Agravo de Instrumento Nº 5003101-59.2023.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela AGENCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO - ANM, como sucessora legal do DEPARTAMENTO NACIONAL D PRODUÇÃO MINERAL – DNPM, contra a decisão que, nos autos da Execução Fiscal nº 0000539-03-2014.4.02.5005, acolheu a tese de prescrição alegada em sede de exceção de pré-executividade, para o fim de determinar a exclusão de R. R. F. do polo passivo da execução, dada a sua ilegitimidade passiva, em conformidade com o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil e, de ofício, estendendo o reconhecimento da ilegitimidade para o executado R. A. I.  (evento 126 dos autos originários).

Em suas razões (evento 1, INIC1, 2º grau), sustenta a agravante: (i) – a inexistência de prescrição do pedido de redirecionamento, visto que as tentativas contínuas de citação e localização da empresa e seus sócios demonstram a ausência de inércia da autarquia; (ii) -  a aplicação do Tema 444 do STJ, onde, esclarece que o prazo prescricional começa a contar a partir do momento em que é configurada a dissolução irregular, não havendo prescrição se a Fazenda Pública não estiver inerte; (iii) – a Súmula 106 do STJ, impede que o credor seja prejudicado por mora imputável ao Poder Judiciário. Ao final, a Agência Nacional de Mineração requer o provimento do recurso, afastando a prescrição acolhida, reformando, totalmente, a decisão que acolheu a Exceção de Pré-Executividade com o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios R. R. F. e R. A. I..

R. R. F. apresentou suas contrarrazões (evento 8, CONTRAZ1, 2º grau), sustentando: (i) – a manutenção da decisão que reconheceu a prescrição, na qual foi considerado que a agravante teve conhecimento da dissolução irregular da empresa, em 08/5/2015, conforme evento 13 dos autos da execução fiscal, todavia não promoveu o redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos; (ii) –  a agravante insiste em alegar que não houve inércia de sua parte, alegando que provocou o Juízo a quo a fim de tentar localizar a empresa executada para ser citada, todavia, seus argumentos carecem de fundamento, pois é inequívoco, pelo que consta na certidão do evento 4, que a embargada tinha pleno conhecimento da dissolução da empresa, portanto deveria ter redirecionado a ação naquela época o que de fato não fez, incorrendo assim na prescrição quanto a pretensão de redirecionamento; (iii) – da nulidade do procedimento administrativo de constituição da multa e CFEM (Compensação Financeira pela Exportação dos Recursos Minerais); (iv) - Ocorrência da decadência. Uma vez que o agravado nunca foi cientificado de qualquer cobrança da multa ou CFEM objeto do litígio, portanto, ao que tudo indica, não houve a constituição definitiva do título executivo que instrui a ação de execução fiscal; (v) –  Que é pacífico o entendimento de que é necessária para a constituição do débito a notificação postal por Aviso Postal para o endereço do executado, ora agravado. Os prazos decadencial e prescricional para a Fazenda apurar e exigir créditos derivados de receitas patrimoniais foi fixado pela Lei nº 9.636/98 que, com as posteriores modificações trazidas pela Lei 10.852/2004 e na hipótese dos autos da execução fiscal não há prova da notificação válida do executado dentro do prazo de 10 anos contados do vencimento das verbas. Não existe nos autos da execução fiscal a comprovação de que, para a inscrição em dívida ativa a parte credora emitiu aviso postal de notificação de constituição da multa, assim o reconhecimento da ocorrência da decadência é imperiosa. Considerando que já decorreu mais de 10 (dez) anos do vencimento da dívida cobrada na execução fiscal, a decadência deve ser pronunciada, uma vez que não houve a regular constituição da dívida;  (vi) – a ilegitimidade passiva do agravado, R. R. F., por ser sócio minoritário da empresa San Francisco Stone Importação e Exportação Ltda., e por nunca ter exercido qualquer função de gerência ou administração, bem como, de jamais ter praticado qualquer ato na empresa, muito menos os atos de administração ou gerência que resultasse em dolo ou culpa, sem ter praticado atos com excesso de poder, infração à lei ou contrato social. Sem a sua comprovação de dolo, razão impeditiva de sua inclusão no polo passivo da execução. Ao final, R. R. F., requereu que seja negado o seguimento do recurso interposto, mantendo a decisão proferida pelo Juízo a quo, em todos os seus termos. Alternativamente, requer a pronúncia da decadência, uma vez que não houve a regular constituição da dívida dentro do prazo decadencial, ou que seja reconhecido a ilegitimidade da parte, para que o agravado seja excluído do polo passivo da execução fiscal. Requer, também, a condenação do recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência em favor do patrono do agravado, majorando-se os honorários fixados na decisão recorrida em 20% (vinte por cento), ou percentual a ser arbitrado por Vossas Excelências.

 Manifestação do Ministério Público Federal (evento 12, PARECER1, 2º grau), informando que não vislumbra interesse público que autorize sua intervenção no feito.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001953069v10 e do código CRC 3fe96356.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 9/7/2024, às 20:6:21

Agravo de Instrumento Nº 5003101-59.2023.4.02.0000/ES

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

Conforme relatado, a decisão recorrida (evento 126, dos autos originários) acolheu a exceção de pré-executividade para o fim de determinar a exclusão do sócio R. R. F. e R. A. I. do polo passivo.

A agravante, em suas razões, alega, em síntese, que as diligências realizadas por ela bem como a aplicação dos precedentes do STJ (Tema 444 e Súmula 106) indicam que não houve inércia da Fazenda Pública quanto ao  pedido de redirecionamento da execução para os sócios da empresa.

Com efeito, na exceção de pré-executividade nos autos originários, apresentada pelo agravado (evento 119, PET1, 1º grau), foram alegados os seguintes argumentos: (a) configuração de prescrição no redirecionamento do feito para os sócios; (b) nulidade do procedimento administrativo de constituição da multa e CFEM, com o reconhecimento da ocorrência de decadência; (c) ilegitimidade passiva, eis que o excipiente figura como sócio minoritário da empresa SAN FRANCISCO STONE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e por nunca ter exercido qualquer função de gerência ou administração na empresa executada.

Entretanto, a exceção de pré-executividade consiste em um instrumento de impugnação à execução, normalmente utilizado quando a defesa é tão evidente que não se justifica a sujeição do executado aos requisitos formais dos embargos, sendo manifesta a injustiça no prosseguimento da execução.

Portanto, admite-se seu manejo quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência; e não demande dilação probatória. Nesse sentido, eis a Súmula nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.

Nesse sentido, tal instrumento processual é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (i) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; (ii) é imprescindível que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

A esse propósito, urge trazer à colação o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça - STJ, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.  AGRAVO INTERNO NO  AGRAVO  EM RECURSO  ESPECIAL.  EXECUÇÃO FISCAL.  EXCEÇÃO  DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.  NÃO CABIMENTO QUANTO ÀS  MATÉRIAS  NÃO AFERÍVEIS  DE  PLANO.    NECESSIDADE DE  DILAÇÃO  PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE  DE  ALTERAÇÃO  DAS  CONCLUSÕES  DO  TRIBUNAL  DE ORIGEM,  OBTIDAS  MEDIANTE  ANÁLISE  DAS  PROVAS  DOS  AUTOS. ENTENDIMENTO  DA  SÚMULA  393/STJ  E  RESP.  1.104.900/ES,  REL. MIN.  DENISE  ARRUDA,  DJE  1o.4.2009,  JULGADO  SOB  O  RITO  DOS RECURSOS  REPETITIVOS.  HONORÁRIOS  ADVOCATÍCIOS.    VENCIDA  A FAZENDA  PÚBLICA,  A  FIXAÇÃO  DOS  HONORÁRIOS  NÃO  ESTÁ  ADSTRITA AOS  LIMITES  PERCENTUAIS  DE  10%  E  20%,  PODENDO  SER  ADOTADO COMO  BASE  DE  CÁLCULO  O  VALOR  DADO  À  CAUSA  OU  À CONDENAÇÃO,  NOS  TERMOS  DO  ART.  20,  §  4º,  DO  CPC/1973,  OU MESMO  UM  VALOR  FIXO,  SEGUNDO  O  CRITÉRIO  DE  EQUIDADE  (RESP. 1.155.125/MG,  JULGADO  SOB  O  REGIME  DO  ART.  543-C  DO CPC/1973  E  DA  RESOLUÇÃO  STJ  08/2008).  AGRAVO  INTERNO  DA SOCIEDADE  EMPRESARIAL  A  QUE  SE  NEGA  PROVIMENTO. 1.  Segundo entendimento firmado  pela  Primeira  Seção,  por ocasião  do  julgamento  do  REsp.  1.104.900/ES,  sob  a sistemática  do  recurso  repetitivo,  é  cabível  a  exceção  de pré-executividade  nas  situações  em  que  as  questões  possam ser  conhecidas  de  ofício  pelo  magistrado  e  que  não  demandem  dilação  probatória.  Confira-se, a propósito,  o  disposto  na Súmula  393/STJ:  A  exceção  de  pré-executividade  é  admissível na  execução  fiscal  relativamente  às  matérias  conhecíveis  de ofício  que  não  demandem  dilação  probatória. [...] 6. Agravo Interno da sociedade empresarial  a  que  se  nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 907234, Rel. Des. Fed. Convocado MANOEL ERHARDT, DJE 27.5.2021) (Grifo Nosso)

Nesse contexto, considerando a natureza de parte da controvérsia suscitada por meio da via processual eleita pelo executado, vale dizer, eventual irregularidade praticada no procedimento administrativo que culminou na constituição do crédito exequendo (da multa e CFEM - Compensação Financeira pela Exportação dos Recursos Minerais), afigura-se indevido o manejo de tal meio de impugnação, em razão dos argumentos abaixo elencados: 

(1) - alega que nunca foi cientificado de qualquer cobrança da multa ou CFEM; 

(2) - sustenta que é necessária para a constituição do débito a notificação postal por aviso postal para o endereço do executado;

(3) - que a intimação do interessado através de publicação oficial fora das hipóteses elencadas pela Lei nº 9.784/99 implica em nulidade do processo administrativo, pois obsta o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, cerceando assim a sua defesa.

De fato, observa-se que, para análise das referidas teses suscitadas pelo agravado, há a necessidade de dilação probatória, que é incompatível com a exceção de pré-executividade apresentada.

Sobre o tema, confira-se também o posicionamento deste Tribunal Regional:

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO PROFISSIONAL. MULTA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta em face de sentença que, nos autos da execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado e extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, sob o fundamento de que a ausência de notificação a respeito do término do processo administrativo afasta a validade do título executivo (CDA). 2. Caso em que o incidente da exceção de pré-executividade foi manejado com o objetivo de invalidar a multa administrativa aplicada nos termos do art. 24 da Lei 3.820/60, em razão ausência de responsável técnico no momento da fiscalização realizada pelo Conselho Profissional exequente. O presente recurso foi instruído com documentação capaz de gerar divergência na tese suscitada pela parte executada. A natureza da exceção de pré-executividade obsta a aferição de possível ausência de notificação sobre o resultado do recurso administrativo que manteve a validade da multa, visto se tratar de matéria cuja análise demanda dilação probatória. 3. Nas ações executivas, admite-se a exceção de pré-executividade em relação às matérias suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência, e que não demandem dilação probatória. Inteligência da Súmula nº 393 do STJ. Nesse sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 00089541320184020000, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 9.11.2018; TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 00096095320164020000, E-DJF2R 24.4.2017.4. 4. Apelação provida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos da execução fiscal ao Juízo de origem. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5002185-73.2018.4.02.5117, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, Julgado em 4.5.2020). (Grifo Nosso)

Por outro lado, revela-se cabível a oposição da exceção de pré-executividade em razão da alegada existência de prescrição do pedido de redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios, uma vez que a prescrição consiste em matéria que pode ser reconhecida de ofício e não demanda dilação probatória.

 Para o melhor deslinde da controvérsia, faz-se necessário o breve relato do processado nos autos de origem.

 Em, 30/4/2015 (evento 8, OUT4, dos autos originais), houve a juntada da certidão negativa, certificada pelo oficial de justiça, com o seguinte teor:

“CERTIDÃO

Certifico e dou fé que, em cumprimento ao r. mandado retro, dirigi-me ao(s) local(is) nele indicado(s) e, observadas as formalidades legais e cautelas de estilo, DEIXEI DE CITAR San Francisco Stone Importação e Exportação Ltda porque tal empresa está inativa. Segundo informativo de dados cadastrais da Secretaria Estadual da Fazenda (anexo) a empresa está com atividades suspensas desde 15/09/2005. Segundo tal boletim há sócios em Guarapari-ES, Juiz de Fora-MG, Ecoporanga-ES e Barra de São Francisco-ES. Entretanto, o sócio R. A. I., cujo endereço é de Barra de São Francisco, mudou desta cidade há vários anos.   B. S. Francisco, 06/04/15.”

Vale registrar que, na data de 8/5/2015 (evento 13, OUT6, 1º grau), a Procuradoria foi intimada eletronicamente para tomar ciência da certidão negativa do oficial de justiça (evento 8, OUT4, 1º grau), bem como o ato ordinatório (evento 10, 1º grau), que a seguir transcrevo:

“Informação de Secretaria

Ao autor, tendo em vista a diligência negativa certificada pelo executor de mandados e despacho/decisão retro.”

Em 4/11/2015 (evento 25, 1º grau), a exequente requereu que a citação da executada ocorresse na pessoa dos diretores, com os endereços fornecidos no evento 14 dos autos originários. O pedido foi deferido com a determinação de citação em 7/4/2016 (eventos 26 e 27, 1º grau). As referidas diligências ocorreram com resultados negativos.

Após, a exequente requereu a citação por mandado no endereço localizado em Nova Venécia/Es,, que foi deferido em 17/10/2016 (evento 38, 1º grau). Após a juntada da Carta Precatória, com resultado negativo, em 11/7/2017 (evento 48, 1º grau), o Juízo a quo, determinou, em 10/1/2018, que a exequente se manifestasse acerca do resultado negativo da carta precatória (evento 55, 1º grau).

Em 30/1/2018 (evento 61, 1º grau), a exequente requereu a citação da executada, na pessoa de seu representante legal, R. A. I., pela via postal com aviso de recebimento (AR), no endereço, Av. Eloy Chaves, 1825, Centro, Três Lagos, Cep: 79601-970. O pedido foi deferido, em 14/6/2018 (evento 64, 1º grau) e a juntada do AR negativo, em 1/10/2018 (evento 72, 1º grau).

Em 20/11/2018 (evento 77, 1º grau), a exequente requereu a citação da executada por meio de edital, uma vez que, em seu domicílio fiscal,  tenham sido efetuadas inúmeras tentativas sem êxito, comprovando, portanto, que a devedora se encontra em local incerto e não sabido. O pedido foi deferido em 12/3/2019 (evento 81, 1º grau) e a citação editalícia da empresa executada foi realizada em 12/4/2019 (evento 82, EDITAL1, 1º grau).

Em 14/10/2019 (evento 85, 1º grau), foi juntada a certidão de que em consulta ao sistema BACENJUD, obteve resultado negativo. Em 18/2/2020 (evento 86, 1º grau), foi juntada a pesquisa feita no sistema RENAJUD, sem lograr êxito.

Em 19/2/2020 (evento 89, 1º grau), a exequente requereu a inclusão da empresa executada no SERASA, via convênio SERASAJUD. O pedido foi deferido, em 4/5/2020 (evento 91, 1º grau) e a juntada da certidão, em 25/6/2020, indicando que a empresa executada fora inserida no cadastro de inadimplentes.

Em 3/7/2020 (evento 95, 1º grau), a exequente requereu o redirecionamento da execução, com a inclusão dos corresponsáveis R. A. I. e R. R. F. no polo passivo da demanda e a citação por meio de oficial de justiça. O pedido foi deferido em 12/11/2020 (evento 97, 1º grau).

O ora agravado, R. R. F., apresentou a exceção de pré-executividade, em 4/6/2022 (evento 119, autos de originários), que foi acolhida nos termos da decisão ora agravada.

Pois bem.

No caso concreto, conforme acima narrado, a exequente tomou ciência da certidão negativa do oficial de Justiça em 8/5/2015 (evento 13, OUT6, dos autos originais), a qual foi certificada que deixou de citar a SAN FRANCISCO STONE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA porque estava inativa e que estava com as atividades suspensas desde 15/9/2005 (evento 8, OUT4, 1º grau).

A exequente, em 3/7/2020, requereu o redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios R. A. I. e R. R. F. no polo passivo da demanda (evento 95, 1º grau). Em, 12/11/2020, o pedido de redirecionamento foi deferido (evento 97, 1º grau).

 Quanto ao redirecionamento da execução para o sócio, nos termos do art. 135, inciso III, CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Nesse sentido, a jurisprudência interativa do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a dissolução irregular da sociedade empresária configura infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-gerentes, sendo presumida na hipótese de a empresa deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes.

Nesse sentido, o teor da Súmula 435/STJ: 

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Logo, a não localização da sociedade devedora no endereço indicado como sendo seu domicílio fiscal gera presunção relativa (iuris tantum) de dissolução irregular, situação que autoriza o redirecionamento da execução em face dos sócios-gerentes.

Conforme entendimento firmado na apreciação do Tema Repetitivo 444 pelo Superior Tribunal de Justiça, transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica executada, irregularmente dissolvida, implementa-se a prescrição intercorrente para pleitear o redirecionamento da execução fiscal, a decretação da prescrição para redirecionamento impõe que seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS). Vale conferir a tese firmada em seus próprios termos, verbis:

(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;

(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,

(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

 Na hipótese, não há que se falar em prescrição no redirecionamento do feito, uma vez que não está demonstrada a inércia da exequente.

À luz da teoria da actio nata, da data da ciência da exequente sobre a dissolução irregular (presumida) da executada, começa a correr o prazo de 5 (cinco) anos para que ela promova a inclusão dos sócios responsáveis no polo passivo. 

Como se viu, no caso concreto, a exequente, ora agravante tomou ciência da presumida dissolução irregular em 8/5/2015 (evento 13, OUT6, dos autos originais), e, antes do lustro prescricional, requereu uma sucessão de atos processuais, na tentativa de localizar a empresa executada para fins de citação, não configurando, portanto, a inércia da exequente. Tendo requerido a inclusão dos Agravados, sócios-administradores, em 3/7/2020 e o pedido deferido pelo Juízo a quo em 12/11/2020 (evento 97, 1º grau).

Isso porque, não obstante o decurso de lapso temporal superior a cinco anos entre tais marcos, ao compulsar os autos, conforme ora exposto, revela que não houve inércia que possa ser imputada a exequente para fins de reconhecimento da prescrição.

Não há, portanto, nada nos autos que corrobore a tese do agravado no sentido de que se implementou a prescrição quinquenal tratada na apreciação da terceira tese do referido Tema 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Passamos a analisar, o prazo decadencial e prescricional aplicável à CFEM (Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais), revestem-se de natureza de ordem pública, cuja apreciação independe de provocação pela parte interessada, suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz.

Como resta pacificado, a CFEM – Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais tem natureza jurídica de receita patrimonial caracterizada como preço público. Precedentes: MS 24.312/DF, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 19.12.2003, p. 50; RE 228.800/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.11.2001, p. 21; AI 453.025/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 9.6.2006, p. 28? (RESP 1.179.282/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 18.11.2010) e reconhecido pelo DNPM em seu Manual de Procedimentos de Arrecadação e Cobranças.

Enquanto não existia legislação específica a reger o tema (CFEM), aplicou-se o prazo prescricional de 5 anos, previsto no Decreto n. 20.910/1932, a contar da data do vencimento da obrigação, sem se falar em prazo decadencial.

Registre-se que o art. 1º do Decreto n. 20.910/32 define como termo inicial para a contagem da prescrição a data do ato ou do fato do qual se originarem as dívidas.

Esse entendimento foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o tema, conforme demonstra o AgRg no AREsp 255.070/CE:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE MINERAIS – CFEM. DÉBITOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI 9.636/1998. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONFORME DISPÕE O DECRETO 20.910/1932. 1. “O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais possui natureza jurídica de receita patrimonial, conforme evidenciam os seguintes precedentes: MS 24.312/DF, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 19.12.2003, p. 50; RE 228.800/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.11.2001, p. 21; AI 453.025/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 9.6.2006, p. 28? (RESP 1.179.282/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 18.11.2010). 2. O caso dos autos versa a respeito de débitos anteriores à vigência da Lei 9.636/1998. Deve-se aplicar, portanto, o prazo de prescrição quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932, ante a inexistência de previsão normativa específica a respeito do tema. 3. Segundo a jurisprudência do STJ, “os créditos anteriores a edição da Lei n. 9.821/99 não estavam sujeitos à decadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos ( art.1º do Decreto n. 20.910/32 ou 47 da Lei n. 9.636/98)” (RESP 1.064.962/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, Dje 10.10.2008).” (AgRg no AREsp 255.070/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 09/05/2013) (Grifo Nosso)

 Em se tratando de um preço público, é assente na doutrina e na jurisprudência que a CFEM se submete à Lei nº 9.636/98 e suas alterações.

A partir do advento da Lei n. 9.636/1998, a redação original do art. 47, com entrada em vigor em 15/5/1998, previa que os débitos para com a Fazenda Nacional, decorrentes de receitas patrimoniais, prescreviam em 5 anos. Manteve-se o prazo, mudou-se o fundamento legal, portanto.

Posteriormente, a MP n. 1.787/1998 (que entrou em vigor em 30/12/1998), depois convertida na Lei n. 9.821/1999, alterou a redação do art. 47 da Lei n. 9.636/1998, que passou a valer nestes termos: “Fica sujeita ao prazo de decadência de cinco anos a constituição, mediante lançamento, de créditos originados em receitas patrimoniais, que se submeterão ao prazo prescricional de cinco anos para a sua exigência.”

Ao que se vê, portanto, a Lei nº 9.821/99, manteve o prazo prescricional em 5 anos e criou um prazo decadencial de 5 anos para a constituição de créditos originados de receitas patrimoniais, bem como eliminou a expressão “Fazenda Nacional”, uniformizando o entendimento de que o regramento se estenderia a todos os órgãos e entidades da Administração Pública, quanto aos créditos oriundos de receitas patrimoniais.

Por fim, a Lei n. 10.852/2004, resultante da conversão da MP n. 152/2003 (com entrada em vigor em 24/12/2003), modificou novamente a redação do art. 47 da Lei 9.636/1998, para aumentar o prazo decadencial de cinco para dez anos, mantendo, contudo, o prazo prescricional em cinco anos, de acordo com os termos seguintes:

Art. 47. O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos seguintes prazos:

I - decadencial de dez anos para sua constituição, mediante lançamento; e

II - prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento.

 § 1º O prazo de decadência de que trata o caput conta-se do instante em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial, ficando limitada a cinco anos a cobrança de créditos relativos a período anterior ao conhecimento.

§ 2º Os débitos cujos créditos foram alcançados pela prescrição serão considerados apenas para o efeito da caracterização da ocorrência de caducidade de que trata o parágrafo único do art. 101 do Decreto-Lei n. 9.760/1946, com a redação dada pelo art. 32 desta Lei.

Nesse contexto, a descrição da sucessão legislativa supramencionada vai ao encontro do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (1ª Seção, REsp 1.133.696/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.12.2010),  quando do julgamento do Tema 244, ficou assentado que:

(a) o prazo prescricional, anteriormente à edição da Lei nº 9.363/98, era quinquenal, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32 (antes de 15/05/98 (entrada em vigor da Lei n. 9.636/1998) não havia previsão legal específica, aplicando-se o prazo prescricional quinquenal do Decreto n. 20.910/1932);

(b) a Lei nº 9.636/98, em seu art. 47, institui a prescrição quinquenal para a cobrança do aludido crédito (até 29/12/98 somente havia a previsão do prazo de cinco anos do art. 47 da Lei n. 9.636/1998);

(c) o referido preceito legal foi modificado pela Lei nº 9.821/99, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, instituindo prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito, mediante lançamento, mantendo-se, todavia, o prazo prescricional quinquenal para a sua exigência (a partir de 30/12/98, a MP n. 1.797/1998 (posteriormente convertida na Lei n. 9.821/1999) instituiu prazo decadencial de cinco anos e manteve a prescrição quinquenal);

(d) consectariamente, os créditos anteriores à edição da Lei nº 9.821/99 não estavam sujeitos à decadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos;

(e) com o advento da Lei nº 10.852/2004, publicada no DOU de 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei nº 9.636/98, ocasião em que foi estendido o prazo decadencial para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento (ponto 4 da ementa do acórdão publicado no DJe de 17/12/2010) (art. 1º do Decreto nº 20.910/32 ou 47 da Lei nº 9.636/98) (a partir de 30/03/2004, a Lei n. 10.852/2004 instituiu decadência de dez anos e manteve a prescrição quinquenal).

Esta Corte também já se manifestou sobre a prescrição e a decadência do tema (CFEM), senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA ANUAL POR HECTARE. TAH. PREÇO PÚBLICO. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS DE VALIDADE DA CDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. [...] 3. No que tange à prescrição e à decadência, aplica-se, mutatis mutandis, a exegese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, que apreciou a prescrição relativa a débitos para com a Fazenda Nacional decorrentes de receitas patrimoniais (REsp 1133696/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Seção, DJe 17/12/2010). 4. Conforme precedente supra, aplica-se o prazo decadencial de cinco anos ao crédito com vencimento em 31/07/2002, inscrito sob nº CDA nº 20.009644.2008. Observa-se que a sua constituição definitiva ocorreu por notificação somente em 01/09/2007, ou seja, fora do quinquênio decadencial. [...] (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0000004-20.2013.4.02.5002, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, E-DJF2R 15.1.2019) (grifo nosso) 

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. DNPM. TAXA ANUAL POR HECTARE (TAH) E MULTA. PREÇO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. DISCIPLINA ANÁLOGA À APLICÁVEL À TAXA DE OCUPAÇÃO. [...] 4. Até a publicação da Lei nº 9.636/98, em relação aos créditos da Fazenda Pública, corria o prazo prescricional de 5 anos previsto (Decreto nº 20.910/32) até 17.5.1998, por aplicação do princípio da simetria. A partir de 18.5.1998, o mesmo prazo quinquenal, mas de acordo com a norma específica ora mencionada que previa, na redação original do art. 47, que " prescrevem em cinco anos os débitos para com a Fazenda Nacional decorrentes de receitas patrimoniais". Posteriormente, o referido dispositivo foi alterado pela Lei nº 9.821/1999, que manteve o prazo prescricional de 5 anos para a exigência do crédito e criou o prazo decadencial de 5 anos para a sua constituição. Por fim, a Lei nº 10.852/2004 alterou novamente o texto legal, aumentando para 10 anos o prazo decadencial, mantido em 5 anos o relativo à prescrição. 5. À luz de tal entendimento, há que ser reconhecida a prescrição dos créditos com vencimento entre 10.5.1994 e 10.5.1996, pois esses, uma vez que constituídos, estariam sujeitos apenas à prescrição quinquenal para sua exigência, a qual, contada a partir do vencimento do crédito, já estava consumada quando da inscrição em dívida ativa, em 30.3.2012 e do ajuizamento da execução fiscal em 11.5.2012. [...] (TRF2, 8ª Turma Especializada, ApelReex 0001667-43.2016.4.02.9999, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJF2R 15.1.2019) (grifo nosso)

Registre-se, outrossim, que a Lei n° 10.852/04 trouxe em seu art. 2º regra explicita de direito intertemporal, segundo a qual a alteração dos prazos de prescrição e decadência nela contemplada aplica-se, a partir da sua publicação, aos prazos em curso para constituição dos créditos originários de receita patrimonial. Nesse sentido: STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1.663.433, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 28.5.2019; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC0008122-76.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 16.3.2018.

Por fim, no que tange à decadência, convém ressaltar que a mesma se refere ao prazo que tem a Fazenda Pública para lançar e constituir o crédito, e que, segundo o entendimento que predomina no STJ, só existe decadência para lançamento a partir da Lei n° 9.821/99 (24/8/99), que é o caso tratado nos autos. Nesse sentido: STJ, 2ª Turma, REsp nº 1483285, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.10.2014; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 531.828, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 28.8.2014; STJ, REsp nº 1450126, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24.6.2014.

Assim, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a análise do decurso dos prazos decadenciais (para a constituição) e prescricionais (para a exigência) de créditos decorrentes de receitas patrimoniais da União é balizada pelos marcos temporais firmados nas Leis nºs. 9.636/1998, 9.821/1999 e 10.852/2004 (MP 152/2003).

Na origem, a CDA - Certidão de Dívida Ativa nº 20.101122.2014, (da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM), Livro 11 - folha 12, inscrito em 17/10/2014, da cobrança do processo nº 996.948/2012, conforme processo minerário nº 896.329/2002, NFLDP nº 420/2012/Superintendência - ES, no valor de R$11.612,01, corrigido até 17/10/20214 (evento 1, OUT1, fls. 7/8, dos autos originários), cujos fatos geradores ocorreram no período de 06/2003 a 12/2003. Consoante se verifica, os vencimentos das competências se dariam entre 29/8/2003 e 27/2/2004:

– competências 06/2003 (vencimento em 29/08/2003), 07/2003 (vencimento em 31/10/2003), 09/2003 (vencimento em 28/11/1993), 10/2003 (vencimento em 31/12/2003), 11/2003 (vencimento em 30/01/2004) e 12/2003 (vencimento em 27/02/2004), referentes ao ano de 2003;

Vale ressaltar que o prazo decadencial começa a contar a partir do vencimento da CFEM, que segundo previsão do art. 8, caput, da Lei nº 7.790/89, ocorre no último dia útil do segundo mês subsequente ao fato gerador.

Feitos tais esclarecimentos, extrai-se desses documentos que instruem os autos originários (Evento 124, 1º grau) que os fatos geradores incluídos na CDA nº 20.101122.2014 datam do período de junho a dezembro de 2003.

No ano de 2004, quando foi editada a Lei nº 10.852, ainda não haviam transcorridos os 5 anos de decadência da Lei nº 9.636/98 com a redação trazida pela Lei nº 9.821/99, o que acaba por atrair a CDA nº  20.101122.2014 a incidência da alteração trazida pela Lei 10.852/04.

Assim, o fato gerador mais antigo da CDA nº 20.101122.2014 teria por vencimento o dia 28/8/2003, decaindo o direito sobre ele apenas no dia 28/8/2013. Sendo o prazo decadencial de 10 anos, e considerando que a notificação do lançamento se deu no ano de 2012 (Evento 124, OUT5, fl. 3, 1º grau), não há que se falar em decadência, já que o prazo para constituição é decenal e a notificação foi feita ainda no mesmo ano.

Tendo a execução fiscal sido ajuizada já em 2014, também não há que se falar em prescrição quinquenal para a CEFM.

Passaremos a analisar, o prazo prescricional da MULTA (SISTEMA DE AUTUAÇÃO), CDA - Certidão de Dívida Ativa nº 20.089841.2014, Livro 11 - folha 12, inscrito em 17/10/2014, da cobrança do processo nº 934.415/2013, Proc. Orig. Insc: DNPM/MG, no valor de R$334,18, corrigido até 17/10/2014 (evento 1, OUT1, fls. 4/6, dos autos originários). Reveste-se, também, de natureza de ordem pública cuja apreciação independe de provocação pela parte interessada, suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz. 

Com o advento da Lei nº 9.873/1999, foi fixado o prazo prescricional de 5 anos para a pretensão executória do crédito fiscal de natureza não tributária decorrente de multa por infração administrativa, nos seguintes termos:

Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESp1112577/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o referido prazo prescricional de 5 anos somente se inicia após o encerramento do processo administrativo, ou seja, quando o crédito torna-se definitivamente constituído. Transcrevo, por oportuno, o aresto:

ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. PRESCRIÇÃO. SUCESSÃO LEGISLATIVA. LEI 9873/99. PRAZO DECADENCIAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E À RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008.  

1. A Companhia de Tecnologia e Saneamento Ambiental de São Paulo-CETESB aplicou multa à ora recorrente pelo fato de ter promovido a "queima da palha de cana-de-açúcar ao ar livre, no sítio São José, Município de Itapuí, em área localizada a menos de 1 Km do perímetro urbano, causando inconvenientes ao bem-estar público, por emissão de fumaça e fuligem" (fl. 28).

2. A jurisprudência desta Corte tem reconhecido que é de cinco anos o prazo para a cobrança da multa aplicada ante infração administrativa ao meio ambiente, nos termos do Decreto n.º 20.910/32, o qual que deve ser aplicado por isonomia, à falta de regra específica para regular esse prazo prescricional.

3. Não obstante seja aplicável a prescrição quinquenal, com base no Decreto 20.910/32, há um segundo ponto a ser examinado no recurso especial - termo inicial da prescrição - que torna correta a tese acolhida no acórdão recorrido.

4. A Corte de origem considerou como termo inicial do prazo a data do encerramento do processo administrativo que culminou com a aplicação da multa por infração à legislação do meio ambiente. A recorrente defende que o termo a quo é a data do ato infracional, ou seja, data da ocorrência da infração.

5. O termo inicial da prescrição coincide com o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagração do princípio universal da actio nata. Nesses termos, em se tratando de multa administrativa, a prescrição da ação de cobrança somente tem início com o vencimento do crédito sem pagamento, quando se torna inadimplente o administrado infrator. Antes disso, e enquanto não se encerrar o processo administrativo de imposição da penalidade, não corre prazo prescricional, porque o crédito ainda não está definitivamente constituído e simplesmente não pode ser cobrado.

6. No caso, o procedimento administrativo encerrou-se apenas em 24 de março de 1999, nada obstante tenha ocorrido a infração em 08 de agosto de 1997. A execução fiscal foi proposta em 31 de julho de 2002, portanto, pouco mais de três anos a contar da constituição definitiva do crédito.

7. Nesses termos, embora esteja incorreto o acórdão recorrido quanto à aplicação do art. 205 do novo Código Civil para reger o prazo de prescrição de crédito de natureza pública, deve ser mantido por seu segundo fundamento, pois o termo inicial da prescrição quinquenal deve ser o dia imediato ao vencimento do crédito decorrente da multa aplicada e não a data da própria infração, quando ainda não era exigível a dívida.

8. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008. 

(STJ, 1ª Seção, REsp nº 1.112.577/SP, Rel.Min. Castro Meira, Publicado no DJe em 08/02/10. Grifou-se)

Embora o débito tenha sido consubstanciado no processo de cobrança nº 934.415/2013, a constituição definitiva do crédito ocorreu em 17/10/2014. De outro modo, analisando a Certidão de Dívida Ativa acostada aos autos, infere-se que o vencimento do crédito exequendo ocorreu em 20/11/2011, devendo, portanto, ser considerada a referida data como sendo o termo inicial da contagem do prazo quinquenal para a prescrição do débito cobrado.

Assim, verificando-se que a presente execução foi distribuída no dia 28/11/2014 (Evento 1, OUT2, Termo de Autuação, 1º grau) não se observa o transcurso do lapso temporal capaz de ensejar o reconhecimento da prescrição em relação a multa.

Passaremos a analisar, a arguição de ilegitimidade passiva do agravado. Alegou ser sócio minoritário da empresa San Francisco Stone Importação e Exportação Ltda., nunca ter exercido qualquer função de gerência ou administração, bem como,  jamais ter praticado qualquer ato na empresa, muito menos os atos de administração ou gerência que resultasse em dolo ou culpa, sem ter praticado atos com excesso de poder, infração à lei ou contrato social.

Conforme se depreende destes autos, o redirecionamento da execução para o agravado ocorreu pela não localização da empresa executada no endereço fiscal, quando da tentativa da realização de mandado de citação, o que fez presumir a dissolução irregular da sociedade.

Conforme estabelece o enunciado cristalizado na Súmula n. 435 do Superior Tribunal de Justiça: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

O artigo 135, III, do CTN, por sua vez, estabelece que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 

E, na ocorrência de dissolução irregular da sociedade empresária, justifica-se a imputação pessoal do administrador, nos termos do art. 135, III do CTN. Ocorre que, recentemente, houve julgamento do Tema 962 do Superior Tribunal de Justiça que consolidou o entendimento: 

"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."

Em sequência, o STJ também julgou o Tema 981 e reafirmou o entendimento: 

“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”.

Assim, conclui-se que "é irrelevante o exercício da administração/gerência no momento do fato gerador, tendo em vista que o mero inadimplemento, por si só, não desencadeia a responsabilidade tributária do sócio administrador, conforme dispõe a Súmula nº 430/STJ" (AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0171130-30.2016.4.02.5101/RJ,  DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM, ANEXADO AOS AUTOS EM 6/10/2022).

Portanto, o que importa é o exercício do poder de gerência ao tempo da constatação da dissolução irregular ou de sua presunção.

Esta foi a providência legitimamente adotada nestes autos e no processo originário haja vista que o agravado R. R. F. exercia a função de sócio gerente da empresa executada, conforme documentação juntada aos autos originários (evento 119, CONTRSOCIAL5-CLÁUSULA SEXTA, 1º grau), “a administração da sociedade caberá aos sócios Regis Anis Arabi e R. R. F. em conjunto ou separadamente”.

Assim, o redirecionamento em tela, obedece aos parâmetros estabelecidos pelo E. STJ (temas 962 e 981), visto que se trata de sócio-gerente que possuía poderes de gerenciamento ao tempo da constatação da dissolução irregular.

Ressalte-se que, quanto à alegação do agravado de ser sócio minoritário da empresa executada, tal condição não é óbice ao exercício da administração da sociedade e nem retira do agravado o poder de gerência sobre a mesma, não sendo, por essa razão, motivo para que não haja o redirecionamento do débito exequendo e nem para que seja excluído do feito, ainda mais no presente caso quando se encontra devidamente comprovado, conforme mencionado supra, que o agravado exercia a função de administrador da empresa executada (evento 119, CONTRSOCIAL5-CLÁUSULA SEXTA, 1º grau). 

Precedentes:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO À SÓCIA MINORITÁRIA, EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. CDA. REQUISITOS DE VALIDADE. REVISÃO. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. II. O Tribunal de origem, ao examinar o Agravo de Instrumento, interposto da decisão que rejeitara a Exceção de Pré-Executividade, firmou o entendimento de que, "da análise do contrato social, denota-se que optaram os sócios em exercer a administração do ente conjuntamente. Assim sendo, o fato de ser sócio minoritário não lhe retira o poder de gerência, tampouco de cumprir os deveres que lhe são inerentes". Tal entendimento não pode ser revisto pelo STJ, no âmbito do Recurso Especial, uma vez que demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que é vedado, diante da incidência da Súmula 7/STJ. Precedente: STJ, AgRg no AREsp 357.288/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2013. III. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.345.021/CE (DJe de 02/08/2013), consagrou a tese de que é possível o exame da certidão de dívida ativa, destacando que a análise "será jurídica, caso dependa do juízo, a ser extraído diretamente da interpretação da lei federal (LEF e/ou CTN), quanto à necessidade de discriminação de determinadas informações (na espécie, da forma de cálculo dos juros de mora, da origem e da natureza da dívida, etc", e "será fática, se se verificar, em concreto, se o documento dos autos especificou os referidos dados". IV. Alterar o entendimento da Corte de origem, no sentido da higidez da Certidão da Dívida Ativa, em vista da presença dos requisitos essenciais à sua validade, demandaria, necessariamente, o reexame do contexto fáticoprobatório dos autos, inviável, em sede do Recurso Especial, em face do óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes. V. Agravo Regimental improvido. (STJ - AGARESP 201500386197, Relatora; Ministra ASSUSETE MAGALHÃES - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/03/2016) (Grifo Nosso)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O CO-OBRIGADO - PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS COM INÍCIO APÓS A CITAÇÃO DA SOCIEDADE DEVEDORA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE - PRESUNÇÃO RELATIVA. SÚMULA 435 DO STJ - REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE - POSSIBILIDADE. EXERCÍCIO DA GERÊNCIA À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR E DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. PRECEDENTES DO STJ. 1 - Trata-se de agravo de instrumento interposto por ROGERIO COUTINHO, em face da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante na qual alegava a ocorrência da prescrição e sua inclusão indevida no pólo passivo. 2 - O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a citação da empresa interrompe a prescrição em relação aos seus sóciosgerentes para fins de redirecionamento da execução. Todavia, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, em observância ao disposto no citado art. 174 do CTN. Desse modo, está caracterizada a prescrição. 3 - A citação válida da execução ocorreu em 09/1999, quando a empresa ainda funcionava, interrompendo-se o prazo prescricional. Compulsando os autos, podemos atestar que não houve desídia da União Federal , que promoveu todos os atos que lhe cabiam no processamento do feito. Em 02/2008 é que a empresa executada não foi encontrada, fato que caracteriza sua dissolução irregular e que ensejou a decisão determinando a inclusão do sócio agravante no pólo passivo da execução fiscal em março/2009. 4 - Assim, como o pedido de inclusão do sócio foi feito em menos de 5 (cinco) anos após a informação de dissolução irregular, não que se falar em prescrição intercorrente. 5. Somente em caso de conduta com violação à lei é possível a responsabilização do sócio. Com efeito, somente o sócio-gerente pode ser responsabilizado, dada a necessidade da configuração da ilicitude. 6. Deve-se atentar especificamente para o que configura o abuso que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, podendo ser tanto o excesso de mandato, o desvio de finalidade da empresa, a fusão patrimonial entre a sociedade e os sócios ou a dissolução irregular, que pode ser presumida e que, por sua vez, presume a prática dos atos ilícitos, previstos no art. 135, III do CTN, de acordo com a doutrina e a jurisprudência predominantes. Súmula nº 435 do STJ. 7. A responsabilidade é do sócio que detinha poderes de gerência à época do ato ilícito, que pode tanto ser o não-pagamento do tributo (objeto da dívida) quanto outro ato ilícito que tenha contribuído para a dissolução irregular da empresa, autorizando a desconsideração de sua personalidade jurídica, ou, em último caso, a própria dissolução irregular (ou seja, o último sócio-gerente constante dos registros). Precedentes do STJ. 8. Considera-se suficiente para a comprovação de que a empresa deixou irregularmente de exercer suas atividades no seu domicílio fiscal a certidão do Oficial de Justiça atestando que tal empresa não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial. 9. Haverá presunção iuris tantum da ocorrência de dissolução irregular da empresa, o que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e, conseqüentemente, o direcionamento da execução fiscal ao patrimônio pessoal do sócio-gerente. Competirá a este sócio-gerente comprovar que a dissolução da empresa não foi irregular, ou que não agiu incorrendo em ato ilícito nem com excesso de poderes, a fim de se ver excluído do pólo passivo da execução fiscal. 10. Para a responsabilização pessoal do sócio-gerente pelas dívidas da empresa dissolvida irregularmente, este deve ter exercido o cargo de gerência tanto na época da constituição do crédito que se pretende executar quanto na época da dissolução irregular. 11. O agravante, em que pese tratar-se de sócio minoritário, sempre fez parte do quadro societário da empresa executada na qualidade de sócio gerente desta, conforme cópia do contrato social às fls. 29/31. Conforme a cláusula quarta do aludido contrato social, a administração e gerência da sociedade cabe a ambos os sócios. 12 - Assim podemos concluir que o agravante pode ser responsabilizado pela dívida da empresa, já que era responsável pela administração da sociedade à época da ocorrência do fato gerador da dívida e da dissolução irregular da sociedade. 13 - Agravo de instrumento improvido. (TRF – 2ª Região - AG- 00182255620124020000, Relator: LUIZ ANTONIO SOARES, 05/03/2013..) (Grifo Nosso)

EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM EXECUÇÃO FISCAL, QUE DEIXOU DE REDIRECIONAR A EXECUÇÃO CONTRA A SÓCIA JOSEFA DE ARAÚJO NÓBREGA, SOB O ARGUMENTO DE QUE, EMBORA ADMINISTRASSE CONJUNTAMENTE A SOCIEDADE, SÓ DETÉM 2.000 DAS 90.000 COTAS, EVIDENCIANDO QUE O CRITÉRIO ECONÔMICO É DETERMINANTE PARA A TOMADA DAS DECISÕES MAIS IMPORTANTES DA SOCIEDADE. 1- A responsabilização dos sócios e o redirecionamento da execução fiscal, com a citação daqueles, por aplicação do art. 135, do Código Tributário Nacional, é dependente da existência de indícios de dissolução irregular, que enseja a possibilidade de redirecionar o feito (actio nata), para os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 2- O douto juízo a quo reconheceu a dissolução irregular da empresa e redirecionou o feito apenas para o sócio gerente majoritário, não havendo nenhum impedimento para que fosse também redirecionado para o sócio minoritário, desde que no contrato social exista previsão de administração da sociedade por ambos os sócios, como se observa na alteração contratual 06 da Sociedade Transnobrega Trasnportadora Nobrega Ltda - ME, acostado a. f. 121-126. Precedentes: AGTR 142774, des. Rubens de Mendonça Canuto, convocado, julgado em 19 de novembro de 2015; AGARESP 666255, min. Assusete Magalhães, julgado em 15 de março de 2016. 3- Agravo de instrumento provido. (TRF – 5ª Região - AG 00024848420154050000, Relator: Desembargador Federal André Carvalho Monteiro - Segunda Turma, DJE - Data::08/09/2016 - Página::59. (Grifo Nosso)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE SÓCIO MINORITÁRIO. IRRELEVÂNCIA. INCIDÊNCIA DO ART. 135, III, CTN. IMPROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento contra decisão que, em sede de Execução Fiscal, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo ora agravante após a sua inclusão no polo passivo do feito executivo diante de indícios de dissolução irregular da empresa executada da qual era sócio. 2. Embora a devolução da carta pelos Correios, por si só, não seja suficiente para gerar a presunção de dissolução irregular, existem, in casu, outros indícios de não funcionamento da empresa executada e o sócio, quando em sua oportunidade de falar nos autos, não se desincumbiu de demonstrar a continuidade das atividades empresarias. 3. A condição de sócio minoritário não é hábil a afastar a sua responsabilização quando o próprio instrumento contratual prevê, expressamente, que a administração e a representação da empresa serão exercidas por ambos os sócios. Incidência do art. 135, III, CTN. 4. Inexistem elementos que indiquem que a administração de fato da sociedade era realizada exclusivamente pelo sócio majoritário. 5. Agravo de instrumento improvido. (TRF – 5ª Região - AG 00023289620154050000, Relator: Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, - Primeira Turma, DJE - Data::26/11/2015 - Página::115.)” (Grifo Nosso)

Por fim, o fato de ser sócio minoritário não retira a responsabilidade do agravado, visto que, ainda, assim, detém poderes de gerência, consoante a cláusula sexta da alteração contratual juntada por ele (evento 119, CONTRSOCIAL5-CLÁUSULA SEXTA, 1º grau). Neste sentido: TRF2, Apelação Cível nº 0109962-27.2016.4.02.5101, 3a. Turma Especializada, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 01/12/2021.

Isso posto, considerando que o agravado já figurava como sócio-gerente da empresa executada ao tempo da constatação da dissolução irregular e que nem a condição minoritária são suficientes a afastar sua responsabilidade pela dissolução irregular da sociedade em questão, não resta demonstrada a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal originária.

Em resumo, merece provimento o agravo para reformar a decisão agravada para afastar o reconhecimento da prescrição acerca do redirecionamento  a execução em face dos sócios, por conseguinte,  negar provimento à exceção de pré-executividade oposta pelo agravo, bem como, afastar o reconhecimento da ilegitimidade do coexecutado R. A. I.,.

Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada para negar provimento à exceção de pré-executividade oposta pelo agravado R. R. F. e afastar o reconhecimento da ilegitimidade do coexecutado  R. A. I..

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001953070v72 e do código CRC 4dd2597a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 13/8/2024, às 15:58:39

Agravo de Instrumento Nº 5003101-59.2023.4.02.0000/ES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO POSTAL. AVISO POSTAL. DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. TEMA 444/STJ. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO REALIZADO TEMPESTIVAMENTE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. PREsCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.  MULTA  (SISTEMA DE AUTUAÇÃO).  CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 1º-A DA LEI Nº 9.873/1999. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL NÃO TRANSCORRIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO DEMONSTRADA. SÓCIO MINORITÁRIO. CONSTATAÇÃO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. FIGURAVA COMO SÓCIO-GERENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1- Conforme relatado, a decisão recorrida , acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o feito, ao aceitar a tese da prescrição, para o fim de determinar a exclusão dos sócios do polo passivo, deixando de decidir acerca dos demais argumentos suscitados, os quais, porém, foram retomados pelo agravado, em suas contrarrazões.

2- A agravante em suas razões alega que as diligências realizadas por ela, bem como a aplicação dos precedentes do STJ (Tema 444 e Súmula 106), indicam que não houve inércia da Fazenda Pública no pedido de redirecionamento do feito.

3- Com efeito, na exceção de pré-executividade nos autos originários, apresentada pelo agravado, foi arguido por ele na execução originária os seguintes argumentos: (a) configuração de prescrição no redirecionamento do feito para os sócios; (b) nulidade do procedimento administrativo de constituição da multa e CFEM, com o reconhecimento da ocorrência de decadência; (c) ilegitimidade passiva, eis que o excipiente figura como sócio minoritário da empresa executada e por nunca ter exercido qualquer função de gerência ou administração na empresa executada.

4- Nas ações executivas, admite-se a exceção de pré-executividade em relação às matérias suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência, e que não demandem dilação probatória.

5- Nesse sentido, eis a Súmula nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.

6- Tal instrumento processual é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (i) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; (ii) é imprescindível que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

7- Eventual irregularidade no procedimento administrativo que culminou na constituição do crédito exequendo (da multa e CFEM – Compensação Financeira pela Exportação dos Recursos Minerais), afigura-se indevido o manejo da exceção de pré-executividade como meio de impugnação. Observa-se, assim, que à análise das referidas teses suscitadas pelo excipiente demanda dilação probatória, incompatível com a exceção de pré-executividade apresentada.

8- Revela-se cabível a oposição da exceção de pré-executividade em razão da alegada inexistência de prescrição do pedido de redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios, uma vez que a prescrição consiste em matéria que pode ser reconhecida de ofício e não demanda dilação probatória.

9- A exequente tomou ciência da certidão negativa do oficial de Justiça em 8/5/2015, a qual foi certificada que deixou de citar a empresa executada porque estava inativa e que estava com as atividades suspensas desde 15/9/2005. A exequente, em 3/7/2020, requereu o redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios no polo passivo da demanda. Em 12/11/2020,  o pedido de redirecionamento foi deferido.

10- Quanto ao redirecionamento da execução para o sócio, nos termos do art. 135, inciso III, CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

10- A não localização da sociedade devedora no endereço indicado como sendo seu domicílio fiscal gera presunção relativa (iuris tantum) de dissolução irregular (Súmula 435/STJ), situação que autoriza o redirecionamento da execução em face dos sócios-gerentes.

11- Entendimento firmado na apreciação do Tema Repetitivo 444 pelo Superior Tribunal de Justiça, transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica executada, irregularmente dissolvida, implementa-se a prescrição intercorrente para pleitear o redirecionamento da execução fiscal, a decretação da prescrição para redirecionamento impõe que seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS), em que se consolidou a tese de que “(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”.

12- Não há que se falar em prescrição no redirecionamento do feito, uma vez que não está demonstrada a inércia da exequente. À luz da teoria da actio nata, ciente a Exequente da dissolução irregular (presumida) da Executada, começa a correr o prazo de 5 (cinco) anos para que ela promova a inclusão dos sócios responsáveis no polo passivo. Como se viu, no caso concreto, a União Federal / Fazenda Nacional tomou ciência da presumida dissolução irregular em 2011, tendo requerido a inclusão do Agravante, sócio-administrador, em 2012, e reiterado o pedido em 2020.

13- Não obstante o decurso de lapso temporal superior a cinco anos entre tais marcos, o compulsar dos autos revela que não houve inércia que possa ser imputada a exequente para fins de reconhecimento de prescrição. Não há, portanto, nada nos autos que corrobore a tese do agravado no sentido de que se implementou a prescrição quinquenal tratada na apreciação do Tema 444 do Superior Tribunal de Justiça.

14- O prazo decadencial e prescricional aplicável à CFEM (Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais) revestem-se de natureza de ordem pública, cuja apreciação independe de provocação pela parte interessada, suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz.

15- Como resta pacificado, a CFEM – Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais tem natureza jurídica de receita patrimonial caracterizada como preço público. Precedentes: MS 24.312/DF, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 19.12.2003, p. 50; RE 228.800/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.11.2001, p. 21; AI 453.025/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 9.6.2006, p. 28? (RESP 1.179.282/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 18.11.2010) e reconhecido pelo DNPM em seu Manual de Procedimentos de Arrecadação e Cobranças.

16- Enquanto não existia legislação específica a reger o tema (CFEM), aplicou-se o prazo prescricional de 5 anos, previsto no Decreto n. 20.910/1932, a contar da data do vencimento da obrigação, sem se falar em prazo decadencial. Registre-se que o art. 1º do Decreto n. 20.910/32 define como termo inicial para a contagem da prescrição a data do ato ou do fato do qual se originarem as dívidas. Esse entendimento foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o tema, conforme demonstra o AgRg no AREsp 255.070/CE.

17- Tratando-se de preço público, é assente na doutrina e na jurisprudência que a CFEM se submete à Lei nº 9.636/98 e suas alterações. A descrição da sucessão legislativa supramencionada vai ao encontro do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (1ª Seção, REsp 1.133.696/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.12.2010). Assim, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a análise do decurso dos prazos decadenciais (para a constituição) e prescricionais (para a exigência) de créditos decorrentes de receitas patrimoniais da União é balizada pelos marcos temporais firmados nas Leis nºs. 9.636/1998, 9.821/1999 e 10.852/2004 (MP 152/2003). Precedente: TRF-2 - AG: 00129188220164020000 RJ 0012918-82.2016.4.02.0000, Relator: LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, Data de Julgamento: 15/08/2017, VICE-PRESIDÊNCIA.

18- Esta Corte também já se manifestou sobre a prescrição e a decadência do tema (CFEM). Precedentes: TRF-2 - AG: 00129188220164020000 RJ 0012918-82.2016.4.02.0000, Relator: LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, Data de Julgamento: 15/08/2017, VICE-PRESIDÊNCIA; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0000004-20.2013.4.02.5002, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, E-DJF2R 15.1.2019; TRF2, 8ª Turma Especializada, ApelReex 0001667-43.2016.4.02.9999, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJF2R 15.1.2019.

19- No que tange à decadência, convém ressaltar que a mesma se refere ao prazo que tem a Fazenda Pública para lançar e constituir o crédito, e que, segundo o entendimento que predomina no STJ, só existe decadência para lançamento a partir da Lei n° 9.821/99 (24/8/99), que é o caso tratado nos autos. Nesse sentido: STJ, 2ª Turma, REsp nº 1483285, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.10.2014; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 531.828, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 28.8.2014; STJ, REsp nº 1450126, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24.6.2014.

20- A CDA - Certidão de Dívida Ativa nº 20.101122.2014, (da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM), Livro 11 - folha 12, inscrito em 17/10/2014, da cobrança do processo nº 996.948/2012, conforme processo minerário nº 896.329/2002, NFLDP nº 420/2012/Superintendência - ES, no valor de R$11.612,01, corrigido até 17/10/20214, cujos fatos geradores ocorreram no período de 06/2003 a 12/2003. Consoante se verifica, os vencimentos das competências se dariam entre 29/8/2003 e 27/2/2004.

21- Ressalta-se que o prazo decadencial começa a contar a partir do vencimento da CFEM, que segundo previsão do art. 8, caput, da Lei nº 7.790/89, ocorre no último dia útil do segundo mês subsequente ao fato gerador. Extrai-se desses documentos que instruem os autos originários que os fatos geradores incluídos na CDA nº 20.101122.2014 datam do período de junho a dezembro de 2003.

22- No ano de 2004, quando foi editada a Lei nº 10.852, ainda não haviam transcorridos os 5 anos de decadência da Lei nº 9.636/98 com a redação trazida pela Lei nº 9.821/99, o que acaba por atrair a CDA nº  20.101122.2014 a incidência da alteração trazida pela Lei 10.852/04. Assim, o fato gerador mais antigo da CDA nº 20.101122.2014 teria por vencimento o dia 28/8/2003, decaindo o direito sobre ele apenas no dia 28/8/2013. Sendo o prazo decadencial de 10 anos, e considerando que a notificação do lançamento se deu no ano de 2012, não há que se falar em decadência, já que o prazo para constituição é decenal e a notificação foi feita ainda no mesmo ano. Tendo a execução fiscal sido ajuizada já em 2014, também não há que se falar em prescrição quinquenal para a CEFM.

23- O prazo prescricional aplicável à MULTA (SISTEMA DE AUTUAÇÃO), CDA - Certidão de Dívida Ativa nº 20.089841.2014, Livro 11 - folha 12, inscrito em 17/10/2014, da cobrança do processo nº 934.415/2013, Proc. Orig. Insc: DNPM/MG, no valor de R$334,18, corrigido até 17/10/2014. Reveste-se, também, de natureza de ordem pública cuja apreciação independe de provocação pela parte interessada, suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz.

24- Com o advento da Lei nº 9.873/1999, foi fixado o prazo prescricional de 5 anos para a pretensão executória do crédito fiscal de natureza não tributária decorrente de multa por infração administrativa.

25- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESp1112577/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o referido prazo prescricional de 5 anos somente se inicia após o encerramento do processo administrativo, ou seja, quando o crédito torna-se definitivamente constituído. (STJ, 1ª Seção, REsp nº 1.112.577/SP, Rel.Min. Castro Meira, Publicado no DJe em 08/02/10)

26- Embora o débito tenha sido consubstanciado no processo de cobrança nº 934.415/2013, a constituição definitiva do crédito ocorreu em 17/10/2014. De outro modo, analisando a Certidão de Dívida Ativa nº 20.089841.2014, infere-se que o vencimento do crédito exequendo ocorreu em 20/11/2011, devendo, portanto, ser considerada a referida data como sendo o termo inicial da contagem do prazo quinquenal para a prescrição do débito cobrado. Assim, verificando-se que a presente execução foi distribuída no dia 28/11/2014, não se observa o transcurso do lapso temporal capaz de ensejar o reconhecimento da prescrição em relação a multa.

27- À arguição de ilegitimidade passiva do agravado. Em que, ele alegou ser sócio minoritário da empresa San Francisco Stone Importação e Exportação Ltda., e nunca ter exercido qualquer função de gerência ou administração, bem como, de jamais ter praticado qualquer ato na empresa, muito menos os atos de administração ou gerência que resultasse em dolo ou culpa, sem ter praticado atos com excesso de poder, infração à lei ou contrato social.

28- O redirecionamento da execução para o agravado ocorreu pela não localização da empresa executada no seu endereço fiscal quando da tentativa da realização de mandado de citação, o que fez presumir a dissolução irregular da sociedade. Conforme estabelece o enunciado cristalizado na Súmula n. 435 do Superior Tribunal de Justiça: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. O artigo 135, III, do CTN, por sua vez, estabelece que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 

29- O artigo 135, III, do CTN, por sua vez, estabelece que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. E, na ocorrência de dissolução irregular da sociedade empresária, justifica-se a imputação pessoal do administrador, nos termos do art. 135, III do CTN. Ocorre que, recentemente, houve julgamento do Tema 962 do Superior Tribunal de Justiça: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.".

30- o Tema 981/STJ, reafirmou o entendimento: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”.

31- Conclui-se que "é irrelevante o exercício da administração/gerência no momento do fato gerador, tendo em vista que o mero inadimplemento, por si só, não desencadeia a responsabilidade tributária do sócio administrador, conforme dispõe a Súmula nº 430/STJ" (AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0171130-30.2016.4.02.5101/RJ,  DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM, ANEXADO AOS AUTOS EM 6/10/2022). Portanto, o que importa é o exercício do poder de gerência ao tempo da constatação da dissolução irregular ou de sua presunção.

32- o redirecionamento em tela, obedece aos parâmetros estabelecidos pelo E. STJ (temas 962 e 981), visto que se trata de sócio-gerente que possuía poderes de gerenciamento ao tempo da constatação da dissolução irregular.

33- Quanto à alegação do agravo de ser sócio minoritário da empresa executada, tal condição não é óbice ao exercício da administração da sociedade e nem retira do agravado o poder de gerência sobre a mesma, não sendo, por essa razão, motivo para que não haja o redirecionamento do débito exequendo e nem para que seja excluído do feito, ainda mais no presente caso quando se encontra devidamente comprovado, conforme mencionado supra, que o agravado exercia a função de administrador da empresa executada. Precedentes: STJ - AGARESP 201500386197, Relatora; Ministra ASSUSETE MAGALHÃES - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/03/2016; TRF – 2ª Região - AG- 00182255620124020000, Relator: LUIZ ANTONIO SOARES, 05/03/2013; TRF – 5ª Região - AG 00024848420154050000, Relator: Desembargador Federal André Carvalho Monteiro - Segunda Turma, DJE - Data::08/09/2016 - Página::59; TRF – 5ª Região - AG 00023289620154050000, Relator: Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, - Primeira Turma, DJE - Data::26/11/2015 - Página::115.

34- Considerando que o agravado já figurava como sócio-gerente da empresa executada ao tempo da constatação da dissolução irregular e que nem a condição minoritária são suficientes a afastar sua responsabilidade pela dissolução irregular da sociedade em questão, não resta demonstrada a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal originária.

35-  Merece provimento o agravo para reformar a decisão agravada para afastar o reconhecimento da prescrição acerca do redirecionamento  a execução em face dos sócios, por conseguinte,  negar provimento à exceção de pré-executividade oposta pelo agravo, bem como, afastar o reconhecimento, de ofício, da ilegitimidade do coexecutado.

36- Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada para negar provimento à exceção de pré-executividade oposta pelo agravado R. R. F. e afastar o reconhecimento da ilegitimidade do coexecutado R. A. I., nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001953071v15 e do código CRC ba172259.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 13/8/2024, às 15:58:37

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 30/07/2024 A 05/08/2024

Agravo de Instrumento Nº 5003101-59.2023.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária