Agravo de Instrumento Nº 5005394-65.2024.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por E. D. O. S. contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Comarca de Serra/ES no dos autos do procedimento comum n. 5001394-39.2024.4.02.5006, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor para que fosse anulado o ato que indeferiu sua matrícula na graduação de Educação Física oferecida pela Universidade ré, em vaga destinada a candidato autodeclarado preto ou pardo.
Em suas razões recursais, alega o agravante que "foi aprovada para o curso de Bacharel em Educação Física noturno, na Universidade Federal do Estado do Espírito Santo dentro das vagas de cotas para negros e indígenas ficando em 2.º Lugar" e que "O candidato tem direito a conhecer quais foram os traços físicos percebidos pela Comissão que a levaram à decisão de não confirmação da autodeclaração. Assim, se fora o formato do nariz, a textura do cabelo ou a cor da pele, enfim, qual característica do seu fenótipo fez com que deixasse de ser reconhecido como pessoa parda", destacando que "As decisões proferidas pela Comissão de heteroidentificação configuram típico ato administrativo e, como tal, estão sujeitas a pressupostos para sua validade – o motivo é um deles e deveria ter sido observado."
Acrescentou que "A Constituição Federal aderiu ao devido processo legal substantivo, do qual decorrem a sujeição do administrador à estrita observância dos princípios constitucionais em suas decisões, ainda que discricionárias, bem como a possibilidade de revisão judicial daquelas que, ao arrepio da lei maior, forem proferidas em desacordo com seus mandamentos" ressaltando que "O manual do IBGE define o significado atribuído ao termo pardo como pessoas com uma mistura de cores de pele, seja essa miscigenação mulata (descendentes de brancos e negros), cabocla (descendentes de brancos e ameríndios), cafuza (descendentes de negros e indígenas) ou mestiça" e que "Não há dúvidas que houve erro no julgamento da comissão de heteroidentificação, que buscou em uma pessoa PARDA características típicas da população negra, situação que, se mantida, causará prejuízo inestimável à vida acadêmica dessa jovem estudante."
Foi proferida decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e determinou a manifestação da Agravada e a oitiva do MPF (evento 5), tendo sido apresentadas contrarrazões no evento 10.
Em seguida, foi dada vista dos autos ao Ministério Público Federal que, através do parecer no evento 13, opinou pelo desprovimento do agravo.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por E. D. O. S. contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Comarca de Serra/ES nos autos do procedimento comum n. 5001394-39.2024.4.02.5006, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor para que fosse anulado o ato que indeferiu sua matrícula na graduação de Educação Física oferecida pela Universidade ré, em vaga destinada a candidato autodeclarado preto ou pardo.
Por ocasião da apreciação e indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, restou observado por esta Relatoria que, verbis:
"(...)
A tutela de urgência é provimento jurisdicional de caráter provisório, cuja concessão se encontra vinculada ao preenchimento de determinados requisitos, elencados no artigo 300 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil (CPC).
Em análise perfunctória, o juiz deve, estando evidenciada a probabilidade do direito, convencer-se do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Além disso, é imprescindível que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
A questão controvertida nos autos originários diz respeito à decisão administrativa que considerou a agravante inapta a concorrer a uma das vagas destinadas a candidatos autodeclarados pretos ou pardos que, independentemente da renda, tenham cursado o ensino médio em escolas públicas.
Narrou a agravante ter participado Sistema de Seleção Unificado (SISU) a uma vaga no curso de Educação Física da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) na condição de candidata parda, sendo considerada inapta pela Comissão de Heteroidentificação, decisão mantida em sede de recurso administrativo, contra o que se insurge, alegando, em síntese, atender aos critérios fenotípicos a fazer jus à vaga pretendida.
No consta a mensagem de indeferimento da matrícula expedida pela UFES com o resultado de indeferimento do recurso interposto.
Não obstante não haja, na Lei 12.711/2012, tampouco na Portaria do MEC n.º 18/2012 que a regulamenta, nenhuma previsão de mecanismo de verificação desta autodeclaração por parte da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, considerou a legitimidade da adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para fins de efetivo cumprimento da ação afirmativa social, conforme se extrai do seguinte trecho do voto do Relator, o Ministro RICARDO LEWANDOVSKI:
[...]
HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO
Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.
Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.
Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).
Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:
“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.
Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.
Cabe acrescentar que, no recente julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei nº 12.990/14, oportunidade em que o Relator Ministro ROBERTO BARROSO, ao analisar a possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, teceu importantes considerações, a saber:
66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.
67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.
68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." (DJE 17/08/2017 - ATA Nº 113/2017)
(grifos nossos)
De se registrar que, embora referido julgamento fosse relacionado a vagas em concursos públicos, o entendimento adotado se mostra aplicável ao caso em comento, que envolve reserva de vagas para ingresso em Universidade.
Nesse aspecto, inexiste ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato, considerando a importância de sua realização seja para resguardar o princípio da isonomia, seja para identificar o uso de declarações falsas, por Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa.
Na hipótese, constata-se que o item 3.2.1 do Edital PROGRAD N. 7/2024 – SISU/UFES é expresso ao sujeitar a autodeclaração do candidato a ulterior confirmação por Comissão de Heteroidentificação em procedimento presencial, e, nos termos da previsão editalícia, a autodeclaração étnico-racial da candidata foi submetida à análise presencial pela Comissão de Heteroidentificação, que, baseando-se no exclusivamente critério fenotípico, considerou o candidato não apto para a vaga pretendida, estando o indeferimento da matrícula fundamentado no parecer da Comissão, assim motivado:
"A candidata teve sua autodeclaração invalidada, pois não foi identificado em seu fenótipo um conjunto de características que isoladamente, ou em conjunto, o identifique como pessoa negra. Portanto, as características fenotípicas tais como: cor da pele, formato do rosto, espessura dos lábios e do nariz quando combinados contradizem a percepção social da candidata como pessoa negra."
Observe-se que, embora sucinta, a decisão administrativa que considerou a candidata inapta no procedimento de heteroidentificação presencial levou em consideração exclusivamente o critério fenotípico da candidata, não havendo mácula ao dever de motivação das decisões administrativas, tampouco ao princípio do contraditório e ampla defesa, sendo oportunizada a apresentação de recurso administrativo, devidamente apreciado.
Dessa forma, não se constata ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato à vaga destinada às ações afirmativas, cumprindo consignar que não cabe ao Judiciário substituir-se à Comissão de Heteroidentificação da Universidade, impondo critérios distintos para a verificação dos requisitos, sendo, igualmente, defeso ao Judiciário excepcionar as normas consagradas no Edital, as quais são aplicadas a todos os candidatos indistintamente, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de violação à legalidade, o que não se verifica na hipótese, não havendo, portanto, elementos suficientes a indicar a probabilidade do direito alegado.
Do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal."(grifos no original)
Nesse passo, não sendo trazidos aos autos quaisquer outros fundamentos que pudessem abalar o entendimento que motivou a decisão anteriormente proferida, que já se aprofundou no exame do mérito, reconhecendo que embora sucinta, a decisão administrativa que considerou o candidato inapto no procedimento de heteroidentificação presencial levou em consideração exclusivamente o critério fenotípico da candidata, não havendo mácula ao dever de motivação das decisões administrativas, tampouco ao princípio do contraditório e ampla defesa, sendo oportunizada a apresentação de recurso administrativo, devidamente apreciado e que é defeso ao Judiciário excepcionar as normas consagradas no Edital, as quais são aplicadas a todos os candidatos indistintamente, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de violação à legalidade, o que não se verifica na hipótese, cumpre apenas mantê-lo, sem a necessidade de novas considerações, permanecendo hígidos os fundamentos que ensejaram o indeferimento da tutela de urgência postulada, razão pela qual não merece ser provido o recurso.
Ademais, na esteira do anteriormente ressaltado, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal seria justificável sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções.
A respeito do tema, vale conferir os precedentes desta Corte: AG nº0011949-67.2016.4.02.0000, Desembargadora Federal Vera lúcia lima, Oitava Turma Especializada, E-DJF2R de 22.02.2017, AG nº 0012537-74.2016.4.02.0000, Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R 23.03.2017, AG nº 2013.02.01.005859-1, Desembargadora Federal Maria Helena Cisne, Oitava Turma Especializada, E-DJF2R de 09.01.2014; AG nº 2013.02.01.012160-4, Desembargador Federal José Antonio Lisboa Neiva, Sétima Turma Especializada, E-DJF2R de 07.01.2014; AG nº 2013.02.01.011720-0, Desembargadora Federal Nizete Lobato Carmo, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R de 12.12.2013; AG nº 2013.02.01.012441-1, Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Quarta Turma Especializada, E-DJF2R de 05.12.2013; AG nº 2013.02.01.013850-1, Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Quinta Turma Especializada, E-DJF2R de 03.12.2013; AG nº 2011.02.01.006860-5, Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R de 11.06.2012; AG nº 2010.02.01.006628-8, Desembargador Federal Guilherme Couto, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R de 23.07.2010.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento interposto.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001888724v4 e do código CRC 9c53aa46.
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