Agravo de Instrumento Nº 5006611-46.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por J. J. M. J. em face de decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, em procedimento comum, autos nº 5012937-45.2024.4.02.5101 (), deferiu parcialmente o pedido de tutela de evidência, diante do requerimento de declaração de não incidência do imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização de folgas não gozadas, feriados/indenização de feriados e diárias de treinamento/indenização de treinamento, não reconhecendo os valores recebidos pela dobra com natureza indenizatória, incidindo o imposto de renda.
Relata o agravante que "propôs ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c restituição do indébito tributário, com pedido de antecipação dos efeitos em tutela de evidência contra a UNIÃO – FAZENDA PÚBLICA, requerendo a declaração da não incidência do imposto de renda sobre os valores percebidos por ele a título de indenização, especificando em seus pedidos quais verbas deveriam ser consideradas (folgas indenizadas, DOBRAS, dias de treinamento indenizados e feriados indenizados), bem como a natureza destes recebimentos".
Aduz que "acertadamente, o Juízo da 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro decidiu pelo deferimento do pedido, mas, excluiu equivocadamente a verba “dobras” da sua fundamentação e decisão, não considerada como de natureza indenizatória".
Assevera que "em razão da natureza indenizatória das folgas indenizadas, as dobras e folgas indenizadas não compõem a base remuneratória do embarcado/marítimo, já que não têm habitualidade, sendo devidas apenas enquanto o serviço extraordinário que as ensejam esteja sendo desenvolvido e para substituir o direito de folga adjacente".
Infere que "analisando as previsões da Lei 5.811/72 e ACT do Agravante, o momento de folga perdido pela dobra não é compensado com outra folga posterior. Desta forma, os valores recebidos pela “dobra” têm natureza indenizatória, não incidindo imposto de renda".
Acrescenta que "a TNU, no precedente PEDILEF de nº 50280056720164047200, firmou a seguinte tese: 'não incide imposto de renda sobre as folgas do empregado trabalhadas e indenizadas'".
Conclui que "a dobra offshore cuida-se de uma contraprestação ao empregado que, uma vez embarcado em período extra a sua escala, não gozará do repouso a que teria direito. Ou seja, visa tão somente a retribuição de folga não gozada, tendo, portanto, natureza indenizatória".
Sustenta que diante da "possibilidade de dano (valores debitados indevidamente) e incerta reparação, é que se justifica a interposição do presente recurso".
Assim, requer, em sede antecipada, que seja deferida a tutela de urgência recursal, "acrescentando-se à tutela de evidência já deferida a verba “dobra”.
E, por fim, no mérito, pugna pela declaração de que “inexiste relação jurídico-tributária, no que toca à incidência de Imposto de Renda de Pessoa Física - IRPF sobre verba decorrente de indenização de folgas não fruídas, assim denominadas como “folgas indenizadas, dobras, dias de treinamento indenizado e feriados indenizados”.
A antecipação da tutela recursal requerida foi indeferida por, falta de relevância da fundamentação a ensejar a reforma da decisão impugnada, tampouco a existência de risco iminente de dano a justificar a concessão, em juízo preliminar, da antecipação da tutela recursal requerida. ()
Em contrarrazões, a União (Fazenda Nacional) pugna pelo desprovimento do recurso. ()
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito
Conforme relatado, trata o presente agravo de instrumento de irresignação do agravante em relação à decisão do juízo a quo () que indeferiu a tutela de evidência requerida em relação às verbas pagas a título de dobras, nos seguintes termos, omitidos os precedentes e imagem:
"Lado outro, a folga indenizada não se confunde com as “dobras”, que são expressamente tratadas pelo artigo 2º, da Lei nº 5.811/72, :
(...)
O referido dispositivo prevê que é possível a manutenção do empregado no posto do trabalho sempre que for imprescindível para a continuidade da operação. Por essa dobra, a Lei nº 5811/72 prevê alguns direitos, dentre eles o pagamento em dobro e o direito a um repouso de 24 horas consecutivas para cada 3 turnos trabalhados:
(...)
Então, analisando as previsões da referida lei, é possível concluir que o momento de folga perdido pela dobra é compensado com outra folga posterior, havendo apenas um adiamento. Desta forma, os valores recebidos pela dobra não têm natureza indenizatória, incidindo imposto de renda.
Contudo, depreende-se dos acordos coletivos da categoria da parte autora haver previsão expressa de indenização, apenas no caso de a empresa não proporcionar ao empregado as folgas correspondentes aos dias trabalhados a título de dobra (, cláusula quarta, §8, I):
(...)
No caso dos autos (), observa-se que se tratam de verbas pagas a título de “dobras” e não de indenização pelas folgas não gozadas a título de "dobras", de modo que incide imposto de renda, conforme explicado anteriormente.
Desse modo, o deferimento em parte da tutela é medida que se impõe:
Do exposto, DEFIRO EM PARTE A TUTELA DE EVIDÊNCIA, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao imposto de renda incidente sobre os valores recebidos a título de indenização de folgas não gozadas, feriados/indenização de feriados e diárias de treinamento/indenização de treinamento."
Pois bem.
A concessão da tutela de urgência, requer o preenchimento de dois requisitos positivos (CPC, art. 300), a saber:
I) probabilidade de provimento do recurso; e
II) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.
In casu, pretende o agravante demonstrar a probabilidade do direito não reconhecida pelo juízo de origem, de sorte a evidenciar o preenchimento dos requisitos ensejadores da antecipação de tutela requerida.
Defende o agravante a natureza indenizatória da dobra offshore: não compõe a base remuneratória do embarcado/marítimo, já que não tem habitualidade.
Pugna pela declaração de que “inexiste relação jurídico-tributária, no que toca à incidência de Imposto de Renda de Pessoa Física - IRPF sobre verba decorrente de indenização de folgas não fruídas, assim denominadas como “folgas indenizadas, dobras, dias de treinamento indenizado e feriados indenizados”.
Pois bem.
2.1. Do fumus boni iuris
Quanto à dobra de regime, ou dobra offshore, compartilho do entendimento externado no julgamento da apelação/remessa necessária nº 0176123-82.2017.4.02.5101, desta 3ª Turma Especializada, no sentido de que a dobra offshore corresponde à contraprestação por trabalho realizado em situações excepcionais, na hipótese de necessidade de continuidade do serviço, a fim de remunerar o obreiro mantido a bordo além do período normal de 15 dias.
Sendo assim, não havendo interrupção do trabalho, entendo que a referida verba tem caráter salarial, haja vista que não busca ressarcir ou reparar danos causados ao obreiro, mas retribuir o serviço prestado em condição extraordinária.
Nos dizeres da em. Desembargadora Federal, "a dobra offshore não se confunde com a verba paga pelas folgas não gozadas, que possuem natureza indenizatória e são devidas caso o empregador não proporcione ao empregado as folgas correspondentes aos dias extras trabalhados offshore."
Neste sentido, ainda, confiram-se outros precedentes dessa Corte Regionalizada:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, AO SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. FÉRIAS VENCIDAS, INDENIZADAS, PROPORCIONAIS OU EM DOBRO E RESPECTIVOS TERÇOS CONSTITUCIONAIS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. FOLGAS NÃO GOZADAS/INDENIZADAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. DOBRA OFF SHORE. AUXÍLIO-TRANSPORTE. AUXÍLIO-SAÚDE. AUXÍLIO-ODONTOLÓGICO. AUXÍLIO-ESCOLAR. TAXA SELIC. LEI Nº 11.457/2007. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN.
1. Nas ações em que se discute a inexigibilidade das contribuições destinadas a terceiros sobre verbas de natureza indenizatória não há litisconsórcio passivo necessário da União (Fazenda Nacional) com as terceiras entidades beneficiadas às quais se destinam os recursos arrecadados (SENAI, SENAC, SESI, SESC, INCRA e SAT/RAT) (Precedentes STJ).
(...)
9. A jurisprudência é pacífica quanto à natureza remuneratória dos valores pagos aos empregados a título de descanso semanal remunerado e feriados, sujeitando-se, portanto, à incidência da contribuição previdenciária. (Precedentes do STJ).
10. Os valores pagos aos empregados a título de folgas não gozadas têm caráter indenizatório, não incidindo a contribuição previdenciária patronal (Precedentes do STJ).
11. Incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de dobra offshore, tendo em vista a natureza salarial dessa verba, pois corresponde à contraprestação pelo trabalho realizado em casos excepcionais, em que houver necessidade de continuidade do serviço.
(...)
20. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido: STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016, decisão monocrática).
21. Apelação da União Federal desprovida. Remessa necessária e apelação da impetrante parcialmente providas."
(TRF 2 - 3ª Turma Especializada, Apelação/Remessa Necessária nº 0176123-82.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Claudia Neiva, anexada ao processo em 25/03/2022)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FOLGAS INDENIZADAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. VERBAS NÃO RECORRENTES NEM ATUAIS. INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. DOBRA DE REGIME/OFFSHORE. NATUREZA SALARIAL. FUMUS BONI JURIS INEXISTENTE. TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA.
1. Trata-se de agravo de instrumento que visa a reforma da decisão proferida na ação de Procedimento Comum nº 50908166520234025101, que deferiu a tutela de urgência, para afastar a cobrança do Imposto de Renda sobre “dobra de regime” e “folga indenizada” recebidas pelo autor.
2. No que toca à folga indenizada, verifica-se a existência de precedentes a respeito de sua natureza indenizatória: TRF2, Apelação Cível 5003567-26.2021.4.02.5108, 3a. Turma Especializada, Juíza Federal Sandra Meirim Chalu Barbosa de Campos, por unanimidade, juntado aos autos em 13/10/2023; TRF2, Apelação Cível 5008727-47.2021.4.02.5103, 3a. Turma Especializada, Desembargador Federal Paulo Leite, por unanimidade, juntado aos autos em 16/02/2023; TRF2-AC 5009008-03.2021.4.02.5103, Desembargador Federal William Douglas, Terceira Turma Especializada, Julgado em 28/06/2022, Unânime.
3. No mesmo sentido, precedente da Corte Superior: REsp 992.813/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 21/02/2008, DJe 10/03/2008.
4. Merece ser registrado, ainda, que a Turma Nacional de Uniformização, ao julgar o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n° 5028005-67.2016.4.04.7200/SC, fixou a tese de que "não incide imposto de renda sobre as folgas do empregado trabalhadas e indenizadas".
5. Todavia, o autor/agravado juntou demonstrativos de pagamento mensal do período de outubro/2018 a junho/2023, segundo os quais foram recebidos pagamentos a título de folga indenizada apenas em janeiro/2020 e julho/2020. Não se trata, portanto, de hipótese de retenção atual, nem mesmo iminente, já que não recorrente, ao contrário do alegado. Não comprovada a existência de dano concreto e atual, não há que se falar na presença de periculum in mora, um dos requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência (CPC, art. 300).
6. De toda forma, conforme entendimento do E. STJ, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
7. Quanto à dobra de regime, ou dobra offshore, observa-se a demonstração de diversos pagamentos no período de outubro/2018 a junho/2023 (trinta e seis referências). Todavia, inexiste probabilidade do direito, dada a natureza salarial, haja vista que tal verba não busca ressarcir ou reparar danos causados ao obreiro, mas retribuir o serviço prestado em condição extraordinária (TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 0176123-82.2017.4.02.5101, Relatora Desembargadora Federal Cláudia Neiva, juntado aos autos em 25/03/2022). É o que basta para afastar o fumus boni juris, em sede de análise perfunctória do direito invocado.
8. Merece, portanto, ser revogada a decisão agravada, ante a inexistência dos requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência (CPC, art. 300).
9. Agravo de instrumento conhecido e provido."
(TRF 2 - 3ª Turma Especializada, Agravo de Instrumento nº 5017510-40.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, julgado em 25/03/2024)
É o que basta para afastar característica da medida provisória de urgência, a probabilidade do direito alegado de inexistência de relação jurídico-tributária, no que toca à incidência de IRPF sobre verba decorrente de dobra de regime/offshore.
Dessa forma, inexiste probabilidade do direito alegado de inexistência de relação jurídico-tributária, no que toca à incidência de IRPF sobre verba decorrente de dobra de regime/offshore, haja vista que não busca ressarcir ou reparar danos causados ao obreiro, mas retribuir o serviço prestado em condição extraordinária.
2.2. Do periculum in mora
A parte autora, ora agravante, defendeu ser evidente a existência de perigo na demora, face à "possibilidade de dano (valores debitados indevidamente) e incerta reparação".
A agravada, por seu turno, alega que a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável,
Pois bem.
O art. 300 do CPC estabelece que "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Para tanto, faz-se necessária a "comprovação de dano concreto e atual" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).
In casu, o autor/agravante juntou demonstrativos de pagamento do período de 12/2018, 01/2019, 04/2023, 05/2023 e 12/2023 ().
Assim, os argumentos apresentados pelo agravante para justificar a existência de periculum in mora não se mostram suficientes para reformar a decisão agravada, uma vez que poderá, em caso de sentença favorável, ter restituído o indébito indevidamente recolhido.
De toda forma, não é demais salientar que, conforme entendimento do E. STJ, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. DECRETOS Nº 8.426/2015, Nº 11.322/2022 E Nº 11.374/2023. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. AUSÊNCIA.
1. A decisão agravada indeferiu a liminar no mandado de segurança que objetiva assegurar o recolhimento de PIS e Cofins nas alíquotas previstas no Decreto nº 11.322/2022.
2. Em juízo próprio deste momento processual, o Decreto nº 11.374/2023, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022, repristinou as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, sem, com isso, majorar tributo de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal (cf. ADC nº 84, rel. Ministro Ricardo Lewandowski).
3. Quanto ao periculum in mora, se existe, é o reverso, evidenciado na diminuição da arrecadação, pois, da ótica do contribuinte, permanecerá recolhendo nos mesmos percentuais exigidos desde 2015.
4. É entendimento do STJ que “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013). Não se justifica a tutela de urgência em casos em que não se evidenciar a incapacidade do contribuinte de arcar com o tributo.
5. Agravo de instrumento desprovido." (grifei)
(TRF2 - Ag. Instrumento nº 5002406-08.2023.4.02.0000 - 3ª T. - Des. Federal: Cláudia Neiva - Julgado em 11/04/2023)
Ademais a decisão exarada pelo Juízo de 1º grau é de natureza provisória, sem prejuízo de posterior reexame.
Mister salientar, ainda, que esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, o que não se amolda ao caso em exame.
Isto posto, afastados a probabilidade do direito e o periculum in mora, requisitos cumulativos para concessão da medida de urgência (CPC, art. 300), deve ser mantida a decisão agravada.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada, ante a inexistência dos requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência (CPC, art. 300).
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001992343v19 e do código CRC f7e23e1a.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 7/8/2024, às 14:34:8