Agravo de Instrumento Nº 5004917-42.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte AUTORA da ação relativa ao processo nº 5006752-89.2023.4.02.5112, face à decisão do Juízo (evento 23, DESPADEC1 dos autos principais):
"Requer, a parte autora, "a realização de perícia técnica, afim de comprovar a especialidade das atividades exercidas durante todo o período laboral, ou seja, requer a realização de perícia técnica direta nas empresas que encontram-se ativas, bem como, perícia técnica indireta naquelas que encontram-se inativas."
Argumenta, ainda, que "No que se refere as empresas inativas, é impossível ao Autor que diligencie em busca dos documentos necessários a comprovação da especialidade do período, motivo pelo qual requereu a realização de perícia indireta, que em nada prejudica a analise a insalubridade do ambiente de trabalho, pois é plenamente cabível ao profissional responsável pela realização do procedimento, analisar a evolução do layout dos estabelecimentos e analisar se há eventual prejuízo."" Já em relação as empresas abertas, o Autor juntou aos autos todas as solicitações de PPP e quanto aos que permaneceram inertes frente as buscas do Autor, comprovadas com a juntada de cartas AR/e-mails enviados as empresas solicitando a documentação, requereu a realização de perícia técnica direta, subsidiariamente, expedição de ofício as empresas, a fim de que forneçam os documentos pertinentes."
Pois bem, quanto ao pedido de realização de pericia indireta nas empresas em que a parte autora laborou, já com suas atividades encerreadas, indefiro, eis que inviável/impossível o pedido formulado, uma vez que as referidas empresas, como bem disse o autor, encontram-se inativas. Sendo assim, não há como o perito técnico realizar perícia em empresa extinta.
Indefiro, também, por ora, a realização de perícia técnica no âmbito das empresas, ex-empregadoras, do autor, visto que não há nos autos comprovação de que o demandante diligenciou junto às referidas instituições, solicitando o fornecimento de documentos hábeis a comprovar suas atividades em condições especiais.
Não há, nos autos, frise-se, quaisquer documentos que comprovem a diligência/requerimento da parte autora, bem como, a recusa das empresas em fornecê-lo.
Concedo, à parte autora, todavia, o prazo de cinco dias para juntada aos autos de todos os documentos que disponha para deslinde do feito.
Intime-se para ciência.
Nada mais sendo requerido, voltem os autos conclusos para sentença."
Alega que "... laborou para empresas que já foram baixadas, conforme tabela anexa a petição inicial, restando, portanto, impossibilitadas de fornecer a documentação adequada para provar a atividade especial."
Citando jurisprudência, diz que "RECENTEMENTE, este E. TRF-2 decidiu em caso similar, por DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL PARA QUE O JUÍZO DE ORIGEM PROCEDA COM A REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL, SEJA POR SIMILARIDADE..." e acrescenta que "...os demais Tribunais Brasileiros também têm entendido pelo reconhecimento do cerceamento de defesa em casos que a perícia técnica é indeferida pelo juízo de origem"
Assevera que "...indeferir o direito Constitucional à prova, é afastar o direito de acesso à justiça e mais, é exigir do trabalhador, parte hipossuficiente no processo, algo que não é de sua total responsabilidade, vez que cabe à empresa – e ao INSS fiscalizar, o fornecimento de documentos, tais como PPP, Laudo Pericial entre outros, bem como, seu perfeito preenchimento. Ainda, vale destacar que a doutrina brasileira importou do direito europeu o princípio da cooperação (ou da colaboração), incluso no art. 6º do NCPC, segundo o qual o processo é o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes)".
Afirma, ainda, que "não será possível a prova da especialidade nas empresas ARROLADAS EM EVENTO 1 – FLS. 4 E 5 DA INICIAL, ABAIXO COLACIONADA, vez que, conforme exaustivamente esclarecido, estas encontram-se FECHADAS!". Insere quadro com nome de empresas e respectivas situações cadastrais.
Alega que "sem a realização da prova pericial direta, também estará prejudicado o direito do Agravante em provar a exposição a agentes nocivos, vez que as empresas abertas sequer responderam os requerimentos deste, conforme tabela abaixo colacionada". Insere quadro com nomes de empresas ativas - MPC - TRANSPORTE ETERRAPLENAGE M LTDA e TRANSPORTADOR A M.M.A LTDA.
Cita o art. 1015 do Código de Processo Civil e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, diz que "Embora a questão possa ser enquadrada no inciso XI (redistribuição do ônus da prova), do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, utilizando-se a analogia, é fato amplamente conhecido de que a taxatividade do rol das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento foi mitigada pelo Superior Tribunal de Justiça, como se vê do julgamento do REsp nº 1696396/MT, representativo de controvérsia sob o Tema 988".
Mencionando o art. 5º, LV, da Constituição da República, sustenta que "Este postulado impõe à autoridade o dever fiel de observância às normas processuais e de todos os princípios jurídicos incidentes sobre o processo. A desatenção a tais preceitos e princípios acarreta a nulidade da decisão por cerceamento de defesa. Dentre esses preceitos, está a possibilidade de apresentação de razões e documentos, de produzir provas periciais e testemunhais, se necessário etc., até o esgotamento das vias processuais administrativas ou judiciais. Ou seja, sempre que o patrimônio jurídico ou moral de alguém puder ser afetado por uma decisão judicial deve a ele ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que só tem sentido em sua amplitude se for produzida previamente à decisão definitiva, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir. Inquestionável, também, que o agravante pode dispor de todos os meios admissíveis em direito Assim, devem ser deferidas realização da prova pericial e testemunhal requeridas, sob pena de afronta aos dispositivos legais supramencionados, ensejando em cerceamento de defesa e afronta ao devido processo legal". Cita jurisprudência.
No mais, aduz que a realização de Prova Pericial por similaridade "... é completamente aceita pelos Tribunais Brasileiros, isto porque o autor não pode sofrer prejuízos pela impossibilidade da realização de prova pericial"
Pede o deferimento do efeito suspensivo "em antecipação de tutela, culminando na imediata suspensão da decisão EVENTO 23 determinando-se a realização da prova pericial por similaridade e da prova pericial direta, ambas para a comprovação do tempo especial nos períodos laborados para as empresas baixadas conforme determina o art. 1.019, I do CPC", bem como a procedência do recurso nos mesmos termos.
Decisão do evento 2 concedeu o efeito suspensivo.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 12).
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
A decisão liminar proferida no evento 2 contém fundamentação que se mantém para o julgamento do presente recurso, com as adaptações que se fizerem necessárias.
Dispõe o art. 1.015 do Código de Processo Civil:
"Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário."
Por sua vez o Superior Tribunal de Justiça publicou a Tese relativa ao Tema 988, que tem a seguinte dicção:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
Como visto, o referido artigo do CPC não prevê a interposição de agravo de instrumento face à decisão de indeferimento de realização de prova pericial em ação cuja pretensão é o reconhecimento de tempo especial.
Entendo, porém, que hipótese comporta julgamento por essa via recursal, tendo em vista relevância do tema e, ainda, ao fato de que a celeridade no procedimento (garantia constitucional) ficará seriamente comprometida se a parte puder utilizar esse argumento somente em sede de apelação e, havendo concordância, ao menos em parte, pelo órgão recursal, o processo retornar à primeira instância, já que sobre essa questão não há consenso jurisprudencial.
Por outro aspecto, a "inutilidade" do julgamento em segunda instância decorreria desse atraso, e mais, pois, dependendo do julgamento de eventual recurso de apelação, um resultado negativo poderia acarretar para sempre a impossibilidade de reexame dessa questão em processos posteriores.
Entendo, portanto, cabível o recurso de agravo de instrumento interposto para o caso apresentado pelo agravante, nos termos da tese do Tema 988 do Superior Tribunal de Justiça.
Pois bem, acredito que a questão trazida neste recurso pode ser dividida em das partes.
A primeira relativa à produção da prova pericial direta em relação às atividades exercidas pelo agravante, por ocasião da relação de emprego, em empresas ex-empregadoras que estão em atividade.
1) PROVA PERICIAL PARA COMPROVAR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM EMPRESAS ATIVAS
O autor demonstrou que encaminhou e-mails às empresa MPC - TRANSPORTE ETERRAPLENAGE M LTDA e TRANSPORTADOR A M.M.A LTDA (evento1, OUT5, páginas 63-66) requerendo a documentação pertinente relativa ao tempo especial, sem respostas segundo afirmou.
Não foram juntados PPPs, isto é, ao que se presume dos autos, não foram produzidos laudos periciais que embasassem aqueles documentos. Sem Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT) e sem o PPP não há como comprovar tempo especial. Veja-se os termos da Lei nº 8.213/91:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
Como se vê, a obrigação de emitir o laudo e o PPP é do empregador e não do INSS.
Como visto, o autor comprovou nos autos que envidou esforços junto às ex-empregadoras, por meio de e-mail (evento1, OUT5, páginas 63-66), no sentido de obter os PPP's necessários para a comprovação da alegada especialidade dos vínculos como "MOTORISTA DE CAMINHÃO" e MOTORISTA DE CARRETA", providência pré-processual que justifica o porquê da necessidade de produção da prova pericial requerida.
Entretanto, antes de se falar em realização de perícia, entendo ser necessário que o Juízo oficie às ex-empregadoras no sentido de ou encaminhar os PPP's e/ou LTCAT's que fundamentaram a elaboração dos formulários, ou informar que os referidos documentos não existem.
Vindo aos autos algum dos documentos mencionados, deverá a parte autora justificar, à luz do art. 370 do CPC, o requerimento de produção da prova pericial em função do conteúdo dos documentos recém-chegado aos autos, apontando, eventualmente, as inconsistências e erros que assim entenda, a ponto de ser necessário novo exame para o fim de demonstrar as reais condições de trabalho por ocasião de sua prestação.
Nesse caso, após a oitiva da autarquia, caberá ao Juízo decidir acerca da pertinência da prova requerida.
Por essas razões entendo que houve cerceamento de defesa fundado na decisão do Juízo em indeferir de plano a produção de prova pericial, pois a demonstração da especialidade para fins previdenciários deve ser feita por meio do Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela empresa, que deve sempre ser elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho e na forma prevista nas regras lidas acima, razão pela qual a parte autora pode discordar de seu conteúdo e, assim, não há como negar-lhe a garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República e o disposto no art. 369 do Código de Processo Civil.
Nesse sentido o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. BIOQUÍMICO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE: EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). ESPECIALIDADE RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme a orientação desta Corte de que até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29.4.1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 5.3.1997 e, a partir de então e até 28.5.1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica, desde que a exposição aos agentes nocivos não seja nem ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3o., da Lei 8.213/1991). 2. No caso dos autos, a Corte de origem, confirmando a sentença reconheceu o período reclamado pela segurada como tempo de serviço especial, ao fundamento de que as provas coligidas aos autos, em especial o formulário DSS-8030, o laudo pericial individual e o PPP, comprovam que ela estava submetida à exposição, em caráter habitual, não ocasional nem intermitente, a agentes biológicos nocivos. 3. Preenchidos os requisitos legais para reconhecimento da atividade especial, não merece reparos o acórdão recorrido. 4. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (RESP 1429310, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, pub. em 3/4/2018).
Por esses fundamentos entendo que a decisão judicial, nesse ponto, deve ser reformada, configurando-se o cerceamento de defesa face à inexistência de determinação de envio de ofícios às 2 (duas) empresas ex-empregadoras que se encontram ativas, bem como decidir a respeito da produção de prova pericial em função da causa de pedir.
2) PROVA PERICIAL PARA COMPROVAR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM EMPRESAS INATIVAS OU EXTINTAS
Aqui entendo de modo diverso.
Admite-se a prova pericial na hipótese de processo previdenciário tramitando na Justiça Federal, a meu sentir, quando a parte alega e comprova que a empresa não mais existe e, consequentemente, também o local onde ocorreu a alegada exposição nociva.
É o caso deste processo em relação à várias ex-empregadoras, conforme o seguinte quadro:
Nesses casos, e relação de trabalho deixou de existir, só resta a relação previdenciária, pois embora ainda haja controvérsia decorrente da relação de emprego, esta não existe mais, está extinta pelo desaparecimento da ex-empregadora, razão pela qual não haveria sentido propor uma reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho em face do INSS, que não mantinha relação de trabalho com a pessoa interessada na obtenção do reconhecimento de tempo especial e não reconheceu tempo especial na via administrativa por justificada ausência da prova documental prevista em lei.
Nesses casos a possibilidade de produção da prova por similaridade, conforme requerida no processo principal, é questão já resolvida em julgados do Superior Tribunal de Justiça, como o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp 1370229, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, pub. em 11/3/2014).
Deve a parte autora, porém, demonstrar a possibilidade concreta da realização do exame (perícia por similaridade), por exemplo, em um local onde exista um estabelecimento muito semelhante àquele da ex-empregadora extinta, mormente quanto ao ambiente de trabalho onde a parte autora entende se faça presente o agente físico, químico ou biológico que alegou que existia no local de trabalho anterior, agora inexistente, pois não se pode admitir a designação de um exame pericial para comprovar exposição nociva àqueles agentes sem o ambiente no qual ela ocorreu. Nesse sentido o julgado do STJ no Agint no REsp n.2004.764/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, pub. 13/10/2022.
No presente processo, como visto, a parte pretende a produção da prova por similaridade, justificada providência conforme a fundamentação acima.
O recurso, portanto, merece provimento para: 1) determinar que sejam expedidos ofícios às empresas conforme requerido pela parte autora e, posteriormente, que o Juízo decida a respeito da produção da prova pericial em função da causa de pedir, nos termos acima colocados (item 1); 2) analisar o requerimento de produção de prova por similaridade, devendo a parte autora, neste caso, demonstrar a possibilidade concreta da realização do exame (perícia por similaridade) no sentido de fornecer elementos de fato (locais de realização de perícias em outras empresas) que possibilitem a maior proximidade possível entre o ambiente trabalhado pela parte autora e o do segurado paradigma.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao agravo. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001953985v5 e do código CRC b9029c92.
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Data e Hora: 15/8/2024, às 12:43:7