Apelação Cível Nº 5002527-68.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo autor () e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (), em face da sentença, proferida pela 2ª Vara Federal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido, nos termos do dispositivo abaixo transcrito:
"DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, SOLUCIONANDO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NA FORMA DO ARTIGO 487, I, DO CPC, para:
1 - CONDENAR o réu à obrigação de fazer consistente em conceder o benefício de Incapacidade Temporária à parte autora, a partir de 18/04/18;
CONDENAR o réu, após o trânsito em julgado, à obrigação de dar consistente no pagamento ao autor das parcelas vencidas desde a data da cessação, em 18/04/18, compensando-se, por óbvio, eventuais valores já pagos administrativamente a esse título, devidamente atualizados.
A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da execução do julgado.
CONCEDO a antecipação da tutela para determinar ao INSS que implante o benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte demandante, devendo comprovar o cumprimento da referida medida no prazo/judicial de 30 (trinta) dias, sob pena de multa a ser oportunamente definida por este Juízo.
TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
NB | 6227948571 |
ESPÉCIE | Auxílio por Incapacidade Temporária |
DIB | 18/04/2018 |
DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
DCB |
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RMI | A apurar |
OBSERVAÇÕES |
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Custas de lei.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do advogado da parte contrária, os quais fixo no percentual legal mínimo de 10% sobre o valor da condenação, em favor da parte autora, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região.
Sentença não sujeita à remessa necessária.
Publique-se. Intimem-se.
Em caso de apresentação de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões.
Ainda, ficam intimadas as partes de que na hipótese de recurso de apelação, apresentadas ou não as contrarrazões, decorrido o prazo, os autos serão remetidos ao TRF da 2ª Região independentemente de nova intimação.
De outro lado, certificado o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos."
Em razões recursais, pugna o autor, ora apelante, pela reforma da sentença, para que lhe seja concedido benefício por incapacidade permanente.
Requer, portanto, a concessão de benefício por incapacidade permanente, cujo termo inicial deverá ser fixado em dia imediatamente posterior à cessação do auxílio-doença deferido.
Subsidiariamente, requer a fixação de uma data para cessação (DCB) do benefício de auxílio-doença concedido, sem condicioná-la à reabilitação profissional, a fim de evitar futuros prejuízos caso a Autarquia ré venha a cancelar o benefício sem que o Autor tenha recuperado a sua capacidade laboral.
Já o INSS requer seja reformada a sentença, a fim de julgar improcedente o pedido autoral.
Sustenta que, nos termos da prova pericial, a parte autora não se encontra acometida de moléstia que induza incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais, requisito inafastável para a concessão de benefício por incapacidade.
Requer seja imediatamente revogada eventual tutela antecipada concedida nos autos, a fim de que essa proceda à imediata cessação do benefício que tenha sido implantado por força de decisão provisória.
Contrarrazões apresentadas pelo autor ().
Contrarrazões apresentadas pelo INSS ().
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos pelo autor e pelo INSS , em face da sentença, proferida pela 2ª Vara Federal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido para condenar o réu à obrigação de à concessão do benefício de incapacidade temporária à parte autora, a partir de 18/04/18, bem como ao pagamento das parcelas vencidas compensando-se, por óbvio, eventuais valores já pagos administrativamente a esse título, devidamente atualizados.
O autor nasceu em 12/01/1973. A ação foi ajuizada em 31/01/2023.
Sustenta o demandante que ingressou com requerimento administrativo junto à autarquia em 18/04/2018, pedido que restou indeferido, ante a alegação de que não fora constatada incapacidade laborativa a ensejar a plena fruição do benefício vindicado:
Assevera que sofre de perda auditiva neurossensorial, grau moderado, na orelha direita e grau severo na orelha esquerda, CID H90.3, motivo pelo qual, já não reúne condições de exercer suas atividades laborativas como auxiliar de obras.
A perícia médica do INSS, apesar de reconhecer a existência da perda auditiva, atestou a inexistência de incapacidade laborativa, em exame administrativo realizado em 25/04/2018:
Visto isso, disse a sentença em sua fundamentação:
"Quanto à qualidade de segurado da autora, bem como o cumprimento do período de carência não há controvérsia nos autos.
Resta, então, analisar o cumprimento do requisito incapacidade para o trabalho.
Nesse sentido, a fim de comprovar a incapacidade da parte autora, foi designada perícia nos autos.
O perito realizou o exame na parte autora (Laudo pericial nos eventos 29, 30 e 31), registrando que a parte autora possui incapacidade parcial e permanente, com data provável desde 2017, quando foi apresentada audiometria.
Admite possibilidade de reabilitação, desde que haja uso de prótese auditiva.
Pois bem.
Acerca da alegação do INSS de perda da qualidade de segurado do autor, já que o perito registrou que a data provável do início da incapacidade seria 2017, com base no exame de audiometria do evento 01, tem-se que o CNIS juntado ao evento 26, outros 3, confirma que a última contribuição previdenciária do mesmo antes de 2017 teria ocorrido em 01/07/16.
A audiometria a que se refere o perito é datada de 22/12/17, evento 01, laudo 11.
O artigo 15, II e § 2º, da Lei nº 8.213/91, vigente à época do óbito, estabelecia que :
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
II - até doze meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, que estiver suspenso ou licenciado sem remuneração ou que deixar de receber o benefício do Seguro-Desemprego; (Redação dada pela Medida Provisória nº 905, de 2019) (Revogada pela Medida Provisória nº 955, de 2020) Vigência encerrada
II - até doze meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, que estiver suspenso ou licenciado sem remuneração ou que deixar de receber o benefício do Seguro-Desemprego; (Redação dada pela Medida Provisória nº 905, de 2019) (Revogada pela Medida Provisória nº 955, de 2020) (Vigência encerrada)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.".
Assim, o documento juntado ao evento 26, outros 3, confirma que o autor contribuiu por mais de 120 meses, sem perder a qualidade de segurado, mantendo-se, portanto, como segurado da previdência até a data do exame de audiometria, em dezembro/17, não havendo o que se falar em perda da qualidade de segurado, na forma do art. 15, I e § 1º, da Lei 8.213/91.
Acerca da doença propriamente dita, vê-se que o perito concluiu que o autor possui incapacidade permanente e parcial, sendo possível de reabilitação, com uso de prótese auditiva.
Dessa forma, reconhece este Juízo a incapacidade parcial e permanente da parte demandante, na forma do artigo 59 da Lei 8.213/91, o que lhe enseja o recebimento do benefício de incapacidade temporária, que ora se concede.
No que tange à Reabilitação Profissional, esta é o serviço da Previdência Social que tem como escopo oferecer aos segurados incapacitados para o trabalho (por motivo de doença ou acidente) os meios de reeducação ou readaptação profissional para o seu retorno ao mercado de trabalho.
O artigo 62 da Lei nº 8.213/91 estabelece que, no período de reabilitação, enquanto o segurado não for dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, deverá receber auxílio-doença.
A perícia oficial realizada não se mostrou vaga, pelo contrário, foi contundente ao afirmar não estar a parte autora impossibilitada definitivamente, sem condições de reabilitação, podendo ser reabilitada para a mesma função ou outra, desde que com uso de prótese auditiva.
Assim, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 59 da Lei nº 8.213/91 para a concessão do auxílio-doença/incapacidade temporária ao segurado c/c artigo 62 da Lei nº 8.213/91 e a ausência dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez/incapacidade permanente, entendo que o benefício previdenciário de auxílio-doença da parte autora deve ser restabelecido a partir da data de 18/04/18, até sua completa reabilitação.
De acordo com o artigo 60, § 8º, da Lei nº 8.213/91 (redação atribuída pela Lei nº 13.457/17), "sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício".
Deixo, entretanto, de estipular a DCB (data de cessação do benefício) porque a parte autora deverá ser submetida à reabilitação profissional.
Da Tutela Antecipada
A teor do art. 300 do CPC[1], para a concessão da tutela de urgência, devem estar caracterizados no caso concreto os seguintes requisitos: (a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; e (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Quanto aos elementos que evidenciem a probabilidade do direito da parte autora, restou demonstrada, à saciedade, no corpo do presente decisum, dispensando-se maiores considerações a esse respeito, tendo em vista estar-se em sede de cognição exauriente.
Por outro lado, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo se verifica pela só natureza da obrigação em comento, qual seja, o caráter alimentar do benefício.
Presentes, portanto, os requisitos para a concessão da tutela de urgência evidenciados neste decisum, há de ser deferida pelo Juízo."
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
A questão posta para julgamento deve ter por orientação técnica o laudo pericial (), cujo exame foi realizado em 19/09/2023, no qual concluiu o médico perito que, sofre de perda auditiva sensório neural bilateral severa (CID H 90.3), nos termos das respostas aos quesitos formulados:
"a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.
Perda auditiva.
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CDI)
Perda auditiva sensório neural bilateral severa. CID H 90.3
c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade.
Condições genéticas.
d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.
Não decorrem do trabalho exercido.
e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
Não decorre de acidente de trabalho.
f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
A doença debilita e dificulta o exercício do trabalho, porem não é incapacitante totalmente. A baixa audição pode ser auxiliada por meio de prótese auditiva - AASI, e o periciando mantem suas funções motoras e cognitivas perfeitas ate o momento.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou Total?
A incapacidade é parcial ou podemos dizer, não é incapacitante. A natureza é permanente e parcial.
h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).
Tem inicio há mais de 20 anos, segundo periciando, há aproximadamente 23 anos.
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
A primeira audiometria que vimos e consta nos autos é de 2017.
j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
Decorre da progressão da doença.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cassação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
Não é possível afirmar.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
Entendemos que a doença no atual estágio é parcialmente incapacitante. Se houver reabilitação com uso de prótese auditiva, poderá exercer suas atividades ou mesmo outra atividade profissional, se bem que aos 50 anos de idade, tudo fica mais difícil se levarmos em conta o grau de instrução e condições intelectuais.
m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?
Não necessita de auxilio para atividades diárias.
n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
Realizou nova audiometria em 26.09.2023, exame do labirinto com provas caloricas e de nistagmo em 29.09.2023 a meu pedido. Todos os demais exames de audiometria que constam nos autos do processo.
o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
Não está em tratamento e seu caso não tem indicação cirúrgica.
p) é possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual(data de cessação da incapacidade)?
Não existe tratamento exceto reabilitação com AASI - prótese auditiva.
q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. A questão maior desse caso é o fato do periciando não conseguir emprego com carteira assinada, devido a sua condição clinica, sua perda auditiva. Excetuando essa situação, sua condição física não lhe impede executar seu oficio.
r) Pode o perito afirmar se existe qualquer indício ou sinais de dissimulação ou de exacerbação de sintomas? Responda apenas em caso afirmativo.
Periciando foi submetido a prova calórica, provas oculomotoras e avaliação do nistagmo, que são teste do labirinto, com resultado de NORMAL, que contradiz a sua queixa de vertigem. Contudo é um exame da sua condição atual, que pode não ser a realidade em outro momento do seu histórico clínico. Sua perda auditiva apensar de ser severa, é passível de ser compensada com uso de prótese, pois ainda não tem grau profundo."
Acresça-se que o demandante junta aos autos avaliação audiológica que atesta a existência de perda auditiva sensorioneural de grau moderadamente severo em ambas as orelhas:
Em relação às conclusões apresentadas pelo perito do juízo, importante destacar que tais considerações merecem ser prestigiadas, ante o grau de imparcialidade presente na construção do parecer médico.
Entretanto, impende ressaltar que, não obstante as considerações apresentadas pela prova pericial, no sentido de que a incapacidade é permanente, porém parcial, é incontestável que o autor sofre de patologia incapacitante, nos termos das conclusões apresentas pelos elementos probatórios coligidos aos autos.
Nas causas que envolvem os benefícios por incapacidade, o laudo pericial serve apenas para nortear tecnicamente o convencimento do juízo quanto à existência da incapacidade para a concessão da benesse pretendida (conforme: STJ, REsp 1.795.790/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 22.04.2019), mas não vincula de forma absoluta o julgador, que deve orientar as suas conclusões com base na análise de todos os meios de prova, e não apenas na perícia.
É oportuno destacar, ainda, que os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo. Atendem necessidades de caráter alimentar e as correspondentes prestações têm características de direitos indisponíveis, motivo pelo qual, todos os casos devem ser analisados individualmente, principalmente os que guardam relação com patologias de difícil diagnóstico e evolução incerta, nas quais se desconhece o alcance dos danos à capacidade laborativa, pois guardam particularidades, que, em muitas vezes, não se enquadram no entendimento jurisprudencial dominante aplicado ao tema.
Veja-se que o próprio perito se pronuncia no sentido de que, mesmo com a utilização de prótese auditiva, o autor fatalmente enfrentaria dificuldades no que diz respeito à reinserção no mercado de trabalho, em razão da idade (51 anos) e do caráter das atividades anteriormente desenvolvidas, como auxiliar de obras, nos seguintes termos:
"Entendemos que a doença no atual estágio é parcialmente incapacitante. Se houver reabilitação com uso de prótese auditiva, poderá exercer suas atividades ou mesmo outra atividade profissional, se bem que aos 50 anos de idade, tudo fica mais difícil se levarmos em conta o grau de instrução e condições intelectuais. "
Impende destacar ainda o enunciado da Súmula 47 das Turma Nacional de Uniformização:
"Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez."
Aplica-se aqui o princípio pro misero, segundo o qual, diante de dúvida razoável, deve ser favorecida a parte mais frágil, regra que, aliás, também é admitida e aplicada no Direito Previdenciário, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos os julgados no REsp 1361410 / RS, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, pub. em 21/2/2018 e no AgInt no AgInt no AREsp 900658 / SP, Relator Ministro OG FERNANDES, pub. em 10/12/2018).
Nesse sentido, entendo que o autor logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, de modo que faz jus à concessão do benefício por incapacidade temporária, a partir de 18/04/2018, a ser convertido em benefício por incapacidade permanente, a partir da realização da prova pericial, em 19/09/2023, de modo que não subsistem razões para acolhimento da tese recursal ventilada pela autarquia.
Majorada a verba honorária em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC.
Pelo o exposto, voto no sentido de CONHECER DE AMBOS OS RECURSOS, e, no mérito, DAR PROVIMENTO à apelação do autor e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001949199v14 e do código CRC d788c81b.
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