mercadoria por R$ 150,00, excluindo-se o valor de R$ 15,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido na etapa anterior); c) a base de cálculo do PIS/COFINS seria de R$ 180,00 em relação ao comerciante, que tenha vendido a mercadoria por R$ 200,00, excluindo-se o valor de R$ 20,00 relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação (correspondente ao montante por ele recolhido, acrescido do valor a compensar, recolhido nas etapas anteriores).
Assim, no exemplo hipotético rememorado pela embargante, em que o ICMS destacado em nota, na cadeia produtiva seria de “10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio”, chegar-se-ia à seguinte solução, na linha do que asseverado em contrarrazões: “o [comerciante] submeteu o valor de 200 ao PIS e à COFINS, quando deveria ter submetido 180, o distribuidor submeteu 150, quando deveria ter submetido 135 e o industrial submeteu 100, quando deveria ter submetido 90”.
Nesses termos já vinha decidindo esta Turma, uma vez que no voto vencedor do RE 574.706, da Ministra Carmen Lúcia, de fato, havia clara menção ao critério de exclusão do ICMS, referindo-se ao imposto destacado. Veja-se:
“conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento (...) embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF”.
Tal posição havia também sido confirmada pelo Min. Gilmar Mendes quando do voto no RE 954.262. Observe:
“(...) Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.
(...)
“Assim, em razão da proximidade da controvérsia com o decidido no RE-RG 574.706, deve prevalecer, para a presente demanda, entendimento semelhante ao consubstanciado no citado paradigma, qual seja, de que valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo da CPRB.(STF, RE nº 954.262/RS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 20/08/2018, Dje 23/08/2018). (Destaquei)”
Assim, o entendimento do STF é pela exclusão de todo o imposto destacado nas faturas, ainda que o recolhimento do tributo não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo.
DA PRESCRIÇÃO
O C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE nº 566.621 em repercussão geral), bem como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp nº 1.269.570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005.
Já para as ações propostas antes de 09/06/2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º e 168, I c/c 156, VII, do CTN)
No caso dos autos, como a ação foi proposta após 09/06/2005, a prescrição alcança as contribuições recolhidas a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da ação.
Há que se observar que o Supremo Tribunal Federal, em 13/05/2021, estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Por tudo que já exposto, entendo que também aplicável ao ISS. Neste sentido, veja:
"26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017.
Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.
Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça.
Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:
“O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável. As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144)."
Também o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, já traz determinação de cumprimento imediato do julgado estabelecendo procedimentos quanto à modulação nos seguintes termos:
"13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais."
Geralmente, portanto, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, quando a ação é ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017.
No presente caso, no entanto, não se aplica a modulação declarada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração do TEMA 69 de Repercussão Geral, pois o presente Mandado de segurança foi impetrado em 13/05/2024, de forma que os valores recolhidos, ainda que considerada a prescrição quinquenal, são todos posteriores à data de julgamento do Tema 69 do STF e, portanto, repetíveis.
DA COMPENSAÇÃO
Por certo, a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte.
A Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais.
De todo modo, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
Repise-se que o presente se limita a reconhecer o direito à compensação, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.
Desse modo, a compensação dos tributos não estará imune à fiscalização da Receita Federal, de forma que a empresa não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil e demais documentos comprobatórios das operações que geraram a receita tributada objeto da controvérsia destes autos.
Por certo, a compensação admitida depende do trânsito em julgado desta demanda, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN.
DOS JUROS E CORREÇÃO
Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
Em suma, deve ser negado provimento ao recurso de apelação, bem como a remessa necessária, para manter a r. sentença que entendeu pela possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e, por conseguinte, declarou o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos respeitada a prescrição quinquenal, observando-se a Taxa Selic.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002054240v12 e do código CRC 669f0740.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 30/09/2024, às 18:12:25