Apelação Cível Nº 5083376-18.2023.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

META SAÚDE E PERFORMANCE LTDA interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da  29ª Vara Federal do Rio de Janeiro nos autos do Ação sob o rito comum  ajuizada em face da FAZENDA NACIONAL que tem por finalidade o reconhecimento de seu direito de  apurar, calcular e recolher a base de cálculo do Imposto de Renda sobre o lucro presumido no percentual de 8% e a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no percentual de 12%, nos serviços tipicamente hospitalares prestados pela Requerente, bem como o direito à repetição do indébito desde a data de sua constituição empresarial e, ato contínuo, autorizar a Autora a fazer a compensação, se assim optar, com quaisquer tributos federais vincendos ou vencidos, tudo acrescido de juros e correção monetária, qual seja, SELIC, desde a data do pagamento indevido, a teor da Súmula 162 do STJ. Pretende, ainda, que seja reconhecida a ilegalidade dos incisos II e III, do § 4º do artigo 33 da Instrução Normativa 1700/2017 da Receita Federal do Brasil, que impõe aos contribuintes restrição não prevista na Lei 9.249/95 e, tampouco no REsp. 1.116.399/BA.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que não há provas documentais que atestem que a autora realiza procedimentos cirúrgicos (evento 23 dos autos originários).

A parte autora interpôs Apelação argumentando, em síntese, que preenche os requisitos para usufruir do benefício fiscal, uma vez que exerce atividade considerada serviço hospitalar, e é constituída sob a sociedade empresária e atende às normas da ANVISA. Afirma, ainda, que o STJ não exige que os serviços sejam prestados dentro de estabelecimento  hospitalar, não havendo, ainda, necessidade que o contribuinte possua estrutura própria, podendo o serviço hospitalar ser prestado em ambiente de terceiro (evento 29 dos autos originários).

Contrarrazões (evento 34 dos autos originários).

Manifestação do Ministério Público Federal informando que não possui interesse no feito (evento 07).

É o relatório.   

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001855726v2 e do código CRC e086e1b1.

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Apelação Cível Nº 5083376-18.2023.4.02.5101/RJ

VOTO

Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo.

O objeto da presente demanda versa sobre a existência ou não do direito da empresa autora à base de cálculo reduzida para o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) quanto para a Contribuição Social ao Lucro Líquido (CSLL).

Como relatado, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido  sob o argumento de que a autora não comprovou que realiza procedimentos cirúrgicos.

Passo ao exame do recurso da parte autora.

Afirma a apelante, em suma, que é sociedade empresária, registrada perante a Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro e que atende às normas da ANVISA mediante apresentação de licença sanitária municipal. Sustenta, ainda, que pratica atividades hospitalares sob o critério objetivo, fazendo jus ao benefício fiscal.

O Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica relaciona as seguintes atividades: treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial; atividade médica ambulatorial com recursos para a realização de exames complementares; atividade médica ambulatorial restrita a consultas, atividades de fisioterapia e atividades de condicionamento físico (evento 01, CNPJ 4 dos autos originários).

A impetrante também atendeu às regras da ANVISA com o licenciamento sanitário expedido pela Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro (evento 01-ALVARÁ 6 dos autos originários).

Quanto às atividades realizadas pela apelante, cumpre esclarecer que apenas uma atividade possui direito ao benefício fiscal:  fisioterapia, conforme previsão da Instrução Normativa RFB nº 1700/2017, in verbis:

Instrução Normativa RFB nº 1700/2017.

“(...)

Art. 32. À opção da pessoa jurídica, o IRPJ e a CSLL poderão ser pagos sobre base de cálculo estimada, observado o disposto no § 4º do art. 31.

Art. 33. A base de cálculo do IRPJ, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 26, auferida na atividade, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos.

§ 1º Nas seguintes atividades o percentual de determinação da base de cálculo do IRPJ de que trata o caput será de:

I - 1,6% (um inteiro e seis décimos por cento) sobre a receita bruta auferida na revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida:

a)            na prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, fisioterapia e terapia ocupacional, fonoaudiologia, patologia clínica, imagenologia, radiologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, exames por métodos gráficos, procedimentos endoscópicos, radioterapia, quimioterapia, diálise e oxigenoterapia hiperbárica, desde que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa);

(...)

Art. 34. A base de cálculo da CSLL, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 26, auferida na atividade, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos.

(...)

§ 2º Para as atividades de prestação dos serviços referidos na alínea “a” do inciso II do § 1º do art. 33 e de serviços de transporte, inclusive de carga, o percentual de que trata o caput será de 12% (doze por cento).grifei

Ainda neste sentido:

APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. IRPJ/CSLL E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. LEI 9.249/95. TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE SIMPLES PARA EMPRESÁRIA PERFECTIBILIZADA COM O REGISTRO EM JUNTA COMERCIAL. ALVARÁ SANITÁRIO RESTRITO À ATIVIDADE DE FISIOTERAPIA. DIREITO AO BENEFÍCIO FISCAL QUANTO À RENDA OBTIDA DESTA ATIVIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.116.399/BA, em sede de recurso representativo da controvérsia (Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28.10.2009) entendeu por elastecer o conceito de "serviços hospitalares" previsto no art. 15, §1º, III, "a", da Lei n. 9.249/95, para abranger também serviços não prestados no interior do estabelecimento hospitalar e que não impliquem em manutenção de estrutura para internação de pacientes; mas mesmo neste julgado restou assentado que "...devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos"...". Neste diapasão, a empresa deverá, para usufruir dos benefícios legais requeridos, (i) desenvolver atividades de natureza hospitalar, (ii) estar regularmente organizada sob a forma empresarial e (iii) possuir licença de funcionamento fornecida pela ANVISA – comprovando a regularidade sanitária de sua atividade.

2.A autora é sociedade empresária desde alteração em seu contrato social (cláusula primeira – fls. 04, 273973389), com averbação no RCPJ datado de 12.2021 e registro na JUCESP datando de 05.04.2022 (fls. 09). Exigido o registro das sociedades empresárias em junta comercial, inclusive no caso de transformação societária, atesta-se a regularidade da autora enquanto sociedade empresária a partir da última data, na forma dos arts. 967 e 1.114 do CC/02 e da Lei 8.934/94.

3.Registra como atividade empresarial a atividade de clínica médica especializada em ortopedia, fisiatria, psiquiatria, geriatria, acupuntura, psicologia, e terapia ocupacional, com recursos para realização de exames complementares, consultas e demais procedimentos voltados à promoção da saúde (cláusula terceira – fls. 05). Tem registradas em seu CNPJ a atividade principal de consulta; e secundárias a consulta médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares, e a fisioterapia (273973390). Em seu sítio eletrônico há descrição das atividades complementares realizadas (273973398 a 273973401).

4.Ocorre que o alvará sanitário apresentado, requisito indispensável para a concessão do benefício fiscal, autoriza apenas a prestação do serviço de fisioterapia, com data de deferimento de 16.12.2020 (273973392), o que acaba por restringir o escopo da análise àquela atividade. Ou seja, ausente a comprovação de que as demais atividades são prestadas em consonância com o licenciamento sanitário, ou mesmo que não há sua exigibilidade para aquelas atividades, de pronto fica vedado o deferimento do benefício fiscal para aquelas atividades.

5.Centrado o exame no serviço de fisioterapia, comprovada a sua realização pela autora a partir do quanto analisado, tem esta corte e o STJ jurisprudência admitindo o aproveitamento do IRPJ e da CSLL minoradas, qualificada a atividade como auxílio terapêutico vinculado a serviços hospitalares e voltadas diretamente à promoção da saúde. Inclusive, a fisioterapia consta expressamente na IN RFB 1.700/17, demonstrando sua adequação.

6.Observada a data de registro em junta comercial e a regularidade da sociedade empresária a partir deste momento, não tem a autora o direito de alterar a base de cálculo dos tributos eventualmente envolvidos em parcelamento anterior, demonstrando os extratos acostados que os mesmos tiveram início em fevereiro de 2022 (273973395 e 273973396). Fica-lhe assegurado somente o direito de rever os tributos recolhidos a partir de 04.2022.

7.Dada a sucumbência recíproca, com a procedência parcial do pedido, ficam as partes condenadas ao pagamento proporcional de custas e de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC/15, a partir do proveito econômico obtido com o presente resultado, a ser precisado quando da liquidação.

(TRF 3ª Região -ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010949-40.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO,6ª Turma, julgado em 14/07/2023, DJEN DATA: 20/07/2023)

Registro que a ausência de permissão para realização de procedimento invasivo no alvará sanitário não é impeditivo para realização de procedimentos cirúrgicos em ambiente de terceiros, desde que estes últimos tenham licença para tanto e que a autora faça prova do tipo de procedimento e local de realização.

Por fim, as demais atividades realizadas pela Apelante não são consideradas atividades hospitalares sob o critério objetivo, não cabendo ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva, sob pena de violação do artigo 111, do Código Tributário Nacional.

Da repetição de indébito

Pretende, ainda, a Apelante garantir o seu direito à repetição de indébito, podendo realizar a compensação, caso assim opte, dos montantes indevidamente recolhidos, a partir de sua constituição, inclusive eventualmente durante a tramitação da presente ação, cujos créditos deverão ser atualizados pela taxa SELIC, tal como previsto no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 

Uma vez reconhecido o seu direito à alíquota reduzida, faz a autora jus à repetição do indébito, podendo optar pela compensação administrativa, a partir da concessão da  licença sanitária (01/05/2023),do IRPJ e da CSLL recolhidos a maior nas atividades de fisioterapia, na forma do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, corrigidos desde o pagamento indevido, observado o artigo 170-A, do CTN e demais legislação de regência à época do encontro de contas.

Desse modo, a apelação da Autora deve ser parcialmente provida para declarar seu direito à apuração e recolhimento do IRPJ e da CSLL com alíquotas reduzidas nas atividades de fisioterapia, bem como para autorizar a repetição de indébito, inclusive, mediante compensação administrativa, caso assim opte, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, a partir de 01/05/2023 (data da licença sanitária).

Honorários advocatícios fixados em desfavor de ambas as partes, sobre o valor atualizado atribuído à causa, de acordo com os percentuais mínimos das faixas previstas no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, caso a parte autora opte pela compensação administrativa.

Caso a autora opte pela repetição de indébito judicial, os honorários advocatícios devidos por ambas as partes serão fixados na forma do artigo 85, § 4º,II, do CPC, observados os percentuais mínimos das faixas previstas no artigo 85, §3º, do mesmo diploma legal.

Despesas rateadas de forma isonômica entre as partes tendo em vista a sucumbência recíproca (artigo 86, do CPC).

Isto posto, na forma da fundamentação supra, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação interposta parte autora.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001855727v3 e do código CRC 37355c9b.

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Apelação Cível Nº 5083376-18.2023.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

Adota-se o relatório contido no voto proferido pelo em. Relator (evento 16, RELT1). 

O em. Relator votou no sentido de "dar parcial provimento à apelação interposta parte autora", com base na seguinte fundamentação: 

Afirma a apelante, em suma, que é sociedade empresária, registrada perante a Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro e que atende às normas da ANVISA mediante apresentação de licença sanitária municipal. Sustenta, ainda, que pratica atividades hospitalares sob o critério objetivo, fazendo jus ao benefício fiscal.

O Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica relaciona as seguintes atividades: treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial; atividade médica ambulatorial com recursos para a realização de exames complementares; atividade médica ambulatorial restrita a consultas, atividades de fisioterapia e atividades de condicionamento físico (evento 01, CNPJ 4 dos autos originários).

A impetrante também atendeu às regras da ANVISA com o licenciamento sanitário expedido pela Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro (evento 01-ALVARÁ 6 dos autos originários).

Quanto às atividades realizadas pela apelante, cumpre esclarecer que apenas uma atividade possui direito ao benefício fiscal:  fisioterapia, conforme previsão da Instrução Normativa RFB nº 1700/2017, in verbis:

(...)

Registro que a ausência de permissão para realização de procedimento invasivo no alvará sanitário não é impeditivo para realização de procedimentos cirúrgicos em ambiente de terceiros, desde que estes últimos tenham licença para tanto e que a autora faça prova do tipo de procedimento e local de realização.

Por fim, as demais atividades realizadas pela Apelante não são consideradas atividades hospitalares sob o critério objetivo, não cabendo ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva, sob pena de violação do artigo 111, do Código Tributário Nacional.

Da repetição de indébito

Pretende, ainda, a Apelante garantir o seu direito à repetição de indébito, podendo realizar a compensação, caso assim opte, dos montantes indevidamente recolhidos, a partir de sua constituição, inclusive eventualmente durante a tramitação da presente ação, cujos créditos deverão ser atualizados pela taxa SELIC, tal como previsto no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 

Uma vez reconhecido o seu direito à alíquota reduzida, faz a autora jus à repetição do indébito, podendo optar pela compensação administrativa, a partir da concessão da  licença sanitária (01/05/2023),do IRPJ e da CSLL recolhidos a maior nas atividades de fisioterapia, na forma do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, corrigidos desde o pagamento indevido, observado o artigo 170-A, do CTN e demais legislação de regência à época do encontro de contas.

Desse modo, a apelação da Autora deve ser parcialmente provida para declarar seu direito à apuração e recolhimento do IRPJ e da CSLL com alíquotas reduzidas nas atividades de fisioterapia, bem como para autorizar a repetição de indébito, inclusive, mediante compensação administrativa, caso assim opte, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, a partir de 01/05/2023 (data da licença sanitária).

Honorários advocatícios fixados em desfavor de ambas as partes, sobre o valor atualizado atribuído à causa, de acordo com os percentuais mínimos das faixas previstas no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, caso a parte autora opte pela compensação administrativa.

Caso a autora opte pela repetição de indébito judicial, os honorários advocatícios devidos por ambas as partes serão fixados na forma do artigo 85, § 4º,II, do CPC, observados os percentuais mínimos das faixas previstas no artigo 85, §3º, do mesmo diploma legal.

Despesas rateadas de forma isonômica entre as partes tendo em vista a sucumbência recíproca (artigo 86, do CPC).

Pois bem. Após análise da controvérsia dos autos, acompanho o em. Relator. 

De fato, conforme bem exposto, dentre as atividades praticadas pela apelante, apenas a fisioterapia é considerada atividade hospitalar, com direito ao benefício fiscal pleiteado, nos termos do previsto no art. 33, §1º, II, a, da Instrução Normativa RFB nº 1700/2017, entendimento corroborado por precedente ora colacionado. 

Conforme destacado, as demais atividades, sob o critério objetivo, não são consideradas atividades hospitalares.

Diante do exposto, voto no sentido de ACOMPANHAR na íntegra o em. Relator. 

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Apelação Cível Nº 5083376-18.2023.4.02.5101/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO SOB O RITO COMUM. benefício fiscal. base de cálculo reduzida do irpj e da csll. requisitos do art. 15, §1º, inciso III, alínea “a”, da Lei nº 9.249/95 PARCIALMENTE ATENDIDOS. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

1.   O objeto da presente demanda versa sobre a existência ou não do direito da empresa autora à base de cálculo reduzida para o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) quanto para a Contribuição Social ao Lucro Líquido (CSLL).

2.  Como relatado, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido sob o argumento de que a autora não comprovou que realiza procedimentos cirúrgicos.

3.  Afirma a apelante, em suma, que é sociedade empresária, registrada perante a Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro e que atende às normas da ANVISA mediante apresentação de licença sanitária municipal. Sustenta, ainda, que pratica atividades hospitalares sob o critério objetivo, fazendo jus ao benefício fiscal.

4. O Cadastro de Nacional da Pessoa Jurídica relaciona as seguintes atividades: treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial; atividade médica ambulatorial com recursos para a realização de exames complementares; atividade médica ambulatorial restrita a consultas, atividades de fisioterapia e atividades de condicionamento físico (evento 01, CNPJ 4 dos autos originários).

5.  A impetrante também atendeu às regras da ANVISA com o licenciamento sanitário expedido pela Secretaria Municipal de Saúde do Rio de Janeiro (evento 01-ALVARÁ 6 dos autos originários).

6. Quanto às atividades realizadas pela apelante, cumpre esclarecer que apenas uma atividade possui direito ao benefício fiscal: fisioterapia, conforme previsão da Instrução Normativa RFB nº 1700/2017.

7.  Registro que a ausência de permissão para realização de procedimento invasivo no alvará sanitário não é impeditivo para realização de procedimentos cirúrgicos em ambiente de terceiros, desde que estes últimos tenham licença para tanto e que a autora faça prova do tipo de procedimento e local de realização.

8.   Por fim, as demais atividades realizadas pela Apelante não são consideradas atividades hospitalares sob o critério objetivo, não cabendo ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva, sob pena de violação do artigo 111, do Código Tributário Nacional.

9.  Uma vez reconhecido o seu direito à alíquota reduzida, faz a autora jus à repetição do indébito, podendo optar pela compensação administrativa, a partir da concessão da  licença sanitária (01/05/2023),do IRPJ e da CSLL recolhidos a maior nas atividades de fisioterapia, na forma do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, corrigidos desde o pagamento indevido, observado o artigo 170-A, do CTN e demais legislação de regência à época do encontro de contas.

10. Desse modo, a apelação da Autora deve ser parcialmente provida para declarar seu direito à apuração e recolhimento do IRPJ e da CSLL com alíquotas reduzidas nas atividades de fisioterapia, bem como para autorizar a repetição de indébito, inclusive, mediante compensação administrativa, caso assim opte, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, a partir de 01/05/2023.

11.   Apelação da parte autora  parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação interposta parte autora, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de julho de 2024.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001855728v4 e do código CRC e078e5e8.

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Data e Hora: 16/8/2024, às 7:2:49

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 14/05/2024 A 20/05/2024

Apelação Cível Nº 5083376-18.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Pedido Vista: Desembargador Federal PAULO LEITE

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 02/07/2024 A 08/07/2024

Apelação Cível Nº 5083376-18.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

VOTANTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

PAULO ALBERTO GURJÃO DE OLIVEIRA

Secretário