Documento:20001978688

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0001547-38.2002.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

VOTO

Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

N. L., J. C. R. D. C., F. A. R. A., J. J. F. D. O., J. E., R. V. C., M. D. A. A., S. D. O. F., S. M. D. L. e L. C. D. A. D. impetraram mandado de segurança preventivo contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, objetivando determinação à autoridade impetrada para que se abstenha de autuar os contribuintes pelo fato de excluir da base de cálculo do IRPF as parcelas recolhidas no decorrer do anos a título de formação de fundo previdenciário e hoje resgatadas gradualmente, por não configurarem renda e ou acréscimo patrimonial, além da sua natureza compensatória, inclusive com relação a declaração anual de rendimentos. Requereram ainda a autorização para depósito judicial na forma do art. 151, inciso II, do CTN do referido tributo (evento 211, OUT11).

O juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro deferiu a liminar, determinando: (i) à autoridade impetrada, que se abstenha de realizar a incidência do IR sobre a verba que os impetrantes perceberem a título de complementação de aposentadoria; e (ii) à RIO PREVIDÊNCIA, que efetue o depósito do montante atinente às parcelas da complementação da aposentadoria dos impetrantes, à disposição do juízo. Entretanto, foi proferida sentença julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, em combinação com o art. 6º, da Lei 1.533/51, revogando-se a liminar (evento 212, OUT12).

O recurso de apelação interposto pelos impetrantes foi parcialmente provido em decisão monocrática da e. 3ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, nos seguintes termos (evento 214, OUT14):

[...]

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento à apelação para, nos termos da fundamentação, conceder parcialmente a segurança, determinando que a autoridade impetrada se abstenha de autuar os Impetrantes J. C. R. D. C., F. A. R. A., J. J. F. D. O., Roberta Vieira Corga, M. D. A. A., S. M. D. L. e L. C. D. A. D. pela exclusão da base de cálculo do Imposto de Renda na fonte do valor recebido em virtude de complementação de aposentadoria correspondente às contribuições dos mesmos à entidade de previdência privada no período de vigência da Lei nº 7.713/88, ou seja de 1º/01/89 a 31/12/95.

Quanto aos Impetrantes N. L., J. E., S. D. O. F. denego a segurança.

Decorrido in albis, o prazo recursal, remetam-se os autos à Vara de origem, com baixa na distribuição.

P.I.

Tendo em vista a denegação da segurança em relação aos impetrantes N. L., J. E. E S. D. O. F., o juízo a quo determinou a conversão em renda dos depósitos efetuados a título de imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria em favor do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, já que a entidade de previdência privada, RIOPREVIDÊNCIA, é vinculada ao ente estadual (evento 226, OUT26).

Em fase de cumprimento de sentença, foi proferida a seguinte decisão, estabelecendo os critérios para a apuração dos valores a restituir aos impetrantes (evento 238, DESPADEC67):

[...]

1. Inicialmente, defiro o benefício de tramitação prioritária requerido na inicial e jamais apreciado no curso da demanda, tendo em vista que os impetrantes são idosos, de acordo com os documentos acostados à exordial, conforme art. 1.048, I e §§1º a 4º do CPC. Ao NAO-1 para anotar no cadastro do processo no sistema Apolo e à SEDCP para emitir novo termo de retificação.

2. Considerando a situação atual do processo e a falta de determinação do destino dos depósitos realizados pelos impetrantes em favor de quem foi concedida a segurança, cumpre, então, fixar os critérios para o cálculo do indébito.

Inicialmente, as contribuições efetuadas pela parte autora no período compreendido entre janeiro de 1989 até dezembro de 1995 deverão ser atualizadas monetariamente pelos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal até o mês em que o beneficiário passou a receber, efetivamente, a complementação do fundo de previdência.

O valor apurado, consistente no crédito dos autores, deverá ser deduzido do montante recebido a título de complementação de aposentadoria por ano-base, conforme as cópias das Declarações Anuais de Ajuste do IRPF dos exercícios imediatamente seguintes à aposentadoria dos demandantes, recalculando-se, assim, o Imposto de Renda de cada exercício, de modo a fixar o valor a ser restituído, quantia esta que deverá ser corrigida pelos índices que corrigem o indébito tributário.

Após a realização do referido cálculo, havendo saldo (relativo ao crédito da parte autora), o mesmo procedimento será realizado nos exercícios seguintes, até o exaurimento do crédito, sendo que o saldo (de crédito) e o montante recebido a título de complementação de aposentadoria dos anos-base subsequentes deverão ser novamente atualizados pelos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal até a data do novo acerto (anual).

Observe-se, ainda, que, na hipótese de parcelas alcançadas pela prescrição, será realizada a dedução (tal qual acima mencionado), sem, contudo, efetuar-se a restituição ao contribuinte (ante a prescrição).

No mesmo sentido, o voto proferido pelo excelentíssimo Desembargador JOSÉ ANTONIO LISBOA NEIVA, à época Juiz Federal Convocado, nos autos da APELACAO CIVEL 390677 2004.51.01.025226 – 8, in verbis:

“Assim, a fim de que seja afastada a dupla tributação, conforme explicitado, a melhor solução seria - a partir da Lei 9.250/95 - declarar a não-incidência do I.R. sobre os aportes efetuados ao fundo de previdência, e que já tenham sofrido tributação na vigência da Lei 7.713/88.

Para tal, devem ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda que incida sobre os benefícios da aposentadoria complementar os valores correspondentes às contribuições já tributadas anteriormente, eis que não beneficiadas pela isenção.

A restituição deve ser calculada nos termos abaixo.

Da base de cálculo do imposto, deverá ser deduzido o valor da contribuição vertido ao plano de previdência, sob a égide da Lei 7.713/88.

Devem ser considerados os valores das contribuições feitas entre janeiro/89 e dezembro/1995, atualizados a partir da data de cada aporte efetivado pelo autor ao fundo de previdência.

Considerando-se, então, a incidência da Lei 9.250/95, o valor resultante deste somatório deverá ser gradativamente deduzido da base de cálculo do imposto de renda incidente sobre aposentadoria complementar, até que se alcance a total restituição.

O termo inicial a se aplicar tal isenção é o mês em que o beneficiário efetivamente passou a perceber o benefício correspondente à aposentadoria complementar, ou a data da efetiva cobrança do imposto, caso a complementação tenha se iniciado anteriormente à vigência da Lei 9.250/95.

A comprovação dos valores efetivamente recolhidos ao fundo de previdência, atualizados a partir da data de cada recolhimento (Súmula 162, STJ), deverá ocorrer na fase de execução, mediante documentação idônea.”

3. Para a correta elaboração dos cálculos, oficie-se ao fundo RIOPREVIDÊNCIA a fim de que seja fornecida nos autos, no prazo de 30 dias, em relação a J. C. R. D. C., F. A. R. A., J. J. F. D. O., R. V. C., M. D. A. A., S. M. D. L. E L. C. D. A. D.:

a) a data de início dos benefícios de aposentadoria complementar de cada impetrante; e

b) planilha com os valores históricos, mês a mês, das contribuições dos impetrantes no período de jan/89 a dez/95 (ou até a respectiva aposentadoria no fundo, se esta ocorreu antes de dezembro/95).

4. Intimem-se os impetrantes para, no prazo de 10 (dez) dias, acostar cópia das Declarações de Imposto de Renda dos 5 (cinco) anos-base correspondentes aos exercícios seguintes – ou relatórios equivalentes da Receita Federal – a partir do primeiro ano-base em que passaram a receber o benefício de aposentadoria complementar, a fim de abater o somatório atualizado dos valores vertidos dos rendimentos tributados naqueles ajustes de imposto de renda, devendo constar o total dos rendimentos tributáveis, deduções ou declaração simplificada, IRPF retido na fonte e valor recebido ou pago quando do ajuste.

5. Com a vinda das informações, determino a remessa dos autos à Contadoria do Juízo para apurar de forma individualizada os valores devidos aos impetrantes: J. C. R. D. C., F. A. R. A., J. J. F. D. O., R. V. C., M. D. A. A., S. M. D. L. E L. C. D. A. D. referentes à exclusão da base de cálculo do IRPF na fonte do valor recebido em virtude de complementação de aposentadoria correspondente às contribuições dos mesmos à entidade de previdência privada RIOPREVIDÊNCIA no período de vigência da Lei nº 7.713/88, isto é, de 01/01/1989 a 31/12/1995 conforme decisão transitada em julgado, acrescidos de juros e correção monetária de acordo com Manual de Cálculos da Justiça Federal e seguindo os demais parâmetros supracitados.

6. Autorizo a conversão em renda em favor da União/Fazenda Nacional dos depósitos efetuados sob o código 7416 (Imposto de Renda da Pessoa Física – resultado das Declarações de Ajuste Anual apresentadas pelo contribuinte) em nome de J. C. R. D. C., com seus acréscimos legais, conforme requerido a fls. 1485/1487, diante do art. 188, I e parágrafo único da Consolidação de Normas da E. Corregedoria-Regional da 2ª Região.2 Os depósitos encontrados nos autos pelo Juízo correspondem aos seguintes valores, todos depositados na conta nº 0625.635.24003424-3: fl. 380 - valor de R$ 80,32 em 28/04/2003; fl. 383 – valor de R$ 84,20 em 29/07/2003 e fl. 385 – valor de R$ 81,12 em 27/05/2003, devendo a União (PFN) informar se há outros valores e quais as contas correspondentes dos depósitos.

Ressalte-se, por oportuno, que os depósitos efetuados sob o código 7416 (Imposto de Renda da Pessoa Física – resultado das Declarações de Ajuste Anual apresentadas pelo contribuinte) não se confundem com aqueles cujo levantamento os impetrantes ora pretendem, efetuados sob o código 7431 (Imposto de Renda Retido na Fonte), estes sim objeto de apuração do saldo a restituir aos impetrantes, após descontado o montante retido em favor do Estado do Rio de Janeiro como ente destinatário do produto da arrecadação da previdência complementar.

7. Publique-se. Intimem-se o Estado do Rio de Janeiro e a União (PFN).

8. Após, voltem-me conclusos.

Em seguida, entendeu o juízo a quo no sentido de que "nada há a restituir aos impetrantes diante da prescrição da exigibilidade dos créditos dos exequentes constantes do título judicial", proferindo sentença nos seguintes termos (evento 383, SENT1):

[...]

Por todo o exposto:

1) DECLARO a ilegitimidade passiva da UNIÃO;

2) DECLARO a prescrição da pretensão executiva e JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO, nos termos do art. 487, II CPC c/c art. 925 CPC em relação aos exequentes J. C. R. D. C., L. C. D. A. D., R. V. C., S. M. D. L. e J. J. F. D. O., F. A. R. A. e M. D. A. A..

3) REJEITO O PEDIDO e JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO, nos termos do art. 487, I CPC c/c art. 925 CPC em relação aos exequentes N. L., J. E. e S. D. O. F..

CONDENO a parte exequente ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da execução, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Apresentados embargos de declaração, INTIME-SE o embargado para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 1023, §2º do CPC.

Apresentado recurso de apelação, DÊ-SE vista à parte contrária para contrarrazões, observadas as formalidades legais previstas no art. 1.010, §§ 1.º e 2.º, do CPC, e, após, remetam-se os autos ao Eg. TRF da 2ª Região (art. 1.010, § 3.º, do CPC), com as homenagens de estilo.

Certificado o trânsito em julgado, DÊ-SE baixa na distribuição e arquivem-se.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Os embargos de declaração opostos pelos impetrantes foram desprovidos, mantendo a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Os impetrantes interpuseram apelação, no evento 415, APELAÇÃO1, pugnando pelo afastamento da prescrição da pretensão executiva, uma vez que deve ser observado que a primeira contribuição vertida refere-se ao primeiro recebimento, e assim sucessivamente, proporcionalmente. Portanto, após a entrega da declaração inicia para o contribuinte o prazo decenal, se antes da Lei Complementar nº 118/2005, e quinquenal, após a referida mudança. Assim, requerem o provimento do recurso para que se prossiga com o cumprimento da decisão transitada em julgado, determinando-se a remessa dos autos à Contadoria Judicial, para a elaboração dos cálculos de todos os impetrantes.

A União apresentou contrarrazões, alegando que os impetrantes não impugnaram a parte da sentença que declarou a sua ilegitimidade passiva e, por conseguinte, não tem qualquer relevância a análise da prescrição nos autos, cabendo o ajuizamento de nova ação em face da pessoa jurídica legitimada a responder. Ressaltou que o produto do tributo discutido no feito pertence ao Estado do Rio de Janeiro e a legitimidade passiva pertence ao referido ente federativo. Por fim, considerando que o contribuinte passou a receber a complementação de aposentadoria antes de 01/01/1996, a retirada da base de cálculo do valores correspondentes às contribuições vertidas ao fundo de previdência somente ocorrerá a partir dessa data, porque antes, vigia a Lei nº 7.713/88, que isentava do IRPF os benefícios de previdência, tributando os valores vertidos ao fundo pelos beneficiários. Assim sendo, o indébito teria surgido a partir de 01/01/1996, início da vigência da Lei nº 9.250/95, que passou a isentar do IRPF os valores vertidos ao fundo, tributando os benefícios de complementação de aposentadoria (evento 421, CONTRAZAP1).

Inicialmente, registre-se o cabimento do cumprimento de sentença em mandado de segurança que reconhece como indevida a incidência de imposto de renda em relação às contribuições vertidas pelos segurados ao plano de previdência complementar, no período de 01.01.89 a 31.12.1995. Confira-se, nesse sentido, o seguinte julgado desta e. 3ª Turma Especializada do TRF2:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PAGA POR ENTIDADE PRIVADA. LEI N° 7.713/88. RECONSIDERAÇÃO TÁCITA DA DECISÃO AGRAVADA PELO JUIZ A QUO. PERDA DE OBJETO. 1- A hipótese dos autos versa sobre decisão proferida em sede de mandado de segurança, que indeferiu o pedido para que fosse iniciada a fase de cumprimento de sentença, em relação aos depósitos efetivados no curso do processo. 2- Os Agravantes impetraram mandado de segurança preventivo objetivando realizar depósitos para inibir autuação do fisco pelo fato do contribuinte excluir da base de cálculo do imposto de renda pessoa física a parcela recolhida no decorrer dos anos a título de formação de fundo previdenciário, resgatada mês a mês (fl. 28). 3- Requerem o provimento do recurso para o prosseguimento do feito por simples cálculos aritméticos para apurar o valor devido aos Impetrantes, na forma do art. 475-B do antigo Código de Processo Civil e art. 509 do novo Código de Processo Civil, inclusive no que concerne aos depósitos realizados. Pretendem a liquidação do julgado, para fins do que denominam "devolução do montante excedente agora não mais controvertido, mas que havia sido depositado mês a mês na conta judicial nos termos do artigo 151, II do CTN" (fl. 04). 4- Conforme constou da decisão agravada (fl. 22), considerou o Juízo a quo não haver o que executar, tendo em vista que a decisão transitada em julgado determinou que a Autoridade Coatora não autuasse os impetrantes pelo fato de excluírem da base de cálculo do imposto de rendam, inclusive da declaração de ajuste anual, os valores vertidos à previdência provada no período da lei 7.713/88. 5- Esta Turma Especializada vem reconhecendo que é possível a instauração da fase de cumprimento de sentença em mandado de segurança, que reconhece como indevida a incidência de imposto de renda em relação às contribuições exclusivas dos autores vertidas ao plano de previdência complementar, no período de 01/01/89 a 31/12/95. Precedentes: AG 2016.00.00.002594-9, Minha Relatoria, EDJF2R 23/02/2017. 6- O requerimento de cumprimento do julgado, apesar de ter sido indeferido inicialmente pela decisão agravada, foi objeto de nova análise pelo juízo a quo. 7- Através do sistema eletrônico de consulta processual da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, verifica-se que a ilustre Magistrada proferiu nova decisão, em 13/03/2018, na qual tratou da metodologia de cálculo a ser adotada em sede de liquidação do julgado. Quanto aos depósitos efetuados no curso do processo, forçoso reconhecer que a nova decisão também abordou integralmente a questão. 8- No caso em tela, há evidente ausência de interesse de agir no processamento do recurso pela perda superveniente de objeto, tendo em vista que foi proferida nova decisão que, tacitamente, reconsiderou inteiramente a decisão agravada. Precedentes. 9- Agravo de instrumento não conhecido. (AG 00012083120174020000, Rel. MARCUS ABRAHAM, disponibilizado no e-DJF2R em 23.07.2018) grifei

Transitado em julgado o provimento jurisdicional, iniciou-se a fase de liquidação, a fim de apurar o valor devido a cada um dos impetrantes, excetuando os impetrantes N. L., J. E. e Simphronino de Oliveira, em relação aos quais foi denegada a segurança.

Posteriormente, no evento 383, o juízo a quo declarou a ilegitimidade passiva da União bem como a prescrição da pretensão executiva, julgando extinto o feito, nos termos do art. 487, II, do CPC c/c art. 925 do CPC e extinta a execução em relação aos exequentes N. L., J. E. e S. D. O. F., nos termos do art. 487, I, do CPC c/c art. 925 do CPC.

Da legitimidade da União

Tendo em vista que os impetrantes são ex-funcionários do BANERJ (extinto órgão estadual), anteriores à instituição do Regime Jurídico Único, razão pela qual se aposentaram pelo INSS, a juízo a quo reconheceu a ilegitimidade passiva da União na presente ação. Os exequentes não recorreram.

Decerto que a questão acerca da ilegitimidade ad causam não está sujeita à preclusão, por ser matéria de ordem pública, podendo ser analisada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 485, § 3º, do CPC), inclusive, de ofício.

Note-se que a competência para arrecadar o IRPF cabe ao Estado do Rio de Janeiro (art. 157, inciso I, da CF/88), uma vez que o produto do imposto retido na fonte incidente sobre os rendimentos pagos a qualquer título, também por suas autarquias e pelas fundações que instituir e mantiver, pertence ao Estado do Rio de Janeiro.

Cumpre observar que a competência da Justiça Federal é funcional e, portanto, absoluta, sendo passível de verificação de ofício, inderrogável e não se sujeita à preclusão. Nesse sentido, o seguinte precedente da 2ª Seção Especializada deste e. TRF2:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. IMPOSTO DE RENDA PREVIDÊNCIA PRIVADA. RIOPREVIDÊNCIA. SÚMULA 447/STJ. ARTIGO 157, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO ORIGINÁRIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de acórdão lavrado por esta E. Turma Especializada (Evento 209), que, por unanimidade, deu provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e, em juízo rescisório, dar provimento à remessa necessária e à apelação da União, para julgar extinto o processo (Ação Ordinária nº 2002.51.01.020711-4), sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, e §3º c/c art. 337, §5º, ambos do Código de Processo Civil.
2. A embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão no acórdão embargado quanto aos honorários advocatícios da ação originária e da presente ação rescisória. Em resumo, aduz que o acórdão embargado deu provimento aos embargos de declaração opostos pela União, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para, em juízo rescisório, alterar o resultado da ação de origem, que havia julgado improcedente o pedido autoral, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito do mérito, ante ao reconhecimento da ilegitimidade passiva da União e a incompetência da Justiça Federal, deixando, contudo, de se manifestar sobre os honorários advocatícios.
3. De fato, o acórdão embargado não se manifestou sobre os honorários advocatícios. Inicialmente, cabe consignar que a parte autora da demanda originária (ação ordinária nº 2002.51.01.020711-4) pleiteou o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre ela e a União Federal, relativamente ao imposto de renda incidente sobre proventos de complementação de aposentadoria percebidos de entidade de previdência privada complementar (RIOPREVIDÊNCIA), na parte em que correspondente às contribuições vertidas ao respectivo fundo, sob a égide da Lei nº 7.713/88, no período de 01.01.1989 a 31.12.1995, com a devolução dos valores indevidamente recolhidos.
4. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido autoral. A União interpôs apelação. A 4ª Turma Especializada desta Corte deu provimento ao recurso de apelação da União e à remessa necessária, julgando improcedente o pedido formulado na inicial, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Com efeito, os autores da ação originária, Carlos Alberto Alves de Alvarez e Outros, ajuizaram a presente ação rescisória em face da União Federal, objetivando a rescisão do Acórdão proferido pela 4ª Turma Especializada, nos autos da ação ordinária nº 2002.51.01.020711-4, bem como o novo julgamento da causa, nos termos do art. 488, I, do CPC, para reconhecer a procedência do pedido.
5. Esta 2ª Seção Especializada, após a anulação, pelo STJ, do Acordão do Evento 186 - OUT9, proferiu novo Acordão no Evento 186 - OUT 13, julgando procedente o pedido formulado na inicial da ação rescisória, para desconstituir o acórdão proferido na AC 2002.51.01.020711-4 e, em juízo rescisório, negou provimento à apelação e à remessa necessária, para julgar procedente o pedido contido na Ação Ordinária nº 2002.51.01.020711-4, condenando a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da causa. A União interpôs embargos de declaração apontando omissão acerca da sua ilegitimidade passiva ad causam, suscitada em sua contestação à inicial da ação rescisória.
6. No julgamento dos aclaratórios, esta 2ª Seção Especializada asseverou, em síntese, que: (i) a questão acerca da legitimidade ad causam não estaria sujeita à preclusão, por ser matéria de ordem pública, podendo, pois, ser analisada em qualquer tempo e grau de jurisdição (485, §3º, do CPC), inclusive de ofício; (ii) na hipótese, prevalece o comando expresso do inciso I do art. 157, da CRFB, e a competência para arrecadar o IRPF cabe ao Estado do Rio de Janeiro, considerando que a ele pertence o produto do imposto retido na fonte, incidente sobre os rendimentos pagos, a qualquer título, também por suas autarquias e pelas fundações que instituir e mantiver; (iii) a competência da Justiça Federal é funcional, portanto, absoluta, e por isso mesmo, passível de verificação de ofício, inderrogável e não sujeita a preclusão, entendendo ser hipótese de extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, e 3º c/c art. 337, § 5º, ambos do CPC, dada a ilegitimidade da União para integrar a relação jurídico-processual no polo passivo; (iv) na hipótese dos autos, não se afiguraria cabível a remessa dos autos a Justiça Estadual, em razão de o Estado do Rio de Janeiro não ter figurado como parte na relação jurídico-processual.
7. Esta 2ª Seção Especializada deu provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e, em juízo rescisório, deu provimento à remessa necessária e à apelação, para julgar extinto o processo (Ação Ordinária nº 2002.51.01.020711-4), sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, e §3º c/c art. 337, §5º, ambos do Código de Processo Civil.
8. Assim, cumpre prestar os seguintes esclarecimentos. A condenação em honorários advocatícios é orientada pelo princípio da causalidade, de modo que a parte que deu causa à instauração indevida do processo deve arcar com os honorários advocatícios.
9. No caso, considerando que o acórdão embargado, em juízo rescisório, deu provimento à remessa necessária e à apelação da União, para extinguir o processo originário, sem resolução do mérito, em razão da ausência de legitimidade da União, tem-se que a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em observância ao princípio da causalidade.
10. Por outro lado, ao contrário do sustentado pela União, nesta ação rescisória não tem lugar a condenação dos autores ao pagamento dos honorários de sucumbência, uma vez que, em juízo rescindendo, este órgão julgador rescindiu a coisa julgada material (que havia julgado improcedência do pedido autoral) formada no Acórdão proferido pela 4ª Turma Especializada nos autos da ação originária; já no juízo rescisório, não julgou procedente o pedido formulado na inicial da demanda originária em razão do reconhecendo da ilegitimidade passiva ad causam da União, e, consequentemente a incompetência da Justiça Federal para analisar e julgar a presente causa, implicando a extinção do processo sem resolução do mérito.
11. Ou seja, a coisa julgada foi rescindida a pedido dos autores, ainda que por motivo diverso do requerido na ação rescisória. Ademais, há de se ressaltar que o acórdão rescindendo nada referiu quanto à questão da ilegitimidade passiva da União, de modo que esta matéria não restou discutida e decidida no processo originário, existindo, assim, justa causa por parte dos autores para o ajuizamento da ação rescisória, não sendo, portanto, indevida a instauração da presente demanda. Logo, nesta ação rescisória não cabe a imposição de honorários advocatícios aos autores.
12. Os embargos de declaração devem ser parcialmente providos para, sanando as omissões apontadas, consignar que este órgão julgador, em juízo rescisório, deu provimento à remessa necessária e à apelação da União, para extinguir o processo originário, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade passiva da União, cabendo, assim, a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios na ação originária, fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em observância ao princípio da causalidade. Por outro lado, não tem cabimento a condenação dos autores ao pagamento de honorários advocatícios na ação rescisória.
13. Embargos de declaração parcialmente providos.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Compuseram o quórum do julgamento os Desembargadores Federais Sergio Schwaitzer e Ferreira Neves. Impedida, a Desembargadora Federal Cláudia Neiva. Licenciado, o Desembargador Federal Marcus Abraham. Ausente, por motivo de férias, o Desembargador Federal Firly Nascimento Filho. Presidiu a sessão o Desembargador Federal William Douglas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Ação Rescisória (Seção), 0002896-09.2009.4.02.0000, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, 2a. SEÇÃO ESPECIALIZADA, Rel. do Acordão - LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 05/12/2022, DJe 14/12/2022 11:18:07)

É de se observar que o Estado do Rio de Janeiro foi admitido nos autos como assistente litisconsorcial, tendo, inclusive, apresentado impugnação ao cumprimento de sentença (evento 215, OUT15 e evento 227, OUT27).

Assim, considerando que o assistente litisconsorcial se equipara à posição de parte, como se estivesse presente na relação jurídica processual desde o seu início, sendo atingido pela eficácia da sentença e respectiva coisa julgada; que o processo tramita na Justiça Federal desde abril de 2002, sendo os impetrantes idosos com prioridade especial, entendo ser cabível a remessa dos autos à Justiça Estadual, em homenagem aos princípios do Direito Processual Civil moderno.

Da prescrição

O imposto de renda é um tributo sujeito a lançamento por homologação tácita, devendo o contribuinte não só verificar a existência do fato gerador naquela operação, mas ainda calcular e realizar o pagamento, independente da atuação da autoridade administrativa, a qual só irá conferir se os pagamentos fazem jus ao que foi declarado.

A extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito à modalidade de lançamento por homologação, quando não se efetiva de forma expressa, só ocorre após o transcurso do prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), contados da data da homologação tácita, conforme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, para as ações ajuizadas até 08/06/2005 (REsp nº 312199/SP, 2ª Turma, Rel. Min, Castro Meira, DJ de 17/11/03, pg. 243).

Cumpre observar que o Decreto nº 20.910/32, norma de caráter geral, não se aplica na hipótese dos autos.

Na ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, reconhecida a existência de repercussão geral da matéria, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, contados da data do pagamento indevido.

Entretanto, para as repetições de indébito não homologadas expressamente, ajuizadas até 08/06/2005, o direito à restituição é de 10 anos entre o fato gerador e o ajuizamento da ação, aplicando-se a regra dos “cinco mais cinco”, ou seja, contam-se os cinco anos para a homologação tácita mais cinco anos para a propositura da ação.

Merece notar que a violação do direito, para fins de cálculo do prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre com a retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar, calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às contribuições do próprio beneficiário, as quais já sofreram tributação no momento em que vertidas ao fundo de previdência.

Conforme já mencionado, o que configura tributação indevida, sujeita à repetição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria (bis in idem); a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía para a formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Assim, não há falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, por via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que foram realizadas as referidas contribuições. Verifica-se que a incidência indevida do imposto de renda somente surgiu com a vigência da Lei nº 9.250/1995, que, a partir de 1º de janeiro de 1995, determinou nova incidência do imposto de renda no momento do resgate ou do recebimento da aposentadoria complementar.

Como constou na sentença recorrida:

No presente caso, verifica-se as seguintes datas de início do recebimento das complementações de aposentadorias dos impetrantes: J. C. R. D. C., em 16/01/1990; F. A. R. A., em 01/05/1992; J. J. F. D. O., em 12/04/1990; R. V. C., em 12/07/1990; M. D. A. A., em 01/02/1992; S. M. D. L., em 01/02/1991; L. C. D. A. D., em 10/02/1990 (evento 264).

Portanto, as contribuições vertidas ao fundo de previdência entre janeiro de 1989 e o ano em que os impetrantes começaram a perceber a complementação de aposentadoria formarão o montante a ser deduzido da base de cálculo do tributo, ou o “crédito de contribuições”, que será deduzido do valor de complementação de aposentadoria percebido no primeiro ano-base a ser considerado e o saldo, se houver, deverá ser utilizado em relação ao ano-competência seguinte, e, assim, sucessivamente, até esgotá-lo.

Como a presente ação foi proposta em 04/02/2002, aplica-se a regra dos “cinco mais cinco”, garantindo-se o direito à restituição do indébito referente ao período de 10 anos entre o fato gerador e o ajuizamento da ação.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMPOSTO DE RENDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. "BIS IN IDEM". PRESCRIÇÃO. LC 118/05. 1. Constitui "bis in idem" a tributação das contribuições vertidas para a previdência complementar sob a égide da Lei nº 7.713, de 1988 e sobre o benefício percebido na vigência da lei nº 9.250, de 1995. 2. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, que teve reconhecida a sua repercussão geral, o STF considerou a data do ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores, como marco temporal para a aplicabilidade da LC nº 118/05. Assim, as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. (TRF4, AC 5000526-87.2011.4.04.7002, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 23/10/2015)

Não há, portanto, como reconhecer prescrição para todo o pedido, mas apenas quanto às parcelas vencidas antes de 04/02/1992.

Afastada a extinção do feito pela ocorrência de prescrição.

Conclusão

Não há falar em prescrição da pretensão executiva.

Verificada a ilegitimidade passiva da União e a admissão do Estado do Rio de Janeiro no feito como assistente litisconsorcial, é cabível a remessa dos autos à Justiça Estadual, tendo em vista o tempo de tramitação do feito na Justiça Federal e a prioridade processual dos impetrantes, em atenção aos princípios do Direito Processual Civil moderno.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando, de ofício, a remessa do feito à Justiça Estadual.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001978689v14 e do código CRC d05dc535.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 0001547-38.2002.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. RIOPREVIDÊNCIA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ART. 157, I, DA CRFB. ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. ILEGITIMIDADE DA UNIÃO. INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL. AFASTADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA. REGRA DOS “CINCO MAIS CINCO”. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA DE OFÍCIO À JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Os autores interpuseram recurso de apelação (evento 415, APELAÇÃO1), para que seja reformada a sentença, prosseguindo-se com o cumprimento da decisão transitada em julgado, "sendo determinada a remessa dos autos ao Contador Judicial para elaboração dos cálculos de todos os impetrantes abarcados pela decisão transitada em julgado (J. C. R. D. C., L. C. D. A. D., S. M. D. L., M. D. A. A., R. V. C., J. J. F. D. O. e F. A. R. A.)."

2. A UNIÃO apresentou contrarrazões no evento 421, CONTRAZAP1, pugnando pelo não conhecimento da apelação por falta de pressuposto recursal, tendo em vista que a ilegitimidade passiva da União não foi atacada, e, caso não seja esse o entendimento, requer o desprovimento do recurso de apelação.

3. Tendo em vista que os impetrantes são ex-funcionários do BANERJ (extinto órgão estadual), anteriores à instituição do Regime Jurídico Único, razão pela qual se aposentaram pelo INSS, a juízo a quo reconheceu a ilegitimidade passiva da União na presente ação. Os exequentes não recorreram.

4. Decerto que a questão acerca da ilegitimidade ad causam não está sujeita à preclusão, por ser matéria de ordem pública, podendo ser analisada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 485, § 3º, do CPC), inclusive, de ofício.

5. Note-se que a competência para arrecadar o IRPF cabe ao Estado do Rio de Janeiro (art. 157, inciso I, da CF/88), uma vez que o produto do imposto retido na fonte incidente sobre os rendimentos pagos a qualquer título, também por suas autarquias e pelas fundações que instituir e mantiver, pertence ao Estado do Rio de Janeiro.

6. É de se observar que o Estado do Rio de Janeiro foi admitido nos autos como assistente litisconsorcial, tendo, inclusive, apresentado impugnação ao cumprimento de sentença. Considerando que o assistente litisconsorcial se equipara à posição de parte, como se estivesse presente na relação jurídica processual desde o seu início, sendo atingido pela eficácia da sentença e respectiva coisa julgada; que o processo tramita na Justiça Federal desde abril de 2002, sendo os impetrantes idosos com prioridade especial, entendo ser cabível a remessa dos autos à Justiça Estadual, em homenagem aos princípios do Direito Processual Civil moderno.

7. Para as repetições de indébito não homologadas expressamente, ajuizadas até 08/06/2005, o direito à restituição é de 10 anos entre o fato gerador e o ajuizamento da ação, aplicando-se a regra dos “cinco mais cinco”, ou seja, contam-se os cinco anos para a homologação tácita mais cinco anos para a propositura da ação. Como a presente ação foi proposta em 04/02/2002, aplica-se a regra dos “cinco mais cinco”, garantindo-se o direito à restituição do indébito referente ao período de 10 anos entre o fato gerador e o ajuizamento da ação.

8. Verificada a ilegitimidade passiva da União e a admissão do Estado do Rio de Janeiro no feito como assistente litisconsorcial, é cabível a remessa dos autos à Justiça Estadual, tendo em vista o tempo de tramitação do feito na Justiça Federal e a prioridade processual dos impetrantes, em atenção aos princípios do Direito Processual Civil moderno.

9. Apelação desprovida. Remessa dos autos, de ofício, à Justiça Estadual.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando, de ofício, a remessa do feito à Justiça Estadual, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001978690v4 e do código CRC 76774e2f.

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