Apelação Cível Nº 0005089-44.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de recurso de apelação, interposto por R. G., em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF), que almejava a condenação da instituição financeira ré "na obrigação de recompor o saldo da sua conta vinculada ao FGTS, mediante a substituição da TR como fator de correção monetária pelo INPC ou, alternativamente, pelo IPCA, ou ainda outro índice a ser arbitrado pelo Juízo" (JFRJ, Evento 14, SENT13). O autor foi condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, na forma do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil (CPC), cuja exigibilidade restou suspensa, ante o deferimento da gratuidade de justiça.
Opostos embargos de declaração pelo autor (JFRJ, Evento 20, OUT6), foram rejeitados (JFRJ, Evento 23, SENT14).
Em razões recursais (JFRJ, Evento 29, OUT8), pugna o autor pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese, que "existem alguns projetos de lei sobre a matéria que tramitam na Câmara dos Deputados, a fim de que a Taxa Referencial (TR) seja substituída por outro índice, para que haja correção mais justa nas contas de FGTS dos trabalhadores"; que "ainda existem recursos pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal que tratam da mesma matéria discutida no Tema nº 731, já apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça"; que "a sentença de primeiro grau foi proferida prematuramente, pois ainda há ações pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.090, que questiona dispositivos que fixam a correção dos depósitos de FGTS pela Taxa Referencial"; que "a confirmação da sentença de improcedência acarretaria enorme prejuízo ao apelante, uma vez que existe a possibilidade de êxito naquela Ação Direta de Inconstitucionalidade"; que "Há muito tempo, a TR não reflete mais a correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação. Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009, janeiro e fevereiro de 2010, fevereiro e junho de 2012 e de setembro de 2012 em diante, a TR tem sido completamente anulada, como se não existisse qualquer inflação no período passível de correção"; que "há outros índices de correção existentes que refletem a inflação e, portanto, recuperam o poder de compra do valor aplicado, como o IPCA e o INPC, diferentemente da TR que não reflete a inflação e, conseqüentemente, não recupera o poder de compra do valor aplicado"; que "Vale ressaltar que a TR se distância expressivamente do IPCA e do INPC, ao ponto de hoje a inflação superar 6% (seis por cento) ao ano enquanto a TR se mantém em zero, não prestando, portanto, para fins de correção"; que "Fato certo é que o FGTS é um fundo em declínio, pois não reflete mais a recomposição inflacionária dos seus recursos, na medida em que só serve para financiar programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana"; que "Não se pode aceitar, portanto, a legalidade da aplicação da TR como índice de correção dos saldos do FGTS. De fato, há lei vigente que prevê tal aplicação. No entanto, há que se analisar, de fato, se tal norma é capaz de afastar o fato de que o índice previsto não é capaz de ‘corrigir monetariamente’ o saldo dos depósitos de FGTS, como expressamente previsto na Lei nº 8036/90, nos seus artigos 2º e 13º"; que "A Lei, portanto, dispõe que o fundo deverá ser corrigido monetariamente e a correção monetária não representa qualquer acréscimo, mas simples recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário (STJ, Resp nº 1.191.868, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/06/2010 e p. 22/06/2010)"; que "a Taxa Referencial foi índice capaz de refletir a inflação ocorrida na economia brasileira por significativo período de tempo, durante o qual não havia quaisquer razões para se opor a sua aplicação. Não é, contudo, a realidade desde janeiro de 1999, a partir de quando o índice deixou de espelhar a desvalorização da moeda"; que "no julgamento da ADI nº 493, o Pretório Excelso, através do voto do i. relator Moreira Alves, em razão da causa petendi, ficou determinado que haveria impossibilidade de aplicação da TR aos contratos do Sistema Financeiro de Habitação somente para o período anterior à vigência da Lei nº 8.177/91. Embora em tal julgado o STF não tenha declarado que haveria impossibilidade de utilização de tal índice aos contratos firmados após essa data, nele ficou reconhecido, de maneira cristalina que aquele Tribunal não reconhecia a TR como índice hábil a promover a atualização monetária"; que "foi com o julgamento das ADI nºs 4425 e 4357, nas quais o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro"; que "o FGTS não é um fundo de livre disposição do trabalhador, não podendo sequer escolher as aplicações mais convenientes, tendo que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe prejudicam sobremaneira"; que "com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos anuais juros de 3% previstos na Lei nº 8036/90. Ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada"; que "em um cenário de TR zero e inflação pública e notória, estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor possibilidade de ingerência destes trabalhadores"; que "sabe-se que a Lei do FGTS tem um fim social indiscutível, visando proteger o trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações de sua vida"; que "sendo a TR prejudicial ao apelante, sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias, seja pelo INPC, pois, numa análise percuciente, nota-se que o FGTS é um salário indireto do trabalhador, seja pelo IPCA, que é um índice oficial do Governo Federal para medição de metas inflacionárias, sendo ambos os índices infinitamente mais adequados a preservar o poder aquisitivo do FGTS"; que "Sendo a TR índice inidôneo para restabelecer o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor recomponha as perdas monetárias se torna imperioso, a fim de fazer prevalecer o art. 2°, da Lei n° 8.036/90 e o art. 233, do Código Civil"'; e, por fim, que "deve ser reformada a sentença recorrida, dando-se provimento ao presente recurso, para manter o processo suspenso aguardando o julgamento dos recursos pendentes no Supremo Tribunal Federal ou mesmo reconhecer o direito do apelante a recomposição das perdas inflacionárias nos depósitos do FGTS, devendo ser corrigido desde 1999 pelo INPC, pelo IPCA ou qualquer outro índice que este r. Tribunal entender que fará frente as perdas inflacionárias".
Contrarrazões apresentadas pela CEF (JFRJ, Evento 38, OUT10).
Remetidos os autos a esta Corte Regional, foi determinado o sobrestamento do feito, haja vista que "O Ilustre Ministro Roberto Barroso, na ADI 5090, determinou a suspensão, até o julgamento do mérito da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, de todos os processos que tratem da correção dos depósitos vinculados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pela Taxa Referencial (TR)" (TRF2, Evento 02, DESPADEC1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por R. G., em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF), que almejava a condenação da instituição financeira ré "na obrigação de recompor o saldo da sua conta vinculada ao FGTS, mediante a substituição da TR como fator de correção monetária pelo INPC ou, alternativamente, pelo IPCA, ou ainda outro índice a ser arbitrado pelo Juízo" (JFRJ, Evento 14, SENT13). O autor foi condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, na forma do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil (CPC), cuja exigibilidade restou suspensa, ante o deferimento da gratuidade de justiça.
Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos processuais recursais.
Inicialmente, quanto à competência dos Juizados Especiais Federais (Lei nº 10.259/01), conforme suscitada pela CEF, em contrarrazões, cumpre registrar que o valor da causa atribuído pelo autor (R$ 45.000,00) supera o teto de 60 (sessenta) salários mínimos do referido procedimento (art. 3º), considerando o valor vigente à época do ajuizamento da ação, em abril de 2014 (R$ 724,00).
Ainda, não deve ser acolhida a preliminar de falta de interesse de agir, uma vez que, ao contrário do alegado pela CEF, os documentos apresentados pelo autor (JFRJ, Evento 01, OUT2) indicam vínculo trabalhista posterior a janeiro de 1999, marco inicial do requerimento de correção monetária do saldo da conta vinculada ao FGTS.
Do mesmo modo, deve ser rejeitada a ilegitimidade passiva ad causam aventada pela instituição financeira, considerando que eventual procedência do pedido formulado pelo autor não tem o condão de alterar o valor dos depósitos da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, de responsabilidade do empregador, mas apenas os índices de correção do saldo da conta vinculada ao Fundo, a cargo da instituição financeira, na qualidade de agente operador desse último.
No tocante à prescrição, sustentada pela CEF, tem-se que o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608), em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. Firmou-se, nesse sentido, a compreensão de que se revela quinquenal o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, com base no inciso XXIX, do art. 7º, da CRFB/1988, tendo atribuído efeitos ex nunc à decisão (13.11.2014).
Consigne-se, por oportuno, que, na ocasião, também foi assentado que, não obstante o Fundo seja composto de outras verbas diversas daquelas devidas pelo empregador e pelo empregado, como, por exemplo, dotações orçamentárias, resultado das aplicações dos recursos do Fundo, multas, correção monetária, juros moratórios e demais receitas patrimoniais e financeiras (art. 2º da Lei 8.036/1990), predomina a natureza trabalhista do FGTS.
Ao modular os efeitos, o Pretório Excelso dispôs que: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".
Vê-se que a hipótese aqui tratada não se refere à cobrança de valores relativos a parcelas de FGTS não depositadas, mas sim de pedido de substituição do índice (TR) incidente sobre os depósitos efetuados. Não obstante, os tribunais não têm feito distinção entre as pretensões decorrentes de créditos não depositados e a cobrança da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS (acessória àquela), uma vez que não remanesce base legal apta a justificar o prazo prescricional trintenário para a atualização monetária das parcelas de FGTS.
No caso concreto, tendo em vista a data do ajuizamento da presente demanda em 04/2014, não há que se falar em prescrição, uma vez que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial, ou seja, 1999, consoante regra de modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte naquele precedente.
Ultrapassadas as questões preliminares, passo ao mérito das razões recursais.
In casu, busca o autor provimento jurisdicional que determine que a CEF proceda à recomposição do saldo de sua conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), mediante a substituição da Taxa Referencial (TR), como fator de correção monetária, por outro índice, tal qual o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) ou Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) ou, ainda, outro índice a ser arbitrado pelo Poder Judiciário.
Acerca da matéria, sabe-se que a Lei nº 8.036/1990 determinou a obrigatoriedade de incidência de correção monetária e juros sobre as contas vinculadas ao FGTS, com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança (art. 2º e 13), sendo a TR instituída, por meio da Lei nº 8.177/1991, e aplicada para fins de remuneração dos depósitos de poupança e dos saldos das contas vinculadas do FGTS, a partir da Lei nº 8.660/1993 (art. 17). Não obstante, ao longo dos anos, a utilização da TR para correção dos depósitos de FGTS foi sendo questionada pelos trabalhadores, sob o argumento de que a mesma não refletiria a inflação, não preservando, nesse sentido, o valor real do Fundo. Assim, requereram os jurisdicionados a substituição da TR por outros índices, capazes de espelhar o fenômeno inflacionário.
Não obstante, afetada a matéria no âmbito do Superior Tribunal de Justica (STJ), restou firmada a tese, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 731), segundo a qual "A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice" (REsp n. 1.614.874/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 15/5/2018).
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993. 1.
Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação.
3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial.
5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990.
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. 9.
Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.
(REsp n. 1.614.874/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 15/5/2018.)
Nessa linha seguiu o Il. Magistrado de origem, no presente feito, julgando improcedente o pedido formulado pelo autor, conforme sentença abaixo transcrita, prolatada em 04/07/2018 (JFRJ, Evento 14, SENT13):
"Recentemente, a Primeira Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do REsp 1614874/SC, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, mantendo a Taxa Referencial (TR) como índice de atualização das contas do FGTS. Na oportunidade, fixou-se a seguinte tese: “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”. (tema 731).
Entendeu-se, em suma, que o caráter institucional do FGTS não gera o direito, aos fundistas, de eleger o índice de correção monetária que entendem ser mais vantajoso, destacando-se que é vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Portanto, tendo o legislador elegido a TR como índice de remuneração das contas vinculadas ao FGTS, não pode o Poder Judiciário substituí-lo sob a alegação da existência de outros índices que melhor repõem as perdas decorrentes do processo inflacionário, sob pena de vulnerar o princípio da separação dos poderes, haja vista que tal providência está inserida no âmbito de atuação do Poder Legislativo.
(...)
Desta forma, nos termos do inciso III do art. 1.040 do CPC, deve ser retomado o curso do processo para de imediato realizar o seu julgamento, com a aplicação da tese firmada, no julgamento do REsp 1614874/SC".
Todavia, em que pese a tese firmada por aquela Corte Superior, ainda se encontrava pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.090/DF, que impugnava os citados arts. 13 da Lei 8.036/1990 e 17 da Lei 8.177/1991, tendo sido deferida, em 06/09/2019, medida cautelar de suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes que versem sobre a matéria, na forma do art. 1.037, inciso II, do CPC, até o julgamento definitivo pela Suprema Corte.
Nesses termos, foi determinado o sobrestamento do presente recurso (TRF2, Evento 02, DESPADEC1).
Ocorre que, em 12/06/2024, foi levado a efeito o julgamento definitivo da ADI nº 5.090/DF, tendo sido o pedido julgado parcialmente procedente, com atribuição de efeitos prospectivos (ex nunc), a contar da publicação da ata de julgamento, estabelecendo, nos termos do voto médio do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, o seguinte entendimento:
"a) Remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios;
b) Nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação".
Destarte, impõe-se a reforma da sentença, de modo a ser observado o entendimento firmado pela Suprema Corte, em precedente vinculante.
Posto isso, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor para, reformando a sentença, julgar parcialmente procedente o pedido e condenar a CEF a proceder à recomposição do saldo da conta do demandante vinculada ao FGTS, conforme parâmetros fixados pelo STF, em sede de julgamento da ADI nº 5.090/DF. Invertida a sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001978498v33 e do código CRC 962b8782.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 6/8/2024, às 16:7:17