Apelação Cível Nº 5000509-59.2023.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal ROBERTO DANTES SCHUMAN DE PAULA
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por K. L. M. K. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, nos seguintes termos (Evento 32 - SENT1 dos autos do processo nº 5000509-59.2023.4.02.5006/ES):
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do autor, nos termos do art. 487, I, do NCPC e condeno o Réu a AVERBAR em nome de K. L. M. K., como tempo especial os períodos de 05/03/1993 a 22/02/1997 e 01/07/1999 a 31/12/1999.
Considerando a impossibilidade de compensação de honorários (§4º, III c/c o §14º do art. 85 do NCPC), CONDENO Autor e INSS ao pagamento dos honorários sucumbenciais em percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, ficando, no entanto, suspensa a exigibilidade em relação ao autor, por força do parágrafo 3º do art. 98 do NCPC, observada a Súmula 111 do STJ. Réu isento de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).
Intimem-se as partes. Transitado em julgado este decisum, dê-se baixa do presente feito no sistema.
Sentença dispensada da remessa necessária, considerando que o valor do proveito econômico obtido no feito NÃO é superior a 1.000 salários mínimos, nos termos do art. 496, parágrafo 3º, I, do NOVO CPC.
P.I.
Foi deferida parcialmente a gratuidade de justiça.
Em relação ao período de 01/03/1997 a 31/03/1999, o qual não foi reconhecido como especial na sentença recorrida, sustenta o autor que o INSS sequer alegou que a técnica utilizada pela empresa empregadora teria ensejado uma aferição incorreta do nível de ruído a que estava exposto. Alega, ainda, que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário (Evento 37 - APELAÇÃO1).
Por sua vez, o INSS pugna, inicialmente, pelo conhecimento da remessa necessária. No mérito, aduz que o nível de ruído registrado nos períodos reconhecidos na sentença (05/03/1993 a 22/02/1997 e 01/07/1999 a 31/12/1999) foi colhido em ambiente industrial ao qual o autor somente se expunha eventualmente, sendo esta também a informação contida no PPP que afirma textualmente que o autor era submetido a ruído intermitente ou contínuo, ou seja, em sua jornada, podia ou não ser submetido a ruído elevado.
Não foram apresentadas contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de ser desnecessária sua intervenção no feito (Evento 4 - PARECER1).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelações interpostas por K. L. M. K. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES que julgou parcialmente procedente o pedido reconhecendo como tempo especial os períodos de 05/03/1993 a 22/02/1997 e 01/07/1999 a 31/12/1999.
Conheço das apelações, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Da remessa necessária
A remessa necessária deve ser dispensada no caso de sentença proferida em desfavor do INSS, cujo valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa seja inferior a 1.000 salários mínimos, por força do art. 496, § 3º, I, do CPC.
Para tanto, não se exige que a sentença seja líquida, mas que seja perfeitamente mensurável o valor da condenação, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos em lei e realizados pelo próprio INSS.
Além disto, em matéria previdenciária, na qual os benefícios mínimos são iguais ao do salário mínimo, e máximos, equivalentes a cerca de seis vezes o mínimo, a condenação dificilmente alcança o limite fixado no dispositivo legal em comento, de modo que só haverá sentença sujeita à revisão de ofício em casos muito excepcionais.
Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes dispensando a sujeição ao reexame necessário:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E TERÇO DE FÉRIAS. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. INOVAÇÃO DE TESE NO RECURSO DE APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em atenção aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, admite a conversão de embargos de declaração em agravo interno quando a pretensão declaratória denota nítido pleito de reforma por meio do reexame de questão já decidida" (EDcl no RE no AgRg nos EREsp 1.303.543/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 10/9/2019). 2. Diante do conteúdo meramente infringente dos presentes Embargos de Declaração, recebo-os como Agravo Interno. 3. Cuida-se, na origem, de Ação de Cobrança ajuizada por servidores públicos do Município de Pompéu, pretendendo o recebimento das diferenças do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos nos últimos cinco anos a menor, uma vez que utilizada base de cálculo diversa daquela prevista no Estatuto dos Servidores municipais. 4. A controvérsia cinge-se ao cabimento da remessa necessária nas sentenças ilíquidas proferidas em desfavor de ente municipal após a entrada em vigor do Código de Processo Civil/2015. 5. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, representativo de controvérsia, fixou a orientação de que, tratando-se de sentença ilíquida, deverá ser ela submetida ao reexame necessário, uma vez que não possui valor certo, estabelecendo que a dispensabilidade da remessa necessária pressupunha a certeza de que o valor da condenação não superaria o limite de 60 salários mínimos. 6. No entanto, a nova legislação processual excluiu da remessa necessária a sentença proferida em desfavor da União e suas respectivas Autarquias cujo proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos. 7. Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário ou reconhece devido valores remuneratórios a servidores públicos é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência, e, invariavelmente, não alcançará valor superior a 1.000 salários mínimos, razão pela qual está dispensada da Remessa Necessária. 8. Nos termos do art. 515 do CPC/1973 (art. 1.013 do CPC/2015), a Apelação devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, bem como das questões suscitadas e discutidas no processo, sendo vedado o conhecimento de matéria não suscitada oportunamente perante o magistrado de primeiro grau, com exceção das questões de ordem pública. 9. Na hipótese dos autos, a Corte local foi clara ao afirmar que as matérias alegadas pelo ora recorrente não poderiam ser apreciadas, uma vez que a questão não teria sido suscitada em primeira instância, o que afastaria a devolutividade da matéria em segundo grau. 10. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno ao qual se nega provimento (STJ, Segunda Turma, EDcl no REsp 1891064/MG, DJe de 18/02/2020, Relator Ministro Herman Benjamin)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. (...) 3. A controvérsia cinge-se ao cabimento da remessa necessária nas sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Autarquia Previdenciária após a entrada em vigor do Código de Processo Civil/2015.4. A orientação da Súmula 490 do STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos. 5. A elevação do limite para conhecimento da remessa necessária significa uma opção pela preponderância dos princípios da eficiência e da celeridade na busca pela duração razoável do processo, pois, além dos critérios previstos no § 4º do art. 496 do CPC, o legislador elegeu também o do impacto econômico para impor a referida condição de eficácia de sentença proferida em desfavor da Fazenda Pública (§ 3º). 6. A novel orientação legal atua positivamente tanto como meio de otimização da prestação jurisdicional – ao tempo em que desafoga as pautas dos Tribunais – quanto como de transferência aos entes públicos e suas respectivas autarquias e fundações da prerrogativa exclusiva sobre a rediscussão da causa, que se dará por meio da interposição de recurso voluntário. 7. Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência, e são realizados pelo próprio INSS. 8. Na vigência do Código Processual anterior, a possibilidade de as causas de natureza previdenciária ultrapassarem o teto de sessenta salários mínimos era bem mais factível, considerado o valor da condenação atualizado monetariamente. 9. Após o Código de Processo Civil/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos, cifra que no ano de 2016, época da propositura da presente ação, superava R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais). 9. Recurso especial a que se nega provimento (STJ, Primeira Turma, RESP 1735.097, DJE de 11/10/2019, Relator Ministro Gurgel de Faria)
As Turmas Especializadas têm seguido esta mesma linha de entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 59, 42, 11, 26 E 39 da Lei Nº8.213/91. ATRASADOS NÃO ULTRAPASSAM O VALOR DE 1.000 SALÁRIOS MÍNIMOS.REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO I- Como em geral ocorre com os processos previdenciários de menor complexidade, embora a sentença seja ilíquida, é certo que os atrasados não ultrapassam o valor de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecidos na legislação. Correta, portanto, a sentença, ao não submeter o feito ao reexame necessário. II- Remessa necessária não conhecida (TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, Remessa Ex Officio 0002318-75.2016.4.02.9999, DJe de 09/03/2018, Relatora Desembargadora Federal Simone Schreiber).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC. NOVOS PARÂMETROS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. APELAÇÃO DESPROVIDA.1. Embora a sentença seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não supera a quantia de1.000 (mil) salários estabelecidos na legislação, logo não há pressuposto legal para o conhecimento da remessa oficial, como, aliás, é o posicionamento atual do STJ (RESP 1735097/RS).2. Conforme disposto no artigo 55, §3º, da Lei nº 8.213/91, “a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento”.3. Decorre que o direito à aposentadoria não nasce da decisão administrativa, que apenas o reconhece, operacionalizando seus efeitos, residindo seu nascedouro na conjugação de requisitos legais, tais como tempo de serviço, contribuições, carência, idade, etc., conforme o caso 4. Apelação desprovida (TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 0215518-81.2017.4.02.5101, DJe de 14/09/2020, Relator Juiz Federal Convocado Fábio Souza)
Assim, conquanto a sentença proferida seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não superará o patamar de 1.000 salários previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC, motivo pelo qual não há falar em remessa necessária. Isto, pelo menos, até o julgamento dos REsps 1882236/RS, 1893709/RS e 1894666/SC, pelo regime dos recursos repetitivos (Tema 1081/STJ).
Aposentadoria Especial
O direito à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º, da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.
Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).
Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade com exposição a agente nocivo à saúde ou à integridade física do trabalhador, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).
Somente com a edição da Lei nº 9.528 de 04/03/1997 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se em condições especiais ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que “a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento”.
Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, E-DJF2R de: 12/09/2012, Relator Desembargador Federal Messod Azulay Neto e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, E-DJF2R: 08/04/2014, Relator Desembargador Federal Abel Gomes.
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".
Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.
Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, DJe de 17/05/2016, Relator Ministro Roberto Barroso).
Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.
Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, Quarta Turma, AC 200151015248060, DJU de 05/10/2004, Relator Desembargador Federal Abel Gomes; TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 200151110000872, DJU de 17/08/2008, Relator Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, E-DJF2R de 13/11/2013, Relator Deembargador Federal Messod Azulay Neto)
Destaca-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ, Primeira Turma, REsp 1578404/PR, DJe de 25/09/2019, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 05/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro Gilson Dipp no voto condutor do REsp nº 389.079⁄SC:
O que ocorre é que até o advento da Lei n.° 9.032/95, em 28-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto n.° 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP n.° 1.523/96 (esta convertida na Lei n.° 9.528/97), que passa a exigir laudo técnico.
Em resumo:
| PERÍODOS | LEGISLAÇÃO |
| Até 28/04/1995 | DISPENSA DE LAUDO TÉCNICO (exceto p/ ruídos) - ENQUADRAMENTO DA FUNÇÃO CONFORME DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79 |
| DE 29/04/95 A 05/03/97 | COM APRESENTAÇÃO DOS FORMULÁRIOS SB-40 e DSS-8030 (não foi dispensada a apresentação de laudo pericial para ruido) |
| A PARTIR DE 06/03/97 | COM APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO – DECRETO Nº 2.172/97 (SUBSTITUÍDO PELO DECRETO Nº 3.048/99) |
| A PARTIR DE 01/01/2004 | Perfil Profissiográfico Profissional – por força da IN 99/03 |
Cabe ainda destacar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, § 1º, do CPC, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.
Segue a ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, §1°, DO CPC E RESOLUÇÃO 8/2008- STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO, COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.
1.Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorridos e paradigmas.
2. Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado "estava exposto de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, ao frio e níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em envolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ.
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1.Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1663, parcialmente convertida na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n. 8213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3048/1999, ARTIGO 70, §§ 1° E 2°. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.
1. A teor do § 1° do art. 70 do Decreto n. 3048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde; se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.
2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o §2° no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.
3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.
4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).
5.Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (Ersp n. 412.351/RS).
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.(STJ, Terceira Seção, REsp n. 1.151.363-MG, DJe de 05/04/2011, Relator Ministro Jorge Mussi)
Ruído
No que se refere ao agente nocivo ruído, houve alteração, ao longo do tempo, dos limites regulamentares à sua exposição. Na vigência do Decreto nº 53.831/64, até a data de 05/03/1997, com a edição do Decreto nº 2.172/97, é considerado especial o tempo laborado com exposição a ruído acima de 80 decibéis. Já, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 (vigência do Decreto 2.172/97), a tolerância passou a ser de 90 decibéis. Após, a especialidade passa a ser configurada pela exposição a nível superior a 85 decibéis (Decreto nº 4.882 de 18.11.2003) (Precedente: STJ, Primeira Seção, REsp n. 1.398.260/PR, DJe de 05/12/2014, Relator Ministro Herman Benjamin)
| PERÍODOS | INTENSIDADE DO NÍVEL DE RUÍDO / LEGISLAÇÃO |
| Até 05/03/1997 | Ruído superior a 80 dB (Decreto nº 53.831/64) |
| DE 06/03/1997 A 18/11/2003 | Ruído superior a 90 dB (Decreto 2.172/97) |
| DE 19/11/2003 EM DIANTE | Ruído superior a 85 dB (Decreto nº 4.882 de 18.11.2003) |
Ressalta-se que em conformidade com a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser desconsiderado o grau de atenuação decorrente da utilização de EPI, o qual não é considerado eficaz à neutralização da nocividade do agente ruído.
Deve-se observar, ainda, que a medição do ruído deve seguir critérios específicos, a serem indicados no PPP ou, caso necessário, mediante complementação por laudo técnico das condições ambientais do trabalho.
Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 1083), a partir do Decreto 4.882/2003 (vigente a partir de 19.11.2003), para caso de exposição a níveis diferentes de ruído ao longo da jornada, deve ser observado o NEN (Nível de Exposição Normalizado), para verificação da caracterização ou não de tempo especial. Deve haver a indicação do NEN no PPP ou LTCAT, sendo excepcional (e dependendo da complementação probatória) o julgamento baseado em medição isolada do pico de ruído.
Cabe ainda destacar que para os períodos anteriores ao Decreto 4.882/2003, não é cabível a exigência da demonstração do NEN, tendo em vista que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar as regras em vigor na época do desempenho das atividades.
Ou seja, deve o PPP contemplar a indicação do NEN (ou menção à aplicação da metodologia de medição prevista na NHO-01), a partir de 19/11/2003, para permitir a aferição da superação ou não do limite regulamentar de 85dB. Não havendo tal indicação no PPP, essencial a complementação por laudo técnico a contemplar essas informações, sendo excepcionalmente admitida sua complementação por perícia técnica (desde que viável a aferir as condições existentes).
Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Porém, como já explanado, foi firmada tese no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. (STJ, REsp Nº 1.886.795/RS, DJe de 25/11/2021, Relator Ministro Gurgel de Faria)
Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado pelo INSS.
Por fim, no que respeita à habitualidade e permanência quanto à exposição ao ruído, desnecessária a apresentação de histogramas, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, sendo suficiente a indicação da exposição ao nível de pressão sonora superior ao permitido em lei durante a jornada de trabalho para caracterizar a especialidade durante o respectivo período. Confira-se, nessa linha, o julgado na apelação cível apreciada neste Tribunal, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Segunda Turma Especializada, julgado em 08/11/2021, Relator Desembargador Federal Flavio Oliveira Lucas.
O próprio INSS, na Resolução nº. 16/2019, com base em acórdão publicado na data de 28/06/2019, em pedido de uniformização de jurisprudência no âmbito administrativo, através de suas Câmaras de Julgamento, decidiu que a exigência de ruído a partir de 01/01/2004, em NEN, não é estritamente obrigatória, podendo ser aceitas outras metodologias válidas que atestem a exposição ao ruído por meio de dosimetria.
Nesse sentido, a referida ementa em destaque:
ATIVIDADE ESPECIAL - A exigência do ruído em NEN não é estritamente obrigatória, podendo ser aceitas outras metodologias válidas que atestem o ruído por meio de dosimetria, seja da NHO-01 ou da NR-15, vedada a utilização de técnica de medição de ruído de forma pontual.
EMENTA: APOSENTADORIA ESPECIAL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Divergência jurisprudencial entre as Câmaras de Julgamento no que tange conversão de tempo de atividade especial. Exposição ao agente nocivo ruído com a observância da técnica de apuração pela NHO-01 da FUNDACENTRO. Competência para análise deste Conselho Pleno na forma do art. 3° inc. II do Regimento Interno do CRSS aprovado pela Portaria MDAS n° 116/2017. Pressupostos de Admissibilidade do pedido alcançados na forma do art. 63 do mesmo Regimento. A exigência do ruído em NEN, a partir de 01/01/2004, não é estritamente obrigatória podendo ser aceitas outras metodologias válidas que atestem o ruído por meio de dosimetria. Precedentes do Conselho Pleno. Pedido de Uniformização conhecido e provido. Necessidade de revisão de ofício do acórdão impugnado na forma do § 12 do art. 63 do Regimento Interno do CRSS.
Portanto, ainda que conste no PPP a expressão "Dosimetria" no campo “Técnica Utilizada”, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de exposição ao agente físico ruído, desde que acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação previdenciária.
Com relação à metodologia de aferição do ruído, cumpre observar que as definições relativas ao uso da técnica apropriada, por não serem especificadas diretamente na lei, e sim em normas regulamentares, nem sempre são imediatamente aplicadas pelas empresas na elaboração do laudo técnico e no preenchimento do PPP de seus funcionários. Logo, tal fato não poderia servir de óbice ao reconhecimento do direito do segurado quando constar dos autos o registro de exposição a níveis de pressão sonora superior ao limite legal de tolerância auditiva, mormente se não houver impugnação específica por parte da autarquia previdenciária através de demonstração de erro ou falta de precisão na medição em virtude do método aplicado.
Na mesma ordem de ideias, a 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF da 2ª Região, Relatora Desembargadora Federal Simone Schreiber, E-DJF2R de 20/12/2019) afirmou que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa não seria capaz de descaracterizar o período especial.
Não menos importante, o fato de o Perfil Profissiográfico Previdenciário não informar o histograma (os níveis de variação do ruído), por si só, não afasta a exposição do autor a nível superior ao permitido em lei durante a jornada de trabalho. Com efeito, o entendimento jurisprudencial ao qual me filio é no sentido da inexigibilidade de histograma e memória de cálculo para comprovar a habitualidade e permanência da exposição ao agente agressivo, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
Vale frisar também que o segurado não pode ser responsabilizado pela falta de informação técnica atinente à metodologia utilizada para aferição do nível de ruído, a qual compete ao profissional habilitado, presumindo-se verdadeira a informação de exposição ao agente nocivo. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E FRIO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. INFORMAÇÃO QUANTO AO EQUIPAMENTO DE AFERIÇÃO E A METODOLOGIA APLICADA. INEXIGÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 E 905 DO STF E STJ. EFEITO SUSPENSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...] IV. O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco. (Precedente: STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.). V. Constatado o exercício de atividades com exposição aos agentes ruído e frio acima dos limites de tolerância por mais de 25 anos, comprovado através de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e laudo técnico pericial, confeccionado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, a ausência de consignação do tipo de equipamento, ou a metodologia utilizada para aferição do nível de ruído não tem o condão de descaracterizar o direito do segurado, que não pode ser responsabilizado pela falta de informação técnica, que compete ao profissional habilitado, presumindo-se verdadeira a informação de exposição a agente nocivo, sobretudo quando o laudo técnico registra que foram observadas as disposições do Decreto nº 53.831/64, da Lei nº 9.032/95, do Decreto nº 2.172/97 e das Ordens de Serviço do INSS nºs. DSS 600, DSS 611 e DSS 612. (Precedente: (TRF/3. APELAÇÃO CÍVEL 5000006-92.2017.4.03.6114, Desembargador Federal INES 1 VIRGINIA PRADO SOARES, 7ª Turma, e - DJF3: 28/06/2018.). [...] VIII. Apelação Cível a que se dá provimento para determinar a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição do segurado em aposentadoria especial - espécie 46. (TRF 2ª Região, Segunda Turma, AC 0143871-38.2013.4.02.5110, E-DJF2R 26.08.2019, Relator Juiz Federal Convocado Vlamir Costa Magalhães)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. JUROS. [...] - Não prosperam as alegações do INSS no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora (Companhia Siderúrgica Nacional) não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo, pois a confecção do laudo técnico e/ou PPP são de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade. - A utilização de metodologia diversa não impõe a descaracterização do período especial, uma vez constatada, claramente, a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, fazendo as vezes deste, inclusive, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto. - Apelação do INSS e Remessa improvidas. (TRF 2ª Região, 1ª Turma Especializada, APELREEX 0141233-45.2016.4.02.5104, E-DJF2R 09.03.2018, Relator Desembargador Federal Paulo Espírito Santo).
Do mesmo modo, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência, para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido, a título exemplificativo, transcrevo a seguinte ementa de acórdão proferido por aquela Corte Superior:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. (...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
9. (...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento (STJ, Primeira Turma, REsp 1.578.404/PR, DJE de 25/09/2019, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia)
Além disto, o tempo de trabalho permanente é aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo seja "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço", a teor do que dispõe o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99, art. 65), e que a habitualidade deve ser entendida como aquela que esteja presente na própria rotina do labor prestado pelo segurado.
Caso concreto
Período de 01/03/1997 a 31/03/1999
O autor trabalhou no local denominado "Ap Lab Físico Porto", conforme indica o PPP do do Evento 8 - OUT2, fl. 39 (de outubro de 2017), no cargo de Assist Técnico Laboratório II, na função de suporte corporativo e exercendo as seguintes atividades:
Observa-se que não havia permanência na exposição. O autor trabalhava em ambiente de escritório, sem nenhum contado permanente, mas somente eventual, com fontes primárias de ruído, razão suficiente para descaracterizar a especialidade pretendida.
Tanto é assim que no PPP consta a intermitência da exposição. Leia-se:
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
O laudo PPRA (laudo técnico ocupacional) juntado no Evento 31 - LAUDO6, por outro lado, não descreve o ambiente de trabalho do autor. É um laudo genérico, somente com indicações das funções exercidas, sem qualquer especificação quanto à pessoa do(a) empregado(a) ou seu local de trabalho.
O recurso do autor, portanto, não merece prosperar.
Períodos de 05/03/1993 a 22/02/1997 e 01/07/1999 a 31/12/1999
Aqui cabem também os mesmos fundamentos do item anterior, já que o local de trabalho é o mesmo, as funções também, bem como o resultado da medição.
Deste modo, o recurso do INSS deve ser provido.
Condeno o autor em honorários advocatícios de 10% do valor da causa atualizado, nos termos do art. 98, § 3º do CPC. Contudo, resta suspensa a exigibilidade, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, julgando improcedentes os seus pedidos.
Documento eletrônico assinado por ROBERTO DANTES SCHUMAN DE PAULA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001986624v34 e do código CRC d32dda5b.
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