Apelação Cível Nº 0015216-41.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por A. P. D. O. E OUTROS em face da sentença (evento 77) que julgou procedente o pedido formulado nos embargos à execução opostos pela UNIÃO FEDERAL, declarando extinta a execução, por ausência de valores a receber, condenando o embargado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, monetariamente atualizado, pro rata.
Em suas razões recursais (evento 86), os apelantes sustentam que “a r. decisão proferida na fase cognitiva da demanda, transitada em julgado, com a devida vênia, não tratou de apreciar a execução de período anterior ao decêndio da ação, mas sim, da repetição relativamente as contribuições realizadas no período de vigência da Lei n.º 7713/88”, razão pela qual “as contribuições realizadas no período de vigência da Lei n.º 7713/88 serão a base de cálculo para a execução, e não serão objeto de repetição que somente ocorrerá na declaração de ajuste anual dos 10 anos anteriores a propositura da ação”.
Aduzem que “os resultados dos ajustes anuais feitos anteriormente, servirão de base de cálculo para os valores a repetir, e sobre os valores recolhidos em duplicidade, há de ocorrer tal compensação”; que “a prescrição decenal acolhida não se deu em face da incidência do IR sobre os proventos recebidos da complementação de aposentadoria, mas sim sobre os descontos ocorridos no quinquídio anterior a ação” e que, sendo assim, a “sentença recorrida transmuda a prescrição decenal aplicada ao período exequendo, sendo certo que tal procedimento viola a coisa julgada material”.
Acrescentam que, “mesmo depois de aposentados os participantes continuam contribuindo para entidade de previdência privada, ou seja, esta contribuição não cessa com a sua aposentadoria”, devendo ser executado o período “de janeiro de 1989 à dezembro de 1995, ou seja, o período de vigência da Lei n.º 7.713/88, consoante a r. decisão transitada em julgado, sob pena de ofensa a coisa julgada material”.
Frisam que “o procedimento adotado na sentença recorrida, viola o contraditório e a ampla defesa, caracterizando-se em cerceamento de defesa, que, caso fosse suscitada na fase cognitiva do feito os argumentos apresentados na sentença de liquidação, a Recorrente apresentaria as suas razões e defenderia a tese que entendesse cabível”.
Argumentam que a “sentença guerreada aplicou ao caso a metodologia de simples pedido de restituição, sem observar que se trata de desoneração devida até o esgotamento do valor devido, relativamente as contribuições efetuadas pela Apelante”, pois dever-se utilizar as “contribuições dos Apelantes no período de vigência da Lei 7713/88, ou seja, 01.01.89 a 31.12.95, e desonera-las, iniciando a partir do período imprescrito”, e não, “como decidido, fixar, simplesmente a data de aposentadoria dos Apelantes, como marco para início da contagem do prazo para incidência da prescrição”.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 94)
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.
Trata-se de embargos à execução de título judicial, que condenou a UNIÃO FEDERAL a restituir aos embargados o valor do imposto de renda incidente sobre a complementação de aposentadoria, das parcelas não atingidas pela prescrição quinquenal, até o limite das contribuições recolhidas à entidade de previdência privada, na vigência da Lei nº 7.713/1988.
A sentença ora em análise extinguiu a execução com o seguinte fundamento:
“(...)
O Supremo Tribunal Federal, no regime do artigo 543-B do antigo Código de Processo Civil/73 (art. 1.035 - CPC/2015), reconheceu o descabimento da aplicação retroativa da LC 118/2005, por violar a segurança jurídica, bem como a necessidade de observância da vacacio legis de 120 dias, prevista no artigo 4º da referida norma, aplicando-se o prazo reduzido (5 anos) para repetição ou compensação de indébitos aos processos ajuizados a partir de 09 de junho de 2005. (STF - RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo 543-C do antigo CPC (artigo 1.036 - CPC/2015), a qual decidiu que "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN" (REsp nº 1.269.570/MG).
Proposta a ação, o que é o caso, antes da vigência da LC 118/2005 (09.06.2005), a prescrição é decenal (RE 566.621-RS - Plenário do STF).
O imposto de renda que incidiu sobre as contribuições efetuadas pela parte autora ainda na atividade não era indevido, uma vez que o seu valor não podia ser deduzido da base de cálculo do tributo, de modo que não se cogita de sua restituição. Indevida é a nova incidência do tributo, no momento em que essas contribuições retornam ao contribuinte, em forma de complementação de aposentadoria.
Trata-se, portanto, de hipótese de não-incidência do IR sobre o benefício, pago a partir da inativação do beneficiário, e assim a tem tratado a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, o indébito só se configurou a partir do momento em que, aposentado o contribuinte, sobre sua aposentadoria passou a incidir o IR/fonte. E só nesse momento se configurou a violação a seu direito, dando nascimento ao direito de ação. Portanto, o termo inicial do prazo para postular a repetição do indébito, quer se qualifique esse prazo como de decadência, quer de prescrição, é a data em que foi feito cada desconto do IR sobre as prestações do benefício complementar.
Outrossim, a decisão que transitou em julgado arbitrou a prescrição decenal, portanto, tendo sido a ação ajuizada em 02/2005, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 02/1995, sendo assim, considerando que os autores se aposentaram em datas anteriores a 02/1995, conforme documentos acostados aos autos, não há quaisquer valores a serem restituídos a esses autores, face à prescrição determinada.
A data de início da aposentadoria complementar dos embargados A. P. D. O., Carlos Alberto Gadelha Filho, C. S. e J. D. S. B., se deram 08/1991; 08/1991; 01/1991; 03/1994, conforme se pode observar em fls. 9, 13,19 e 22. O termo inicial para contagem da prescrição é a data do início da aposentadoria complementar.
De apontar, ainda, que o cálculo da contadoria judicial às fls. 151 apurou saldo zero. Disse o louvado:
"Constatou-se que os autores nada terão a restituir a título de indébito de imposto de renda, face à prescrição decenal arbitrada no julgado
Marco prescricional = 05/1995.
Importa o presente cálculo em R$ 0,00 (zero real)."
Isto posto, julgo procedentes os embargos à execução e extingo a execução.
(...)”
Deve ser mantida a sentença.
A metodologia de cálculo a ser adotada é a do esgotamento do montante não-tributável, que é apurado pelo somatório das contribuições atualizadas vertidas pelo participante ao plano de previdência privada, na vigência da Lei nº 7.713/88, no período de 01/01/1989 a 31/12/1995 (ou até a data da aposentadoria, se ocorrida anteriormente), que deverá ser deduzida, a partir do advento da Lei nº 9.250/95 ou da concessão do benefício (se posterior), das parcelas da pensão/aposentadoria complementar recebidas no ano que corresponde à base de cálculo do imposto de renda, apurando-se o tributo a ser restituído no exercício, pela sistemática do ajuste anual.
Se após a dedução integral da base de cálculo do imposto de renda do ano-base ainda subsistir crédito relativo às contribuições a serem deduzidas, o procedimento deve ser repetido no ano seguinte até o esgotamento.
A respeito da aplicação do método do esgotamento, convém citar os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO. RESGATE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. DETERMINAÇÃO DE VINDA AOS AUTOS DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS À ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS.
1- A sentença exeqüenda assegurou aos embargados a devolução dos valores recolhidos a título de imposto de renda - incidente sobre a parcela de complementação de aposentadoria privada - na proporção das contribuições vertidas ao respectivo fundo de previdência, no período de vigência da lei nº 7.713/88, de janeiro/89 a dezembro/95.
2 - A metodologia de cálculo que deve ser adotada para ser efetivada a satisfação da obrigação imposta em títulos executivos dessa natureza deve ser aquela do esgotamento do montante não-tributável, que consiste em quantificar a "poupança" realizada pelo apelado entre 1989 e 1995 e que fora tributada, a fim de excluí-la quando do recebimento da complementação de aposentadoria, que corresponde à base de cálculo do imposto de renda, evitando-se a isenção de tributação sem limite. Tal método se coaduna com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 7.º da Medida Provisória n.º 2.159-70, de 24 de agosto de 2001, a qual fora editada para os casos de resgate da contribuição para o plano de previdência complementar, e que se assemelha aos casos de complementação de aposentadoria, cujo resgate se dá parcialmente. Vejamos o entendimento do TRF4: "TRIBUTÁRIO. PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. BENEFÍCIOS PAGOS POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA DE APURAÇÃO. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ... 3. Para a apuração do indébito, devem ser somadas e atualizadas todas as contribuições vertidas pelo participante ao fundo na vigência da Lei nº 7.713/88, no período de 1989 a 1995 (ou até a data da aposentadoria se ocorrida em momento anterior). O crédito total apurado deverá, então, a partir do advento da Lei nº 9.250/95 ou da concessão do benefício (se em data posterior), ser deduzido do montante concernente às parcelas da aposentadoria complementar percebidas no ano, que correspondem à base de cálculo do imposto de renda. Apura-se, dessa forma, com respeito à sistemática de ajustes anuais do imposto, o tributo a ser restituído no exercício. Se após a dedução integral da base de cálculo do IR no ano-base (tornando-a equivalente a zero), ainda sobejar crédito relativo às contribuições a ser deduzido, o procedimento deve ser repetido em relação ao ano seguinte e, assim, sucessivamente, até o seu esgotamento. (...) 4. Não obstante a necessidade das declarações de ajuste anual do imposto de renda para a feitura dos cálculos da execução, a restituição dos valores apurados deve se dar pela via do precatório, na senda do entendimento do STJ. 5. As contribuições recolhidas pelos participantes no período compreendido entre 1989 e 1995, as quais formarão o montante do crédito que será deduzido, devem ser corrigidas, desde o momento em que vertidas ao fundo até a data em que realizada a dedução do crédito, pelos índices OTN/BTN/INPC, com inclusão dos expurgos inflacionários previstos nas súmulas 32 e 37 do TRF/4ª Região. 6. Efetuadas as deduções e apurado o imposto de renda que incidiu indevidamente sobre as parcelas do benefício complementar, incidirá correção monetária pela taxa SELIC, desde a data da retenção indevida do tributo na fonte até o efetivo pagamento” (TRF 4ª, Segunda Turma, APELREEX 00217513120094047000, rel. Juiz OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, v.u., DJe de 22/04/2010).
3 - No presente caso, embora, de acordo com a apelante, não tenha sido colacionada aos autos informação acerca da efetiva contribuição do empregado à entidade de previdência privada no período de vigência da Lei 7.713/88, o juiz entendeu por acolher os cálculos exequendos, que, no entanto, não se pode afirmar que estão em conformidade com o comando inserto no título exequendo, diante da ausência dos valores dessa contribuição nos autos.
4 - Desse modo, entendo necessário que deve ser comprovado nos autos os valores que o embargado contribuiu para a previdência privada no período de 1989 a 2005, para fins de elaboração dos cálculos, na forma determinada na sentença exequenda.
5 - Em homenagem aos princípios da efetividade, celeridade e economia processuais, não é o caso de extinção do processo, por ausência de documentos indispensáveis à elaboração dos cálculos, mas, sim, de oportunizar ao exequente diligenciar os documentos necessários ao deslinde do feito, com a de determinação de que a Contadoria do Juízo proceda aos de novos cálculos, sendo assegurada a ampla defesa as partes.
6 - Apelação parcialmente provida.”
(STJ, 2ª Turma, REsp nº 1375290/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, j. em 10/11/2016)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÕES A FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA HAVIDAS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 7.713/88. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. PROCEDIMENTO.
1. O título executivo não fixou quais os critérios para cálculo do indébito. Nesse sentido, o valor correspondente às contribuições vertidas pela parte autora, no período entre 1989 e 1995 (ou até a data da sua aposentadoria se ocorrida em momento anterior), devidamente atualizado, constitui-se no crédito a ser deduzido.
2. Esse crédito deve ser deduzido do montante correspondente às parcelas de benefício de aposentadoria complementar pretéritas para, então, calcular-se o valor do IR sobre o restante, que é a correta base de cálculo do tributo.
3. Devem ser observados os rendimentos auferidos em cada ano-base, ou seja, se o crédito a ser deduzido for superior ao valor de complementação de aposentadoria percebido no primeiro ano-base a ser considerado, o saldo de crédito deve ser utilizado em relação ao ano-competência seguinte e, assim, sucessivamente, até esgotá-lo. Por exemplo: suponha-se que o crédito relativo às contribuições vertidas entre 1989 e 1995, corresponda a R$ 150.000,00, e que o beneficiário aposentou-se em 1º de janeiro de 1996, iniciando, assim, a percepção da aposentadoria complementar. Suponha-se, também, que o valor total do benefício suplementar, recebido naquele ano, seja de R$ 50.000,00. Assim, este último valor deve ser totalmente deduzido. Então, o imposto devido naquele ano é zero. Logo, o valor de IR que foi efetivamente descontado da aposentadoria complementar, no ano de 1996, deve ser integralmente restituído. Resta, ainda, um crédito de R$ 100.000,00. No ano seguinte, repete-se a operação. Suponha-se que os rendimentos auferidos em 1997 correspondam a R$ 50.000,00. Este valor deve ser totalmente deduzido, o imposto devido será zero, e, por consequência, o IR efetivamente descontado da aposentadoria complementar, no ano de 1997, deve ser integralmente restituído. Resta, ainda, um crédito de R$ 50.000,00. A operação deve ser repetida sucessivamente, até o esgotamento do crédito. Na hipótese de, após restituídos todos os valores pretéritos, ainda restar crédito, a dedução do saldo pode ser efetuada diretamente nas prestações mensais do benefício. Logo, o beneficiário não pagará IR, até o esgotamento do saldo a ser deduzido. Existindo valores depositados em juízo, os valores a restituir poderão ser levantados pela parte autora, diretamente da conta judicial.
4. Deve-se, no entanto, observar que, se houver parcelas cujo direito à restituição encontra-se prescrito (se reconhecido), deve ser abatido do crédito o valor que seria deduzido naquelas competências, mas nada será restituído.
5. No exemplo dado, foram utilizados valores históricos (sem atualização monetária) para facilitar a compreensão. Contudo, na prática, tratando-se de ação de repetição de indébito, todos os valores (crédito a deduzir, bases de cálculo e valores a restituir) devem ser corrigidos, desde cada incidência de IR, até a operacionalização da dedução descrita acima e, obviamente, até a efetiva restituição.
6. Apelo improvido.”
(TRF – 4ª Região, 2ª Turma, AC 2005.72.00.003804-4, Rel. Des. Fed. MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, D.E. de 27/06/2007)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS N. 7.713/88 E 9.250/96. PRESCRIÇÃO. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO A SER RESTITUÍDO. HONORÁRIOS MANTIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. A matéria de mérito já se encontra devidamente apreciada nos autos da ação ordinária conexa, estando revestida pelo manto da coisa julgada.
2. A questão posta nos autos diz respeito ao cálculo dos valores a que o empregado aposentado tem direito à repetição em relação às contribuições vertidas ao fundo de previdência complementar administrado pela PREVHAB Previdência Complementar, referente ao imposto de renda sobre o valor da complementação da aposentadoria, no período de vigência da Lei n. 7.713/88.
3. A parte autora passou a receber a complementação de aposentadoria em 05/07/1989 (fl. 21) e as retenções indevidas passaram a ocorrer em 1996 (ano-base) - declaração de ajuste anual do exercício de 1997. Como a ação ordinária foi ajuizada em 25/07/2007, depois da entrada em vigor da LC n. 118/05, a pretensão de obter o ressarcimento do imposto de renda pago antes de 25/07/2002 está prescrita, ou seja, apenas poderiam ser considerados para fins de cálculo do indébito os valores pertinentes aos pagamentos indevidos realizados a partir das declarações de ajuste anual referente ao ano base 2002. Os períodos anteriores devem ser considerados, sem, contudo, haver a restituição dos valores apurados.
4. Para a apuração do suposto indébito, as contribuições efetuadas pelo recorrente no período compreendido entre janeiro de 1989 até julho de 1989 (data da aposentadoria) deveriam ser atualizadas monetariamente pelos índices da Tabela de Precatórios da Justiça Federal. Este valor consistente no crédito deveria ser deduzido do montante recebido a título de complementação de aposentadoria, conforme a decisão transitada em julgado (fls. 34).
5. Este exíguo montante jamais alcançaria o período não prescrito, pois as contribuições feitas em 1989 seriam totalmente consumidas pelo desconto sobre os valores recebidos a partir de 1996 (data da entrada em vigor da Lei n. 9.250/1995), sem alcançar o ano de 2002.
6. Por outro lado, mesmo adotada a sistemática de liquidação sustentada pela embargada em seu recurso, para a apuração do suposto indébito, as contribuições efetuadas pelo recorrente no período compreendido entre janeiro de 1989 até julho de 1989 (data da aposentadoria) deveriam ser atualizadas monetariamente pelos índices da Tabela de Precatórios da Justiça Federal. Este valor consistente no crédito deveria ser deduzido do montante recebido a título de complementação de aposentadoria, recalculando-se, assim, o Imposto de Renda devido.
7. Tendo em vista que o apelante passou a receber a complementação de aposentadoria em julho de 1989 e que estão prescritos os créditos que seriam restituídos pelo recálculo do IRPF 1 até a declaração de ajuste anual de 2002, não há crédito a ser devolvido. Embora não haja a prescrição do fundo de direito, o recálculo do IRPF referente aos anos-base 1996 a 2001, com o desconto das parcelas já tributadas quando dos aportes efetuados entre janeiro de 1989 a julho de 1989, demonstra que o crédito do recorrente jamais alcançaria o ano-base de 2002, declaração de ajuste de 2003, após o desconto do valor cobrado indevidamente, mas prescrito, relativo aos exercícios anteriores.
8. A fixação dos honorários se dava em consonância com a avaliação equitativa do Juízo, considerando a natureza e a complexidade da causa, o trabalho desenvolvido, o tempo exigido e o valor da causa.
9. A condenação em honorários foi adequada e respeitou o princípio da causalidade e os dispositivos legais do CPC/1973. O valor atribuído à causa foi R$ 9.774,65 (nove mil setecentos e setenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos). O montante fixado em R$ 1.000.00 (mil reais) é razoável diante do trabalho desempenhado e da natureza da causa.
10. Apelação a que se nega provimento.”
(TRF – 2ª Região, 3ª Turma Especializada, AC nº 201551010810822, rel. Juiz Federal Convocado ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, j. em 13/06/2018)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. IRPF. LEI Nº 7.718/88. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. CONTADORIA JUDICIAL. CORRETA METODOLOGIA PARA O ENCONTRO DE CONTAS. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
1. De acordo com a decisão transitada em julgado na ação ordinária, foi reconhecido o direito do Apelante de perceber a restituição dos valores de imposto de renda incidentes sobre as parcelas das contribuições efetuadas sob a égide da Lei nº 7.713/88 e anteriores à Lei nº 9.250/95, que correspondem ao período de 01.01.89 a 31.12.95, sendo determinada a restituição a partir de 29/09/2004, haja vista o ajuizamento da ação ordinária ter sido feito em 29/09/2009.
2. A sentença proferida nos embargos à execução acolheu as alegações da União, e declarou a inexigibilidade do título judicial, por não existir valores a restituir, conforme informações prestadas pela Contadoria Judicial. O Recorrente alega que a metodologia utilizada para cálculo está incorreta.
3. Para apuração de valores passíveis de restituição ao Contribuinte, o encontro de contas deve ser feito a partir do ano (ano base) em que o Contribuinte passa para a inatividade e começa a receber a complementação de aposentadoria. No caso sob análise, o Apelante se aposentou em dezembro de 1995. Essa sistemática está correta, pois a incidência indevida do imposto de renda tem início quando o contribuinte passa a receber a parcela de complementação de aposentadoria paga pelo fundo de previdência privada.
4. As contribuições vertidas ao fundo de previdência privada no período de 01/01/1989 a 31/12/1995 devem ser atualizadas para o ano em que for feito o encontro de contas. Sendo que o valor atualizado deve ser deduzido dos rendimentos tributáveis recebidos do fundo de previdência. Com a nova base de cálculo do IR reduzida, calcula-se o imposto e, havendo diferença entre o pago e o devido, procede-se à restituição, devidamente atualizada. Desse modo, se o valor atualizado das contribuições vertidas exceder os rendimentos totais daquele ano do acerto, levar-se-á o crédito para o ano seguinte, até que seja inteiramente compensado. Caso essa compensação ocorra integralmente antes de 29/09/2004, não há valor a ser restituído (TRF2. AC Nº 00001006020124025102. Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, e-DJ de 09/12/2013).
5. Na hipótese dos autos, constata-se que a Contadoria Judicial aplicou a metodologia de cálculo de acordo com o entendimento elucidado acima, demonstrando a inexistência de valores a serem restituídos ao Apelante (f. 104), impondo-se a extinção da execução.
6. Apelação do Contribuinte JOSÉ FIRMINO GOMES FERREIRA não provida.”
(TRF – 2ª Região, 3ª Turma Especializada, AC 0007323-96.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO,e-DJF2R de 14/09/2018)
Como destacado pelo Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, em voto proferido na apelação cível nº 0013996-13.2011.4.02.5101, na 4ª Turma Especializada deste Tribunal:
“(...)
O que restou assegurado na demanda cognitiva, conforme acórdão proferido, que transitou em julgado naqueles autos, não foi a isenção ad eternum de parcela proporcional do imposto de renda incidente sobre seu benefício de aposentadoria complementar, mas, ao contrário, isenção limitada a determinado montante (valor a ser restituído), correspondente ao total de aporte vertido pelo empregado em contribuição ao fundo de previdência privada, e desde que tenha havido a incidência do imposto de renda quando da percepção de seu salário, no período de vigência da redação originária da Lei nº 7.713/88.
Ou seja, reconheceu-se legítima a incidência do imposto de renda sobre a aposentadoria complementar, assegurando-se, apenas, a restituição dos valores pagos a esse título sobre base já tributada (total do aporte correspondente às contribuições exclusivas do empregado para a previdência privada, no período de vigência da redação originária da Lei nº 7.713/88).
Isso porque, de acordo com o art. 202 da CF/88, regulamentado pela LC nº 109/2001, as aposentadorias pagas pelas entidades fechadas de previdência privada, de caráter complementar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, são compostas a partir da contribuição conjunta do empregado (participante) e empregador (patrocinador).
Portanto, só há que se falar em bis in idem do imposto de renda incidente sobre o benefício de aposentadoria complementar relativamente às parcelas compostas por contribuições do próprio empregado, e que já tenham sido anteriormente tributadas na fonte.
Delimitado o objeto da obrigação, resta apurarmos sua extensão, o que exigirá a realização de duas contas, a saber: 1º) o total atualizado das contribuições vertidas ao fundo privado de previdência, recolhidas pela parte autora entre 01/01/89 e 31/12/95; 2º) uma vez encontrado o valor, este será o montante a ser excluído da base de cálculo do imposto de renda que incidiu sobre o benefício de aposentadoria complementar, com devolução do imposto pago sobre esta base, desde que anteriormente tributada, até o limite da compensação dos valores.
A título exemplificativo, imagine-se que determinada pessoa, com rendimento mensal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tenha contribuído durante o período de atividade compreendido entre 01/01/89 e 31/12/95 (84 meses), com a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês para um fundo de previdência privada.
Nesse caso, teria contribuído com R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais) para sua previdência complementar ao longo do período indicado, renda esta que já foi objeto da incidência do imposto de renda retido na fonte, uma vez que a parte não se encontrava na faixa de isenção tributária durante a atividade.
Na primeira etapa do cálculo, esta seria a conta a ser elaborada, com a devida atualização dos valores históricos.
Para apurar o valor a ser restituído na segunda etapa, basta averiguar qual foi o rendimento anual a partir da reincidência tributária (aposentadoria ou início da vigência da Lei nº 9.250/95, caso aquela tenha sido anterior à alteração legislativa), excluindo-se desse montante, além dos valores imunes (benefício previdenciário do RGPS), aqueles já tributados na atividade (cota de contribuição do empregado).
Assim, caso o benefício complementar também fosse, hipoteticamente, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais, o rendimento anual no primeiro ano de aposentadoria, excluindo-se eventual benefício pago pelo INSS, teria sido de R$ 60.000,00 (trinta e seis mil reais), com incidência do imposto de renda sobre esta base, quando, em verdade, deveria ter incidido apenas sobre R$ 18.000,00 (dezoito mil reais).
Com isso, o valor a ser restituído seria a diferença entre o imposto de renda pago e aquele que seria devido, caso excluída a base de cálculo já tributada.
Quando a base de exclusão (aporte do empregado ao fundo de previdência entre 01/01/89 a 31/12/95) for superior ao próprio rendimento anual após o início da reincidência tributária, aquela deverá ser abatida, ano a ano, até sua completa compensação.
Desse modo, se o total de contribuição para o fundo fosse no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), e o rendimento anual após a reincidência fosse de R$ 60.000,00, seriam necessários dois exercícios financeiros para exclusão completa da base já tributada, sendo indevido o imposto recolhido nestes dois anos.
Finalmente, deve ser observada a prescrição aplicável à restituição. Se a demanda for anterior 09/06/2005, quando têm início a vigência da LC nº 118, o prazo prescricional será de 10(dez) anos, ao passo que, para as demandas ajuizadas após esta data, observar-se-á, no tocante à prescrição, o prazo de 5 (cinco) anos, tudo de acordo com o precedente firmado no julgamento do RE nº 566.621/RS, pelo STF, sob a sistemática do art. 543-B do CPC.
Para melhor ilustrar a situação, em se tratando de demanda ajuizada, por exemplo, em 2004, enquanto ainda vigente o prazo decenal, se a aposentadoria do autor da ação tivesse ocorrido em 1996 e a exclusão de sua base já tributada do imposto reincidente, como no exemplo citado, levasse 2 (dois) anos para ser compensado (1996 e 1997), nenhuma das parcelas do imposto de renda indevidamente pago estariam prescritas, já que, em tese, poderia ser pleiteada a restituição de parcelas indevidas desde 1994.
Por outro lado, se esta mesma ação tivesse sido proposta em 2010, sujeitando-se, assim, à prescrição quinquenal, todo o indébito se encontraria prescrito (ano-base de 1996, recolhido em 1997 e ano-base de 1997, recolhido em 1998), já que somente poderiam ser devolvidas parcelas indevidamente recolhidas a partir de 2005, ao passo que a reincidência, na hipótese, teria encerrado com o pagamento do imposto de renda do exercício financeiro de 1998.
Por tudo que foi dito, embora aparentemente complexa, e talvez até um pouco trabalhosa, a conta a ser feita não exige conhecimentos técnicos específicos, podendo ser liquidada por cálculos.(...)”.
(TRF – 2ª Região, 4ª Turma Especializada APELREEX 0013996-13.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R de 15/12/2015)
No que se refere à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que não é possível entender prescrito o direito antes da liquidação do julgado, já que se faz necessário verificar o momento em que há o esgotamento do montante a ser abatido no ajuste.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. RESTITUIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Independentemente de se tratar de pagamento de benefício ou resgate de contribuições, os recebimentos decorrentes de recolhimentos feitos na vigência da Lei 7.713/88 não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, mesmo que a operação seja efetuada após a publicação da Lei 9.250/95. Desse modo, deve ser excluída da incidência do imposto de renda o valor do benefício que, proporcionalmente, corresponder às parcelas das contribuições efetuadas no período de 01.01.89 a 31.12.95.
2. O termo a quo do prazo prescricional se dá com a nova tributação, pelo imposto de renda, efetuada sobre a totalidade de proventos percebidos a título de complementação de aposentadoria. Desse modo, não há como desde logo entender prescrito o direito, pois o momento em que há o esgotamento do montante que será abatido depende da liquidação de sentença. Precedente: REsp nº 833.653/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 07.04.2008.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1471754/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014)
No caso em tela, o título exequendo reconheceu a prescrição das quantias recolhidas anteriormente ao decênio que antecedeu ao ajuizamento da ação (25/05/2005), uma vez que a ação de conhecimento foi proposta antes da vigência da LC nº 118/2005, encontrando-se, portanto, prescritas as parcelas anteriores a 25/05/1995.
Dito isto, destaco que a bitributação se caracteriza no momento da nova incidência do tributo, ou seja, quando as contribuições retornam ao contribuinte em forma de complementação de aposentadoria.
No caso em tela, os embargados começaram a receber a aposentadoria complementar nas seguintes competências (evento 1, OUT2, p. 6/9 do pdf da 1ª instância):
- ADEILDO PINTO DE OLIVIERA – 08/1991
- CARLOS ALBERTO GADELHA FILHO – 08/1991
- C. S. – 01/1991
- J. D. S. B. – 03/1994
Assim, o termo inicial do cálculo pelo método do esgotamento é o ano-base em que cada embargante começou a receber a complementação de aposentadoria, e não no mês de maio de 1995.
O mês de maio de 1995 é, na realidade, o marco para se verificar se houve ou não o exaurimento dos valores a restituir, após o refazimento das declarações de ajuste anual do IR desde o início do recebimento da complementação, já que a aposentadoria do apelante foi posterior ao advento da Lei nº 9.250/95.
Considerando que os autores passaram a receber a complementação de suas aposentadorias em 08/91, 01/91 e 03/1994, diante do reconhecimento da prescrição dos créditos anteriores a 02/05/1995, não há qualquer valor a ser restituído, já que o crédito referente ao imposto de renda incidente sobre a complementação se esgotou no primeiro ano em que houve a bitributação, como se confere dos cálculos apresentados pela Contadoria Judicial no evento 61.
No tocante aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta os parâmetros dos incisos I a IV do art. 85, § 2º, do CPC, diante da natureza da causa, que não é complexa, bem como o trabalho adicional desenvolvido pelos advogados em grau recursal, mostra-se adequada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor fixado na sentença, em favor do apelado.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação. Fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor arbitrado na sentença, em favor da apelada, que deverão permanecer com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, diante da gratuidade de justiça deferida.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001887414v6 e do código CRC 84c90446.
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