Apelação Cível Nº 5010157-78.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS (), em face da sentença (), proferida pela 6ª Vara Federal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito:
"III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e RESOLVO O MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a ré a implantar, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data apontada pelo perito (24/01/2020).
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e acrescidas de juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC nº 113, se for o caso, a partir de quando deverá incidir apenas a taxa Selic para fins de juros e correção monetária.
Defiro o pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar ao INSS que cumpra a obrigação de fazer acima determinada, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar de sua intimação, devendo comprovar o cumprimento no mesmo prazo.
Custas pelo réu, ora isento.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.
Sentença dispensada da remessa necessária, considerando que o valor do proveito econômico obtido no feito não é superior a 1.000 (um mil) salários mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC.
P.R. Intime-se a APSDJ."
Preliminarmente, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso e ao final, reformada a decisão que concedeu a tutela provisória.
No mérito, assevera, em breve síntese, que o " juízo fixou a DII em 24/01/2020. Ocorre que a parte autora não havia formulado requerimento administrativo nessa ocasião, apresentando pedido apenas em 12/04/2020 e 13/04/2021."
Defende ser inviável a concessão de benefício, pois não é possível o pagamento de valores anteriores à DER.
Acrescenta que a incapacidade da qual padece a parte autora é parcial e, portanto, susceptível de reabilitação e que não consta no laudo qualquer indicativo de extrema e evidente dificuldade ou impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho, tampouco o(a) demandante possui condições pessoais desfavoráveis que o impeçam de desenvolver atividade profissional diversa, razão pela qual, afigura-se descabida a concessão de aposentadoria.
Relata que "a aferição da elegibilidade de um segurado para a reabilitação, bem como o respectivo processo de reabilitação profissional, é procedimento complexo, devendo ser realizado pela Autarquia Previdenciária no deslinde das políticas públicas que lhe cabem, e não pelo Poder Judiciário, vez que, no bojo do processo judicial, não constam todas as informações necessárias para uma análise acurada das reais condições do segurado."
Pondera que " a aposentação de um segurado de pouca idade, apto à reabilitação é equivocada também do ponto de vista econômico, porquanto tal pessoa poderia ser reabilitada para exercício de outra atividade produtiva, com o que, a par de prover o próprio sustento, não oneraria desnecessariamente os já combalidos cofres da previdência por anos a fio."
Subsidiariamente, requer seja o termo inicial do benefício fixado na data de realização do laudo pericial.
Rquer sejam aplicados os preceitos do art. 26 da EC 103/20219 ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente concedido, aós 2019.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).
Sem Contrarrazões.
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS, em face da sentença, proferida pela 6ª Vara Federal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido autoral, para condenar a ré a implantar, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data apontada pelo perito (24/01/2020).
O autor nasceu em 04/07/1972. A ação foi ajuizada em 04/04/2023.
Veja-se que o demandante fruiu o benefício por incapacidade temporária, no período de 15/11/2017 a 19/06/2019 ().
Afirma que ajuizou ação em face do INSS (5000769-84.2019.4.02.5004) em 2019, pleiteando a concessão de benefício por incapacidade, pleito que foi julgado improcedente.
Relata que, com o decorrer do tempo, teve agravamento do seu quadro de saúde, tornando-se incapaz de exercer qualquer atividade laboral.
Sustenta que, em razão do agravamento de seu quadro de saúde, houve modificação da situação de fato e, portanto, da causa de pedir, afastando a preclusão por coisa julgada.
Assevera que padece de sequelas de traumatistmos de membro inferiror (CID: T-93); transtorno articular (CID: M-25); transtorno de sinóvias e de tendões em doenças classificadas em outra parte (CID: M-68).
Alega foi requerido administrativamente por duas vezes pedido de auxílio-doença junto ao INSS, sob os protocolos números 409868741 de 12/04/2020 e 2010902182 de 13/04/2021, ambos indeferidos.
Por último, em 29/06/2022 for requerido administrativamente pedido de aposentadoria por invalidez, protocolo sob o número 2089066376, sendo novamente indeferido pela autarquia.
Entretanto, veja-se que o tal requerimento, formulado em 2022, cinge-se a pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e não de benefício por incapacidade temporária, conforme informado pelo demandante.
Pois bem.
O benefício por incapacidade temporária e o benefício por incapacidade permanente estão regulamentados na Lei 8.213/91, nos seguintes dispositivos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
Visto isso, disse a sentença em sua fundamentação:
"Compulsando os autos, tem-se que o expert do Juízo asseverou (Evento 33), em síntese, que o autor é portador de quadro de sequela de artrose no quadril direito desde 24/01/2020 e que: "a incapacidade vem progredindo com o passar dos anos".
Entretanto, embora o expert tenha reconhecido a doença alegada pela parte autora, asseverou, também, que a mesma se encontra "controlada", concluindo pela existência de incapacidade total e permanente apenas para atividade habitual e reconhecendo a incapacidade laboral do autor apenas para a profissão exercida anteriormente, sugerindo, inclusive, que seja feita troca de função laboral, desde que seja atividade sem sobrecarga e esforço nos quadris.
O quadro clínico em questão não pode deixar de ser cotejado a dois elementos que parecem cruciais: (i) às atividades habitualmente desenvolvidas pelo autor e (ii) à sua condição acadêmica e de formação profissional, elementos estes de que passo a tratar abaixo.
Não é demais mencionar que, além de todos os fatores acima destacados, a parte autora exerceu a função de motorista de carreta por 18 anos, sendo esta uma atividade socialmente desvalorizada e cuja reinserção no mercado de trabalho se faz mais dificultosa - senão inviável - diante da situação pessoal da parte autora.
Além do mais, o autor detém baixo nível de escolaridade (apenas até a sexta série) e 60 anos de idade - o que dificultaria, também, sob outro viés, tal reinserção.
Tais fatores indicam, portanto, ao magistrado, um cotejo de todos os elementos constantes dos autos, de modo a que se busque, no caso, a solução jurídica e socialmente mais justa e adequada, de modo a promover, de forma máxima, "os direitos humanos e liberdades fundamentais". Não se esqueça, nesse contexto, que a previdência é direito social, nos termos do art. 6º da Constituição da República, razão pela qual merece a que lhe seja conferida máxima efetividade perante o Poder Judiciário.
Por todo o exposto, compreendo que se está diante de quadro de incapacidade laborativa definitiva, a indicar a obtenção de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91.
DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB)
Considerando que o perito afirma que a incapacidade laboral se faz presente apenas a partir de 24/01/2020, deverá a data de início do benefício ser estabelecida conforme o conteúdo do laudo pericial, verbis:
[...]
h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstia (s) que acomete (m) o (a) periciado (a).
R: EXAME COM DATA DE 24/01/2020 DESCREVE LESAO
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R:. PELO MENOS DESDE O REFERIDO EXAME
j) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R; INCAPACIDADE EXISTE PELO MENOS DESDE O REFERIDO EXAME QUE COMPROVA LESAO
[...]
Sendo assim, fixo a data do benefício em 24/01/2020.
DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
No que se refere à antecipação dos efeitos da tutela, estando presentes os requisitos legais para sua concessão, não pode o magistrado ficar alheio a esta possibilidade, em causas desse jaez (natureza alimentar da pretensão autoral).
A presença da verossimilhança das alegações da parte autora restou demonstrada, à saciedade, no corpo do presente decisum, dispensando-se maiores considerações a esse respeito, tendo em vista estar-se em sede de cognição exauriente. Na verdade, o direito se apresenta em estado de evidência.
Por outro lado, o perigo de dano fundamenta-se, principalmente, na natureza alimentar da verba pleiteada.
Entender de modo diverso, na hipótese dos autos, representaria, em verdade, o emprego do processo como meio de inviabilizar a própria satisfação do bem jurídico que este se propõe a resguardar.
Por fim, não há que se falar em vedação à concessão da medida antecipatória em face do INSS, pelo fato da Lei nº 9.494/97 ter encontrado amparo no seio do Excelso Pretório, que declarou sua constitucionalidade na ADC-4-DF. O caso em tela refere-se a ação de natureza previdenciária, objeto da Súmula nº 729 do STF, verbis:
“A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”.
Presentes, portanto, os requisitos da verossimilhança da alegação e do receio de dano irreparável, evidenciados neste decisum, não há que se falar em impossibilidade de deferimento de tutela antecipada contra o INSS."
No que respeita à preliminar arguida pelo INSS, verifico não ter sido apresentada pela apelante qualquer fundamentação relevante que ensejasse a atribuição de efeito suspensivo à apelação, nos termos do artigo 1012, § 4º, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual deve ser o seu pedido indeferido, rejeitando a preliminar arguida.
No mérito, assevera a autarquia, em breve síntese, que o "juízo fixou a DII em 24/01/2020. Ocorre que a parte autora não havia formulado requerimento administrativo nessa ocasião, apresentando pedido apenas em 12/04/2020 e 13/04/2021."
Defende ser inviável a concessão de benefício, pois não é possível o pagamento de valores anteriores à DER.
Vejamos o que diz a Lei nº 8.213/91:
Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
a) ao segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
O autor recebeu o benefício temporário de 15/11/2017 a 19/06/2019. Depois disso não houve mais contribuições previdenciárias.
Com razão a autarquia previdenciária, tendo em vista o disposto na alínea "a" acima.
Na hipótese, verifica-se que o autor ingressou com o primeiro requerimento em 12/04/2020, motivo pelo qual, em que pese o juízo de origem ter se baseado nas conclusões médico periciais, o termo inicial para concessão do benefício vindicado deve ser 12/04/2020, primeira DER.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OU, CASO INEXISTENTE, NA DATA DA CITAÇÃO. I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. II - De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial para a concessão de benefício previdenciário é a data do requerimento administrativo e, na sua ausência deste, a partir da citação. Entende-se, ainda, que o laudo pericial não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos, mas apenas norteia o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes. Precedente: REsp n. 1.475.373/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 8/5/2018; REsp n. 1.714.218/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp n. 1.601.268/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/6/2016, DJe 30/6/2016; e AgRg no REsp n. 1.221.517/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26.9.2011. III - Recurso especial provido para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo. (STJ - REsp: 1714507 SC 2017/0313076-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 13/11/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2018).
Quanto ao argumento de que o autor não faz jus ao benefício extremo, impende tecer alguns esclarecimentos.
Veja-se que o demandante foi submetido à realização de perícia médica, realizada em 31/07/2023 (), cujo laudo pericial apontou que o autor apresenta quadro de sequela de artrose em quadril direito, foi submetido a cirurgia há 6 anos e que a incapacidade para o exercício da atividade atual (motorista de carreta) é total e permanente.
Assevera o perito que há exame coligido aos autos que aponta a lesão, que existe ao menos a partir de 24/01/2020 e que a patologia que acomete o demandante vem progredindo com o passar dos anos e sugere troca de função laboral.
A despeito da construção do sólido entendimento de que a prova técnica realizada em juízo deve prevalecer em detrimento de outros meios, sobretudo os laudos médicos particulares, cabe esclarecer que, há casos que possuem determinadas peculiaridades, em que havendo flagrante divergência entre a prova técnica e o suporte probatório coligido aos autos pela parte demandante, tal entendimento deve ser relativizado, sob pena de se negar ao jurisdicionado um provimento judicial justo, condizente com a realidade fática dos autos.
Nesse sentido, o enunciado da Súmula 47 das Turma Nacional de Uniformização:
"Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez."
É oportuno destacar, ainda, que os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo. Atendem necessidades de caráter alimentar e as correspondentes prestações têm características de direitos indisponíveis, motivo pelo qual, todos os casos devem ser analisados individualmente, principalmente os que guardam relação com patologias de difícil diagnóstico e evolução incerta, nas quais se desconhece o alcance dos danos à capacidade laborativa, pois guardam particularidades, que, em muitas vezes, não se enquadram no entendimento jurisprudencial dominante aplicado ao tema.
Importa esclarecer ainda que, em que pese a necessidade de preenchimento dos requisitos formais, exigidos pela lei vigente para obtenção do benefício pretendido, circunstâncias como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade desempenhada e o próprio contexto sócio-econômico devem ser prestigiados, sob pena de se negar indevidamente o amparo previdenciário, baseando-se na literalidade da lei, deixando, portanto de promover a esperada tutela jurisdicional.
Outrossim, revela-se fundamental a análise da realidade social na qual o autor está inserido, objetivando a construção de um juízo de convicção acerca das reais condições para o exercício da sua atividade habitual, assegurando a dignidade laboral do trabalhador, bem como protegendo a sua integridade física.
Acresça-se ainda que o autor exerceu a função de motorista de carreta por 18 anos, o que torna mais dificultosa sua reinserção no mercado de trabalho em atividade diversa, em razão do baixo grau de escolaridade.
Importa mencionar ainda que está afastado de suas atividades habituais desde 2017 ().
Além disso, importa salientar que o demandante juntou diversos relatórios e exames médicos, no período de 2017 a 2022, que corroboram suas alegações iniciais e confirmam o caráter degenerativo da patologia, cuja natureza pressupõe agravamento com o passar dos anos, o que foi, inclusive atestado, pela prova pericial.
Nesse sentido, de acordo com os elementos probatórios presentes nos autos, conclui-se que o autor faz jus à concessão do benefício por incapacidade permanente, a partir de 12/04/2020 (data da primeira DER), nos termos da fundamentação supra.
Mantida a condenação em honorários fixada pela sentença.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001940200v16 e do código CRC 2fe9bc1f.
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Data e Hora: 15/8/2024, às 12:43:27