Apelação Cível Nº 5036281-94.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação das partes em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu, em parte, a segurança (), nos seguintes termos:
Isto posto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA E DEFIRO A LIMINAR para assegurar à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE), observado o limite máximo correspondente a 20 (vinte) salários mínimos vigentes na data do pagamento (sobre o total da folha).
Fica também assegurado o direito da impetrante de efetuar compensação dos valores recolhidos a tal título com outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da demanda, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do presente Mandado de Segurança, devidamente atualizados pela taxa SELIC.
Sem honorários advocatícios nos termos do disposto no art. 25 da Lei 12.016/09.
Custas ex lege.
Sentença sujeita à remessa necessária.
Transitada em julgado, dê-se baixa, arquivando-se os autos.
P. R. I.
Em estreita síntese, o juízo a quo assegurou à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE), observado o limite máximo correspondente a 20 (vinte) salários mínimos vigentes na data do pagamento (sobre o total da folha), bem como assegurou o direito da impetrante de efetuar compensação.
Na origem (), cuidou-se de mandado de segurança impetrado por ÓTIMA BRASIL LTDA em face da DELEGADA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO, objetivando:
d) a concessão da segurança para assegurar as Impetrantes o direito de NÃO SE SUBMETER à exigência das CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (SALÁRIOEDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE etc.), tendo em vista a sua inconstitucionalidade em razão do advento da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001.
e) ou, subsidiariamente, confirmando a liminar, a concessão da segurança para assegurar as Impetrantes o direito de APURAR a BASE DE CÁLCULO das referidas CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS, observado o limite máximo correspondente a 20 (vinte) salários mínimos vigentes na data do pagamento (sobre o total da folha), nos termos em que disposto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81;
f) acolhido o pedido “d” ou o pedido “e”, assegurar o direito das Impetrantes de RECUPERAREM (na via administrativa e/ou judicial) e COMPENSAR os recolhimentos indevidos (inciso I do artigo 165 do CTN) a título de contribuição para terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE), conforme17 o disposto no artigo 89 DA LEI Nº 8.212/91, no artigo 74 da Lei n.º 9.430/96, no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 (com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018), inclusive relativamente aos valores recolhidos nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pela taxa SELIC;
Em suas razões de apelação (), a União - Fazenda Nacional pede que o pedido inicial seja julgado integralmente improcedente, denegando-se a segurança pretendida.
Defende a União que "em virtude da revogação expressa do limite de vinte salários mínimos, o cálculo das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a terceiros, passou a tomar por base o montante total da folha de salários, circunstância que deixa manifesta a improcedência do pleito do contribuinte".
A União também argui que "a compensação nos moldes em que deferida pela r. sentença carece de amparo legal, não sendo possível compensar as contribuições referidas com as contribuições previdenciárias ou outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil".
A impetrante apresenta contrarrazões no e também interpõe seu recurso no . Custas pagas pela impetrante no e no .
No seu recurso, a impetrante pede que o pedido principal seja acolhido e, com isto, a concessão da segurança para assegurar a Apelante o direito de não se submeter à exigência das contribuições destinadas a terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE, etc.), tendo em vista a sua inconstitucionalidade em razão do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.
As contrarrazões da União ao recurso da impetrante foram juntadas no .
Parecer do Ministério Público Federal, no , devolvendo os autos sem pronunciamento acerca do conflito de interesses que constitui o objeto da presente ação, por entender não estar caracterizado o interesse público que justifique a sua intervenção no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço dos recursos das partes e da remessa necessária, porque presentes os pressupostos legais.
2. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante de apurar a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE), observado o limite máximo correspondente a 20 (vinte) salários mínimos vigentes na data do pagamento (sobre o total da folha).
A segunda parcela da condenação se refere ao direito da Impetrante de efetuar compensação dos valores recolhidos, objeto do feito, com outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da demanda, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do presente Mandado de Segurança, devidamente atualizados pela taxa SELIC.
3. Do objeto da apelação da União:
Conforme já relatado, a União requer seja reformada a sentença, a fim de que o pedido inicial seja julgado integralmente improcedente, denegando-se a segurança pretendida, por entender que "a limitação da base de cálculo das contribuições instituídas em favor de terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do mesmo artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86".
A União também requer a reforma da sentença em relação à compensação. Defende que não é possível compensar as contribuições referidas com as contribuições previdenciárias ou outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
4. Do objeto da apelação da parte impetrante:
Por outro giro, a impetrante requer seja seu pedido principal acolhido e, com isto, a concessão da segurança para assegurar a Apelante o direito de não se submeter à exigência das contribuições destinadas a terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE etc.), tendo em vista a sua inconstitucionalidade em razão do advento da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001.
5. Da constitucionalidade das contribuições aos terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE):
Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, in verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n.33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo.
Razão por que a contribuição destinada ao INCRA, cuja natureza jurídica é de contribuição de intervenção no domínio econômico, continua a incidir sobre a folha de salário, conforme ficou decidido no julgamento do tema 495, que trata da "referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001", transitado em julgado em 18/02/2022.
O STF firmou a tese de que "é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001".
Consignou-se, no julgamento, que "não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE nº 630.898-RS):
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021).
Encontra-se também sedimentado que a contribuição social do SALÁRIO-EDUCAÇÃO recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE foi recepcionada pela EC n. 33/2001, assim como as demais contribuições destinadas a terceiros.
O entendimento de que a contribuição social do SALÁRIO-EDUCAÇÃO recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários se encontra em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 325 da repercussão geral, conforme decidiu o próprio relator do RE 603.624-RG (recurso paradigma), Ministro Alexandre de Moraes:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo. 2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta Corte, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da Republica, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final) (STF - RE: 1250049 RJ 0182180-53.2016.4.02.5101, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 08/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/04/2021).
O mesmo entendimento também já se encontra pacificado com as contribuições para o SEBRAE, conforme reconhecido no julgamento do Tema 325 (subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001), transitado em julgado em 09/02/2021, no qual o STF firmou a tese de que "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE 603.624-RG):
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021).
Forçoso se mostra concluir que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico, como também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988.
Vê-se, portanto, que, "por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e Salário-Educação após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham).
Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: Rio de Janeiro. 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares).
Destarte, não há como reconhecer que, após a vigência da EC n. 33/2001, é inconstitucional e ilegal a cobrança das contribuições destinadas aos terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE), de modo que a sentença recorrida, ao denegar a segurança, nesse ponto, não merece reforma.
6. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário (contribuições destinadas aos terceiros: SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESI, SEBRAE):
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V – Recurso especial das contribuintes desprovido.
A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:
"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."
Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfretada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental:
"Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe em seu art. 15:
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Veja-se, assim que, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos, não existindo maiores dúvidas.
Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
Por fim, os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
No caso vertente, se aplica a modulação dos efeitos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 17/06/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023) e teve sentença favorável.
Com a aplicação da modulação, ao caso concreto, até 02/05/2024, cabe definir se a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos deverá recair sobre a folha de pagamentos da empresa como um todo (o total da folha de salário), conforme determinou a sentença de 1º grau, ou sobre a remuneração individual de cada empregado.
Para abordar o tema, precisamos trazer novamente à baila o dispositivo legal em pauta: o art. 4º da Lei 6.950/81. Eis o que diz a citada norma:
Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.
Como visto, o artigo 4º da Lei nº 6.950/81, que instituiu o limite ora em debate, o fez em relação ao salário-de-contribuição, conforme se depreende da remissão, pelo caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, ao artigo 5º da Lei nº 6.332/76.
Nesse passo convém relembrar que o salário-de-contribuição representa a base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos, tendo, pois, natureza estritamente individual, conforme evidencia o disposto nos arts. 20 e 28 da Lei nº 8.212/91, in verbis:
Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: (...)
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o;
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o.
Pelo exposto, frisa-se que o limite foi estabelecido em relação ao salário de contribuição, que é identificado por segurado individual da previdência social (e não à base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e àquelas devidas aos terceiros). Dessa forma, o teto excluiria da base de cálculo apenas a remuneração paga a empregados e trabalhadores avulsos que sobejasse 20 salários-mínimos, individualmente considerada.
Ocorre que passados apenas dois anos da vigência da Lei 6.950, em 30/12/1986, foi editado o Decreto-lei nº 2.318 que a) manteve, expressamente, a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, das contribuições que lhes são destinadas, e b) revogou todo e qualquer limite para as contribuições previdenciárias, mas nada foi dito sobre as parafiscais. Confira-se:
Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados:
I - o teto limite a que se referem os artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981;
II - o artigo 3º do Decreto-lei nº 1.861, de 25 de fevereiro de 1981, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 1.867, de 25 de março de 1981.
(...)
Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.
A revogação apenas do caput do art. 4º da Lei Lei nº 6.950/81, gerou muitas dúvidas quanto a revogação, expressa ou tácita, do parágrafo único do art. 4º, em relação às contribuições de terceiros. Hoje, conforme já abordado acima, o Superior Tribunal de Justiça já chancelou a discussão, reconhecendo que a partir da entrada em vigor do art. 1°, do Decreto-Lei 2.318/86, as contribuições destinadas ao SESI, ao SENAI, ao SESC e ao SENAC não estão submetidas ao teto de vinte salários. Ou seja, o acessório seguiu a sorte do principal.
Ao apreciar temática semelhante, a 4ª Turma Especializada desta Corte Federal já havia se debruçado sobre a questão, emitindo o posicionamento de que a limitação de 20 salários mínimos deve incidir sobre o salário-de-contribuição em relação a cada empregado (a cada salário-de-contribuição), e não ao montante global das remunerações pagas pelas empresas.
Confira-se a ementa do aludido julgado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. 1. Os Embargos Declaratórios são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2. O acórdão embargado deu provimento ao agravo de instrumento, para deferir parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, com fundamento no art. 151, V, do CTN, suspender a exigibilidade dos valores relativos às contribuições para terceiros que excedam o limite de 20 salários-mínimos previstos no art. 4º, p. único, da Lei nº 6.950/91. 3. Necessário sanar o vício de omissão apontado, da União e determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes às contribuições parafiscais arrecadadas em favor de terceiros, referidas no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, calculadas sobre base de cálculo que supere o limite de 20 salários mínimos para cada salário-de-contribuição. 4. Embargos de Declaração providos, com efeitos infringentes. . (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011551-93.2020.4.02.0000, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Feitas tais considerações, entendo que, no período da aplicação da modulação em favor do contribuinte, para fins de apuração da base de cálculo, há de ser observado o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, e não sobre o total da folha de salários da empresa.
Nesse ponto, merece a sentença de 1º grau ser reformada a fim de que, no período específico em que a parte impetrante se vê contemplada com a modulação realizada, pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1079, seja considerado, para fins de apuração da base de cálculo, o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente (segurado a segurado).
5. Da compensação:
Quanto ao deferimento da compensação, a sentença de 1º grau estabeleceu:
Fica também assegurado o direito da impetrante de efetuar compensação dos valores recolhidos a tal título com outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da demanda, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do presente Mandado de Segurança, devidamente atualizados pela taxa SELIC.
Pois bem. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a possibilidade de serem compensados os tributos pagos indevidamente antes da impetração do mandado de segurança que reconheceu o direito à compensação, desde que ainda não atingidos pela prescrição (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 17/12/2021).
As ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118 /2005:
Quanto à prescrição, "tanto o C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE nº 566621 em repercussão geral), como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp nº 1269570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que, as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118 /2005" (TRF-2 - AC: 01202252120164025101 RJ 0120225-21.2016.4.02.5101, Relator: Marcus Abraham, Data de Julgamento: 22/03/2018, 3ª Turma Especializada).
No caso, o processo foi autuado em 17/06/2020. Tendo sido a ação proposta após 09/06/2005, a prescrição alcança os valores recolhidos no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da demanda.
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
No mais, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN).
E a compensação do indébito dar-se-á na via administrativa, sob o crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido na demanda não implica homologação de qualquer quantia, conforme já decidiu a Terceira Turma Especializada desta Corte Regional (TRF-2-APELREEX: 00254861320174025104 RJ, Relator: Marcus Abraham, Julgamento: 26/11/2019).
É de rigor observar a orientação firmada no REsp 1.164.452/MG, julgado sob a sistemática repetitiva, de acordo com a qual a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte.
Mas não é só. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal" (SRF).
A SRF só passou a administrar as contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei n. 8.212/1991, assim como as instituídas a título de substituição, com o advento da Lei n. 11.457/2007.
No entanto, o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007 vedava a compensação entre débitos de natureza previdenciária (até então de responsabilidade do INSS) e créditos de tributos administrados pela antiga SRF, que passou a se denominar Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB).
A compensação das contribuições previdenciárias só era possível com tributo de mesma espécie e destinação constitucional, consoante julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN RFB 900/2008 E IN 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR. 1. Esta Corte de Justiça já se posicionou quanto ao entendimento de que as INs RFB 900/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e as condições a que se refere o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar. 2. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e à destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430/96 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457/2007. 3. Possibilidade de compensação das contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional. 4. Não compete ao STJ o exame de preceitos constitucionais, no caso, os arts. 167 e 195 da CF/88, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1547436 RS 2015/0192756-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2016)
Com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
Razão por que "os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social" (TRF-4 - APL: 50644927820214047000-PR, Relator: Maria de Fátima F. Labarrère, Julgamento: 17/05/2022, Segunda Turma).
In casu, existe a possibilidade de que haja créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social e de que haja períodos em que é vedada a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 para a compensação entre créditos previdenciários e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB.
Logo, nesse ponto, a sentença merece ser reformada apenas para consignar, em relação à compensação a ser realizada com outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a observância das condições previstas pelo artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
6. Conclusão:
Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para:
(i) aplicar a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, até 02/05/2024, uma vez que o mandamus foi ajuizado em 17/06/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023), com decisão judicial favorável ao Impetrante;
(ii) no período específico em que a parte impetrante se vê contemplada com a modulação realizada, pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1079, consignar que deve ser observado, para fins de apuração da base de cálculo, o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos vigentes no País, por salário de contribuição, individualmente (segurado a segurado); e
(iii) fazer consignar, de forma expressa, quanto à compensação administrativa, a observância do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
No mais, a sentença merece ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal e NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001907054v53 e do código CRC a927a833.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 19/6/2024, às 14:42:11