Apelação Cível Nº 0000159-14.2013.4.02.5005/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelações, interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por A.R.G LTDA, A. G., A. G. FILHO, A. R. L. F., J. M. C., R. C. B. B., R. L. S. e RODOLFO GIANETTI GEO, e de recurso adesivo interposto por C. R. D. O., em face da sentença da lavra do Juízo da 1ª Vara Federal de Colatina, prolatada no evento 424/JFES e integrada no evento 462/JFES, que, nos autos da presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos: 

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, resolvendo o mérito da demanda, na forma do Art. 487, I, do CPC, para ABSOLVER J. M. C., uma vez que suas condutas não foram incompatíveis com os princípios basilares da Administração Pública.

Por outro lado, CONDENO A.R.G LTDA, A. G., A. G. FILHO, A. R. L. F. pela prática dos atos de improbidade administrativa capitulado no art. 10, caput, incisos X e XIX, da Lei 8.429/92, bem como a conduta dos Réus C. R. D. O., R. C. B. B., R. L. S. e R. G. G., se amoldam no mesmo dispositivo legal, impondo-lhes assim, as seguintes penalidades (art. 12, inciso II, da citada Lei):

a) A.R.G LTDA,  A. G., A. G. FILHO, R. G. G., A. R. L. F., C. R. D. O., R. C. B. B. e R. L. S.:

1. Perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio no valor de R$ 52.598,87 (cinquenta e dois mil, quinhentos e noventa e oito reais e oitenta e sete centavos) devidamente atualizado e com juros de mora a partir da citação;

2. Multa Civil no valor de R$ 52.598,87 (cinquenta e dois mil, quinhentos e noventa e oito reais e oitenta e sete centavos), correspondente ao valor do dano causado para cada um, devidamente atualizado e com juros de mora a partir da citação.

b) Apenas A.R.G LTDA,  A. G., A. G. FILHO e R. G. G.:

1. Perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio no valor de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis mil e quarenta reais) devidamente atualizado e com juros de mora a partir da citação; e

2. Multa Civil no valor de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis mil e quarenta reais) correspondente ao valor do dano causado para cada um, devidamente atualizado e com juros de mora a partir da citação.

A. R. L. F. e RAUL CÉSAR BARCELOS BORGES interpuseram apelação no evento 476. Alegam, em síntese, (i) preliminarmente, “a ocorrência de prescrição em relação aos fatos controvertidos, eis que houve o decurso temporal de mais de 11 (onze) anos e 09 (nove) meses da DENÚNCIA do CONVÊNIO PG - 247/98-00 celebrado entre o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem e o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Espírito Santo e a propositura desta ação bem como após a propositura da ação houve o decurso temporal processual de mais de 04 (quatro) anos até o momento da prolação da sentença”; e, (ii) quanto ao mérito, que a sentença incorreu em erro material, tendo em vista que “incluiu indevidamente os Recorrentes na condenação da quantia de R$ 52.598,80 referente ao pagamento do item bonificação de 15% do material betuminoso, na medida em que os mesmos conforme expressamente ressalvado pelo Parquet Federal em sua exordial, razões finais e apurado na prova pericial não participaram das medições 12ª e 22ª que foram realizadas exclusivamente pelos servidores do DNIT”. 

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs apelação no evento 477/1º grau, sustentando, em resumo, (i) que o juízo a quo rejeitou o pedido de condenação “em relação ao pagamento indevido dos serviços de escavação, carga e transporte de rochas, em razão do seu cômputo em duplicidade nos cortes 8, 12, 14, 15, 15, 25, 27, 28, e 33”, sendo que, no entanto, o laudo pericial produzido nos autos evidenciaria “que havia distinção nos preços a serem pagos pela remoção de materiais de 1ª e 2ª categoria”, mas que “o volume de material rochoso não foi descontado dos materiais classificados como de 1ª e 2ª categoria (…), tendo sido pagos nas rubricas destes materiais e também como materiais de 3ª categoria, situação bem ilustrada nas tabelas presentes no laudo, o que resultou em um prejuízo ao erário de R$ 72.782,93 (setenta e dois mil setecentos e oitenta e dois reais e noventa e três centavos)”; (ii) que, nos termos do laudo pericial, “restou comprovado o pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83. Contudo, o Juízo recorrido rejeitou o pleito condenatório quanto aos servidores do DER/ES e DNER/ES e o acolheu tão somente quanto à empreiteira e seus gestores”, a despeito de a prova testemunhal dos autos evidenciar que “houve grave dolo no que tange à falta de fiscalização contratual, o que não pode ser desconsiderado”, acrescentando que “o ato de atestarem a execução de serviços não cumpridos demonstrou de forma inequívoca a intenção dos agentes públicos, pois é exigível e esperada a conferência prévia ao pagamento, não apenas na consciência do homem médio, mas como próprio imperativo da legislação e regulamentação da matéria”, a evidenciar a responsabilidade dos réus ARGEO, RAUL CESAR, RENSO, CARLOS ROBERTO, “acrescentando-se a participação de J. M. C. pelo pagamento/recebimento em duplicidade dos serviços de escavação, corte e transporte de materiais referentes ao corte 83, resultando em um prejuízo de R$ 6.956,40”.

R. L. S. apresentou razões de apelação no evento 495/1º grau. Afirma, em resumo, (i) preliminarmente, “a ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no art. 23, §§5º e 8º da Lei nº. 8.429/1992, com redação dada pela Lei 14.290/2021, tendo em vista o lapso temporal superior a 4 anos entre a data do ajuizamento da demanda, ocorrido em 12/04/2013 e a data da prolação da sentença, ocorrida em 17/12/2021”; e, (ii) a não configuração do ato ímprobo por parte do recorrente em virtude da ausência de dolo em sua conduta, acrescentando que “a simples assinatura de agentes públicos em medições que tenham sido constatadas irregulares, por si só, não configura conduta dolosa de improbidade administrativa, pelo contrário, eis que plenamente possível ter havido o erro de conferência por eventual negligência ou imprudência”, sendo que a conduta culposa não mais seria punível, à luz das alterações da Lei 14230/21, cujas disposições retroagiriam neste ponto, conforme entendimento do STF no Tema 1199. 

A.R.G. S.A., A. G., A. G. FILHO e R. G. G. interpuseram recurso de apelação no evento 497/1º grau. Sustentam, em síntese, (i) que “não tendo sido caracterizado o elemento volitivo na conduta dos agentes públicos (que de fato praticaram o ato), tampouco pode ser imputada a conduta ímproba aos apelantes, que meramente teriam se beneficiado de tal erro praticado por terceiros, sem qualquer poder de ingerência no caso concreto, o que evidencia a manifesta ausência dos requisitos legais para a configuração da improbidade”; (ii) que “a condenação dos recorrentes A. G., A. G. FILHO e R. G. G. apenas por ocuparem cargos diretivos da empresa A.R.G. Ltda., suposta beneficiária dos valores pagos indevidamente pela União, caracterizaria uma responsabilização objetiva dos réus, o que não é aceito pela jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais do país”; e, (iii) que, “ainda que se considere procedente o pedido de ressarcimento ao erário dos valores supostamente acrescidos ao patrimônio dos recorrentes de forma ilícita, é evidente que a exceção admitida no RE nº 852.475 não se aplica às penas acessórias e, consequentemente, à pena de multa imposta aos recorrentes”, acrescentando que a pena de multa se encontraria prescrita, ou, caso mantida, que não incidiria em relação aos apelantes, ao argumento de que “foge à lógica e à razoabilidade repreender os recorrentes, com severidade econômica, que sequer tiveram ingerência nos autos praticados pelos antigos funcionários do DNER, decorrentes de erros cometidos em razão da sobrecarga de trabalho e sem qualquer intenção de lesar o erário, como reconheceu a própria r. sentença apelada”. 

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou contrarrazões aos apelos dos réus no evento 517/1º grau. 

No evento 519/1º grau, A. R. L. F. e RAUL CÉSAR BARCELOS BORGES ofereceram contrarrazões ao recurso ministerial. 

No evento 520/1º grau, o réu C. R. D. O. interpôs recurso na modalidade adesiva. Assevera, em síntese, (i) que “a inclusão do réu C. R. D. O. nesta ação decorre da ilação do MPF de que ele, no exercício das funções de seu cargo, teria violado os princípios da Administração Pública e agido dolosamente com o intuito de beneficiar terceiros causando danos ao erário”, sendo que “não foi apontado nenhum fato que permite atribuir dolo ou culpa grave ao réu C. R. D. O.”; e, (ii) que “não há fundamento para condenar o réu C. R. D. O. pelo pagamento indevido do item de bonificação de 15% sobre o material betuminoso, seja por se tratar de mera irregularidade facilmente sanável em encontro de contas, na medição final, seja pela ausência de elemento subjetivo (leia-se: dolo) em sua conduta”.

Foram oferecidas contrarrazões ao apelo ministerial pelos réus A.R.G. S.A., A. G., A. G. FILHO e R. G. G. (evento 522/1º grau) e J. M. C. (evento 523/1º grau). 

No evento 540/1º grau, o Parquet ofereceu contrarrazões à apelação adesiva de C. R. D. O.. 

No evento 543/1º grau, o DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES – DNIT apresentou manifestação, aderindo às contrarrazões ofertadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento dos recursos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por A.R.G. S.A., A. G., A. G. FILHO, A. R. L. F., C. R. D. O., J. M. C., R. C. B. B., R. L. S. e RODOLFO GIANETTI GEO, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos (evento 15/2º grau).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001915393v11 e do código CRC f1b35ba6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 10/6/2024, às 17:5:30

Apelação Cível Nº 0000159-14.2013.4.02.5005/ES

VOTO

Conheço dos recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

da PRESCRIÇÃO

Os réus A. R. L. F. e RAUL CÉSAR BARCELOS BORGES suscitaram a prescrição da pretensão ministerial em virtude do “decurso temporal de mais de 11 (onze) anos e 09 (nove) meses da DENÚNCIA do CONVÊNIO PG - 247/98-00 celebrado entre o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem e o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Espírito Santo e a propositura desta ação”. Aduziram, ainda, a consumação de prescrição intercorrente por força do “decurso temporal processual de mais de 04 (quatro) anos até o momento da prolação da sentença”. 

O réu RENSO LUIGI, no mesmo sentido, sustentou “a ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no art. 23, §§5º e 8º da Lei nº. 8.429/1992, com redação dada pela Lei 14.290/2021, tendo em vista o lapso temporal superior a 4 anos entre a data do ajuizamento da demanda, ocorrido em 12/04/2013 e a data da prolação da sentença, ocorrida em 17/12/2021”.

De acordo com a petição inicial da ação civil pública, A.R.G LTDA, A. G., A. G. FILHO, A. R. L. F., C. R. D. O., J. M. C., R. C. B. B., R. L. S. e R. G. G., teriam praticado condutas ímprobas, quando da execução das obras de construção da BR342, mais especificamente no trecho compreendido entre Ecoporanga - Vila Pavão, estacas 0 a 1855. 

No caso, os réus, em sua maioria, foram condenados pela prática dolosa dos atos ímprobos tipificados no art. 10, caput, incisos X e XIX, da Lei 8.429/92, sendo-lhes imposta a perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (ressarcimento ao erário), e multa civil em igual valor.

No tocante ao ressarcimento ao erário dos danos causados pelos atos de improbidade praticados pelos réus, trata-se de pretensão imprescritível, nos termos do art. 37, §5º, da Constituição da República: 

Art. 37 (…) 

§5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Neste sentido, veja-se o Tema 897 do STJ: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

Quanto à aplicação da multa, considerando que a ação foi ajuizada em 2013, há submissão aos prazos prescricionais previstos na Lei 8429/92, antes das modificações trazidas pela Lei 14230/2021, tendo em vista o item 4 do Tema 1199/STF: "4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei", ou seja, 26.10.2021.

Veja-se a redação do art. 23 da LIA, antes das modificações:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1^o desta Lei.         (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)       (Vigência)

Como bem apontado no parecer ministerial, verifica-se que a penalidade de multa, embora passível de prescrever, não restou fulminada pela prescrição, uma vez que não atingido o lapso temporal necessário para tanto, conforme explicitado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no corpo da petição inicial, ajuizada em 12.04.2013 (evento 1, OUT1/1º grau), a seguir reproduzida:

"V.2 – APLICAÇÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO PENAL AOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS E DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, AOS ATOS DE IMPROBIDADE 

Como se depreende da leitura dos autos, à época dos fatos, A. R. L. F. e R. C. B. B. eram servidores públicos ligados ao DER/ES e C. R. D. O., J. M. C. e R. L. S. pertenciam ao extingo DNER, atual DNIT. 

Ou seja, os primeiros, servidores estaduais e os últimos, federais.

 A condição de servidor público, do ponto de vista prescricional das sanções de improbidade, faz atrair para si a incidência do artigo II do artigo 23 da lei em comento, dispositivo que remete a uma necessária integração com os competentes estatutos de regência. 

O legislador, ao disciplinar a prescrição para apuração dos ilícitos administrativos dos servidores públicos federais, estabeleceu a seguinte disposição normativa: 

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: 

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; 

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência. 

§ 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 

§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. 

§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção (grifos nossos)

Neste momento, cumpre ressaltar que os mesmos fatos já foram objeto de denúncia ofertada por este parquet, protocolizada na Vara Federal em Colatina/ES sob o nº 2013.50.05.000134-8, uma vez que a conduta ilícita praticada pelos servidores, além de constituir infração disciplinar administrativa e atos de improbidade, adequa-se ao tipo penal previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal, que pontifica:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, fraudulento ou qualquer outro meio 

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa 

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Destarte, para servidores federais conforme pontifica a Lei 8.112/90, a prescrição para a aplicação das sanções dos atos ímprobos será regida pelo artigo 109, do Código Penal, que estabelece:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: 

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; 

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; 

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; 

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; 

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Outro não é o destino dos servidores estaduais, uma vez que seu estatuto funcional, Lei Complementar do Estado do Espírito Santo nº 46 de 31/01/1994, também tem previsão idêntica ao aplicável aos federais, conforme consignado no artigo 158 daquele diploma normativo, ipsi literis : “A falta também prevista na lei penal como crime ou contravenção prescreverá juntamente com este”. 

Faz-se mister destacar que, embora o prazo para prescrição seja o da lei penal, o termo a quo para início da contagem do prazo é diverso. Explica-se: Como cediço, a contagem da prescrição criminal, nos termos do artigo 111, I, do Código Penal, inicia se, em regra, do dia em que o crime se consumou. Já no caso da sanção administrativa, o início da contagem do prazo prescricional, no caso dos servidores púbicos federais regidos pela 8.112/90, ocorre da “data em que o fato se tornou conhecido”. 

Assim, para contagem do prazo prescricional da sanção disciplinar, no caso de infrações administrativa que sejam tipificadas como crime, é necessária a junção das normas do artigo 142, §1º e §2º da Lei 8.112/90. Nesse sentido, traz-se à colação os seguintes julgados do STJ:

ADMINISTRATIVO. ADMINISTRATIVO DEMISSÃO. CONDUTA PROCESSO DISCIPLINAR. TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PORTARIA INAUGURAL. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE,RAZOABILIDADE OU DA MOTIVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Busca-se com a impetração anular processo administrativo que culminou na emissão da Portaria Ministerial n. 514, de 17 de dezembro de 2010, do Ministro de Estado do Meio Ambiente, determinando a demissão do impetrante do cargo de Analista Ambiental, em face do enquadramento em infrações disciplinares previstas na Lei 8.112/90. 2. A Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, § 2º, dispositivo que regula os prazos de prescrição, remete à lei penal as situações em que as infrações disciplinares constituam também condutas tipificadas como crime - o que ocorre na hipótese. No Código Penal, a prescrição vem regulada no art. 109. 3. À luz da legislação que rege a matéria Lei 8.112/90, o termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar - PAD (art. 142, § 1º). A prescrição é interrompida desde a publicação do primeiro ato instauratório válido, seja a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar, até a decisão final proferida pela autoridade competente (art. 142, § 3º). Esta interrupção não é definitiva, visto que, após o prazo de 140 dias - prazo máximo para conclusão e julgamento do PAD a partir de sua instauração (art. 152 c/c art. 167), o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro, segundo a regra estabelecida no art. 142, § 4º, da legislação em referência. 4. No caso em análise, as infrações administrativas imputadas ao impetrante, em especial a emissão de laudos de vistorias falsos, emissão irregular de Autorização de Transporte de Produto Florestal - ATPF e recebimento de propina, também se configuram como crimes de formação de quadrilha ou bando e corrupção passiva, tendo o servidor sido denunciado em ação penal em trâmite pela prática dos delitos dos arts. 288 e 317 do Código Penal. Por tal razão, o prazo prescricional em abstrato atinge 16 anos. Nesse contexto, considerando a interrupção do prazo prescricional pela publicação da Portaria n. 1.200, em 15.7.2005,e o reinício da contagem por inteiro após decorrido 140 dias, ou seja, em 2.12.2005, a demissão do impetrante poderia ter ocorrido até 2 de dezembro de 2021. Assim, é de se rejeitar a alegação da prescrição na medida em que a Portaria demissional foi publicada em 20 de dezembro de 2010, dentro do prazo legal. 5. A ausência de descrição minuciosa dos fatos no ato de instauração do processo administrativo não acarreta a nulidade do processo administrativo disciplinar, visto que tal formalidade somente é imprescindível no ato de indiciamento, quando deverão ser especificados os fatos e o respectivo enquadramento legal das condutas, além de se indicar as provas colhidas, a fim de propiciar o exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. E essa a regra contida no art. 161 da Lei 8.112/90. 6. Ao que se observa da documentação acostada aos autos e das informações prestadas pela autoridade impetrada, tanto o relatório final da Comissão Processante quanto o Parecer n. 961/2010, da Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, motivaram a aplicação das penalidades de todos os servidores, com base nas provas carreadas aos autos, descrevendo pormenorizadamente as condutas infracionais cometidas por cada um dos acusados, a gravidade de tais atos e os danos que delas provieram para o serviço público, além do proveito próprio obtido por eles. Especificamente em relação ao impetrante, demonstrou-se detalhadamente a participação na organização sua criminosa direcionada à prática de crimes ambientais de extração e comercialização de madeira ilícita, mediante a emissão de laudos de vistorias falsos, recebimento de propina, liberação de caminhões indevidamente, alteração indevida de dados no SISMAD, emissão irregular de ATPFs, inclusive utilizando-se de empresas fantasmas, e emissão de autorizações irregularidades de Plano de Manejo. E, diante de sua participação nas referidas ilicitudes contra a Administração Pública, concluiu-se que o impetrante violou os seguintes dispositivos da Lei 8.112/90: (i) art. 117, incisos IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em detrimento da dignidade da função pública), VI (cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado) e XII (receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; e (ii) art. 132, inciso IV (improbidade administrativa). Destarte, não há falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade, razoabilidade ou da motivação, pois a única reprimenda cabível para a hipótese é a demissão, a teor do disposto no art. 132, IV e XIII, da Lei 8.112/90. 7. Segurança denegada. (MS 16.567/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 18/11/2011) 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONDENAÇÃO DO IMPETRANTE EM FALTAS ADMINISTRATIVAS TAMBÉM TIPIFICADAS COMO CRIMES. ART. 142, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO NA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DISCIPLINAR. DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA CONDUÇÃO DO ADMINISTRATIVO INVALIDAÇÃO. CONCEDIDA. PROCESSO DISCIPLINAR. SEGURANÇA 1. Considerando que o Impetrante foi condenado na pena de demissão pela prática de faltas administrativas, que também são tipificadas como crimes, aplicam-se o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/90 e o princípio da consunção, pelo qual o crime fim absorve o crime meio. 2. O prazo prescricional considera-se como o do crime fim, a contar da ciência do fato pela autoridade coatora, nos termos do art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/90. 3. A desobediência dos princípios da legalidade, isonomia, contraditório e ampla defesa no processo administrativo disciplinar implica a viciado. 4. Necessidade e importância da observância da forma e das formalidades básicas e essenciais, no processo administrativo disciplinar, por força do art. 2º, inciso VIII, parágrafo único, da Lei nº 9.784, como garantia de defesa do acusado. 5. Segurança concedida. (MS 8.817/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2004, DJ 22/05/2006, p. 145)

Assim, embora em relação aos réus desta ação R. L. S. e A. G., tenha sido reconhecida, no âmbito criminal, a prescrição por conta da idade superior a 70 anos, devido ao termo a quo diverso do prazo prescricional em relação à sanção administrativa, não há que se falar em prescrição em relação às sanções de improbidade administrativa. 

Como esclarecido no arquivamento proposto no momento do ajuizamento da denúncia, a conduta delitiva foi cometida entre os meses de setembro de 2000 a janeiro de 2002 e se considerarmos a data do último crime cometido, já havia se passado pouco mais de 11 (onze) anos, entre a data do fato e o presente momento. 

Considerando que a pena prevista para o tipo penal descrito no artigo 171, caput, já exasperada pelo seu §3º, é de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 8 meses, a prescrição da pretensão punitiva, pela pena máxima in abstracto, ocorreria em 12 anos (inciso III do artigo 109 do CPB). 

Entretanto, considerando que os acusados R. L. S. e A. G. possuíam, no momento da denúncia, mais de 70 (setenta) anos de idade (fls. 223, 230 e 209, respectivamente), logo faziam jus à redução pela metade do prazo prescricional prevista no artigo 115 do CPB, devendo ser fixado, portanto, mencionado prazo em 6 (seis) anos. 

Logo, como havia decorrido mais de 6 anos entre a data do fato e o momento da apresentação da denúncia, foi reconhecida a prescrição no âmbito criminal em relação aos referidos réus. 

Entretanto, como em relação à sanção administrativa o termo a quo da contagem da prescrição não é a data da consumação do crime, mas a “data em que o fato se tornou conhecido” não há que se falar em prescrição no caso em tela, pois não decorreu mais de 6 anos entre o conhecimento do fato pela administração pública e a apresentação da presente ação de improbidade administrativa. Cumpre salientar, por oportuno, que, conforme jurisprudência do STJ interpretando o artigo 142, §1º, da Lei 8.112/90, “data em que o fato se tornou conhecido” corresponde à “data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar” (AgRg no MS 19.488/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe 06/03/2013). 

No caso em tela, foi a partir da entrega do relatório produzido pela PROSUL, contratada pelo DNIT para realizar um estudo geotécnico no trecho da rodovia em questão, que fez surgir para a administração pública, no caso a autarquia viária da União, a possibilidade de se apurar os fatos na esfera administrativa em relação à remoção de solo mole e reposição com colchão drenante. 

O estudo em questão foi entregue definitivamente em 16/09/2010, sendo que somente em 29/11/2010 a comissão encarregada de acompanhar o contrato o definiu como “em condições de ser aceito” (fls. 1163/1164 e 1237 do processo DNIT 50600-002937/2005-41, que se encontra no CD-4, pasta PP142-2008) - cópias às fls. 345/350 da Peça de Informação. 

Com a conclusão dos trabalhos da PROSUL, embora com significativo atraso, a Corregedoria do DNIT enviou ofício nº 314/2012/Corregedoria (fls.1488/1490 do anexo XVI do ICP), através do qual foram encaminhados o processo original 51270.002114/2000-64 e o respectivo estudo geotécnico a este parquet federal, viabilizando a propositura das ações respectivas.

Relatórios parciais foram entregues desde 11/03/2009, num total de 8 (oito), mas, de qualquer forma, são incapazes de afetar a possibilidade de se aplicar as sanções que serão pleiteadas, uma vez que, ad argumentandum tantum, mesmo que se considere a apresentação do primeiro ensaio, o lapso temporal decorrido é de aproximadamente 4 (quatro) anos, não havendo que se falar em prescrição. 

Em relação às irregularidades diversas da remoção do solo mole e reposição com colchão drenante encontradas pela Perícia da Polícia Federal no Laudo nº 109/2013-SETEC/SR/DPF/ES o conhecimento pela autoridade administrativa sequer ocorreu, não havendo que se falar, por maior razão, em prescrição. Devido à ausência de conhecimento pela autoridade administrativa, o Ministério Público Federal irá requer, ao final, o envio de cópia da inicial e do referido Laudo SETEC para os órgão administrativos respectivos. 

Assim, não há que se falar em prescrição em relação ao referidos réus, nem numa possível prescrição parcial em relação aos demais réus.

 Ad argumentandum tantum, mesmo que se adote entendimento contrário à jurisprudência do STJ e entenda que a contagem do prazo deve ter termo a quo igual ao da sanção penal, o ressarcimento ao Erário é imprescritível justificando a legitimidade passiva de todos os réus. 

Agora, passar-se-á à análise da situação dos terceiros envolvidos. 

V.3 – O PRAZO PRESCRICINAL DE TERCEIROS DEVE SER O MESMO APLICADO AOS SERVIDORES PÚBLICOS ENVOLVIDOS 

Ao terceiro deve ser aplicado os mesmos prazos prescricionais dos ocupantes de cargo público, sendo este entendimento já pacificado na doutrina e nos tribunais superiores, a exemplo do Egrégio STJ:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO AOS PARTICULARES. I - Trata-se de ação civil pública ajuizada com o objetivo de apurar atos de improbidade administrativa, cuja extinção em razão da prescrição foi decretada no juízo a quo. II - O aresto recorrido reformou tal entendimento, afastando a prescrição em relação a três dos réus, mas para um deles, por não se cuidar de servidor público, mas de um advogado, manteve a prescrição. III - Quando um terceiro, não servidor, pratica ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais incidentes aos demais demandados ocupantes de cargos públicos. Precedente: REsp nº 965.340/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 08.10.2007. IV - Na hipótese, o advogado em questão foi denunciado em ação penal pela prática de extorsão qualificada (artigo 158, § 1º, do Código Penal) juntamente com outros dois có réus (servidores), para os quais a prescrição foi mesmo se dar em relação a ele. V - Recurso provido, afastando-se a prescrição em relação ao recorrido ADRIANO ANHÊ MORAN, com o retorno dos autos ao Tribunal a quo para o prosseguimento da ação civil pública respectiva. (REsp 1087855/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 11/03/2009)

JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO– AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO PRAZO PRESCRICIONAL NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INTENTADAS CONTRA O PARTICULAR TERMO INICIAL IDÊNTICO AO DO AGENTE PÚBLICO QUE PRATICOU O ATO ÍMPROBO. 1. No recurso especial de fls. 243/256-e, observa-se que o recorrente não procedeu ao devido cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e paradigma, não bastando, para tanto, a simples colação de ementas e trechos do aresto comparado. 2. Esta Corte Superior entende que o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares é idêntico ao do agente público que praticou o ato ímprobo, matéria regulada no art. 23, I e II, da Lei n. 8.429/92. Precedente: (REsp 773.227/PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 9.12.2008, DJe 11.2.2009.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1197967/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 08/09/2010)

Importante ressaltar, neste momento, a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: 

Identificando o envolvimento, verbi gratia, de dois agentes públicos, sendo um com vínculo temporário e o outro não, deverá ser empregado o lapso prescricional mais amplo, já que oextraneus compactuara com o ilícito praticado por ambos (Improbidade Administrativa , 4ª ed. rev. ampl., Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008, p. 222)

Dessa feita, o mesmo raciocínio em relação à ausência de prescrição aplicado aos servidores públicos envolvidos, tantos os federais, quanto aos estaduais, vale para os terceiros envolvidos, a saber A. G., A. G. FILHO e R. G. G. e a sociedade empresária A.R.G. LTDA.”

Também não há que se falar na aplicação retroativa das alterações promovidas pela Lei 14230/2021 à Lei 8429/92, com vistas ao reconhecimento da prescrição intercorrente. Como já visto, no que se refere à prescrição, a Suprema Corte assentou, de forma inequívoca, que "O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei", ou seja, 26.10.2021. Uma vez que o ajuizamento da presente demanda ocorreu no ano de 2013, obviamente que não há que se cogitar na incidência das regras da prescrição introduzidas ao art. 23 da Lei 8429/92 pela Lei 14230/2021, conforme preconizado no Tema 1199 pelo STF. Da mesma forma, é equivocada a tese de ocorrência de prescrição intercorrente, com base na redação anterior do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, pelo transcurso de lapso superior a 5 (cinco) anos após o ajuizamento da ação. Com efeito, o quinquídio a que alude aquele dispositivo legal trata do prazo prescricional unicamente para a propositura da ação de improbidade administrativa, não se prestando a disciplinar a alegada prescrição intercorrente. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. ATO DE IMPROBIDADE QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. 1. O STJ, interpretando o art. 23 da LIA, que regula o prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade administrativa, já consolidou entendimento no sentido de que não se mostra possível decretar a ocorrência de prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa, porquanto referido dispositivo legal somente se refere a prescrição quinquenal para ajuizamento da ação, contados do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança. Precedente: REsp 1.218.050/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/9/2013. 2. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático probatório, firmou a ocorrência da pratica do ato administrativo previsto no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, diante da presença de dolo. Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 580.434/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21/2/2017. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp n. 962.059/PI, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 29/5/2017.)

Assim, rejeito as alegações de prescrição, suscitadas pelos réus.

Do mérito propriamente dito

Entendo que a sentença merece reparos apenas no tocante à multa imposta à empresa e seus dirigentes, relativa ao pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83.

Como já visto, a LIA passou a não punir condutas culposas.  

Na sentença, restou consignado o seguinte, em relação ao pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83:

D) PAGAMENTO EM DUPLICIDADE DOS SERVIÇOS DE ESCAVAÇÃO, CARGA E TRANSPORTE DE MATERIAIS AO CORTE 83:

Conforme o disposto no Laudo Pericial, restou evidentemente comprovado o pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83. 

É possível observar das memórias de cálculos previstas no Evento 223 - OUT309 - Fls. 05/07, que no corte 83, as estacas 1833 a 1850, foram medidas com um quantitativo de 2.244,00 m³ até a 6ª medição. 

Na 7ª medição, que não possui memória de cálculo e detalhamento do trecho executado, foi medido novamente por meio do mesmo quantitativo de 2.244,00 m³ referente a escavação carga e transporte de 1ª categoria DMT de 200 a 400 m da 6ª medição. 

Assim, foi possível concluir, que o quantitativo de 2.244,00 m³ do corte 83 foi medido em dois momentos, ou seja, na 6ª e na 7ª medição, divergência esta que soma um montante de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos) a preços iniciais, o equivalente a 0,02% do valor total do contrato, à saber: R$ 34.927.170,07 (trinta e quatro milhões, novecentos e vinte e sete mil, cento e setenta reais e sete centavos). 

Por outro lado, durante a audiência de instrução, foi constatada a ausência de delegação direta de poderes para a fiscalização contratual, gerando sobrecarga de trabalho, o que obrigava os engenheiros do extinto DNER (atual DNIT), RENSO e CARLOS ROBERTO a supervisionarem um volume de contratos superior à capacidade de absorção dos servidores. 

A testemunha ROGER TRISTAO PADUA FRIZZERA, contou que o Sr. ALCINO cadastrava as fichas no sistema, mas o sistema tinha um problema, não poderia deixar nada em branco. Desse modo, ele inseria o nome do réu JULIO MARIA, engenheiro residente designado à época. 

Anteriormente, tinha-se a visão de que o chefe da unidade local, também era o chefe de todas as outras, ou seja, era o fiscal de todas as obras e assim, erroneamente foi colocado o nome do JULIO MARIA nas medições, porém, é importante ressaltar que não constava a sua assinatura, mas sim, as de quem acompanhou presencialmente as obras. 

A testemunha MARIO EDUARDO COSTA LUCAS, por sua vez, disse que a avaliação foi feita em cima de toda documentação e não só em cima dos presentes autos processuais. Disse que no DNIT, eles deveriam designar um engenheiro próximo a obra, mas o nome não constava na portaria de fiscalização. 

Evidenciou ainda, que na página 110 - A do convênio, ele localizou que a página foi encaixada para que houvesse uma certa suposição de que haveria uma portaria de fiscalização, ressaltando assim, que houve negligência do Órgão em relação ao convênio.

Disse, ainda, que se recorda dos agentes públicos CARLOS ROBERTO e RENSO terem visitado a obra e emitido alguns relatórios, mas quanto ao réu JULIO MARIA, não. 

Ressaltou, por fim, que solicitaram várias vezes que os fiscais à época dos fatos fossem explicar a situação da obra, mas nenhum apareceu, bem como tentaram contato com o diretor, chefe de engenharia, mas não compareceu ninguém do DER para sanar as dúvidas quanto às irregularidades.

Verifica-se, assim, que houve no mínimo, grave negligência por parte do Órgão em relação ao convênio, já que comprovadamente os agentes não tinham, a intenção de lesar o erário, já que evidentemente restou comprovado a ausência de delegação direta de poderes para a fiscalização contratual, gerando sobrecarga de trabalho, o que obrigava os engenheiros do extinto DNER (atual DNIT) a supervisionarem um volume de contratos superior à capacidade de absorção dos servidores. 

Desse modo, REJEITO o pleito Ministerial quanto a condenação dos Réus R. L. S. e C. R. D. O., ambos Agentes Públicos Estaduais do Departamento de Estradas de Rodagem - DER, bem como dos Agentes Públicos Federais do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT (antigo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER), A. R. L. F., RAUL CESAR BARCELOS BORGES, pelo pagamento/recebimento em duplicidade de serviços de escavação, corte e transporte de materiais referentes ao corte 83, já que não restou evidentemente comprovado a negligência por parte dos Agentes Públicos, gerando dúvidas. 

Ressalto que, ainda se fosse o caso de negligência por partes dos citados réus, a atualização que trouxe a Lei nº 14.230/2021 não mais admite a incidência do elemento subjetivo culpa quanto aos atos de improbidade administrativa. 

Por outro lado, ACOLHO o pedido quanto a condenação dos Réus, A. G., A. G. FILHO, R. G. G. e A.R.G. LTDA pelo pagamento/recebimento em duplicidade de serviços de escavação, corte e transporte de materiais referentes ao corte 83, resultando em um prejuízo de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos). 

Ademais, não há nos autos qualquer prova capaz de comprovar a prática de ato improbo por parte do engenheiro residente à época dos fatos (JULIO MARIA), que enseje a aplicação das penas previstas nas Lei nº 8.429/92, ainda que na modalidade culposa, que não mais subsiste com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/21.” 

Na apelação do evento 497/1º grau, os apelantes A.R.G. S.A., A. G., A. G. FILHO e R. G. G. sustentam, dentre outros pedidos, que, “ainda que se considere procedente o pedido de ressarcimento ao erário dos valores supostamente acrescidos ao patrimônio dos recorrentes de forma ilícita, é evidente que a exceção admitida no RE nº 852.475 não se aplica às penas acessórias e, consequentemente, à pena de multa imposta aos recorrentes”, acrescentando que a pena de multa se encontraria prescrita, ou, caso mantida, que não incidiria em relação aos apelantes, ao argumento de que “foge à lógica e à razoabilidade repreender os recorrentes, com severidade econômica, que sequer tiveram ingerência nos autos praticados pelos antigos funcionários do DNER, decorrentes de erros cometidos em razão da sobrecarga de trabalho e sem qualquer intenção de lesar o erário, como reconheceu a própria r. sentença apelada”. 

Neste ponto, entendo que lhes assiste razão em parte, devendo ser excluída a condenação à multa civil de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis mil e quarenta reais), pelas razões a seguir postas.

Considerando que não restou configurado o dolo na conduta dos agentes públicos quanto ao pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83, fica afastada a prática ímproba. Assim, entendo não ser possível imputar à empresa a pena de multa, por ser consectário da prática da conduta de que trata a Lei de Improbidade. Contudo, deixo claro que é cabível o ressarcimento ao erário. 

Com efeito, persiste o dever de ressarcir o erário, mediante o seguinte raciocínio: conforme previsão no art. 17, § 16, da Lei 8429/21, a qualquer momento do processo, o juiz poderá converter a ação de improbidade em ação civil pública, caso: (i) constate a existência de ilegalidades ou irregularidades administrativas a serem sanadas; (ii) entenda não ser o caso de penalização por ato de improbidade.  Trata-se de previsão que reforça a distinção conceitual entre ato ilegal e ato ímprobo, bem como a necessidade de que o ato ilegal, mas não ímprobo, seja combatido por meio de ação civil pública, nos termos da Lei 7.347/85 (art. 17-D, caput e parágrafo único, da LIA). Tal raciocínio vale para o ressarcimento de R$ 6.956,40, que decorreu de ato ilegal, mas não ímprobo. E embora não se amolde perfeitamente ao caso, vale registrar a pacífica orientação do STJ, no sentido de ser possível a demanda subsistir na reparação dos danos causados ao erário, como se vê do Tema 1089: "Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92".

No mais, sirvo-me de parte da fundamentação lançada no parecer ministerial, da lavra da Ilustre Procuradora Regional da República Cristina Schwansee Romanó,  como razões de decidir, verbis:

Como se colhe dos autos, a presente ação civil pública foi proposta com o escopo de promover a responsabilização dos demandados por atos de improbidade administrativa praticados na execução das obras de construção da BR-342, no trecho de Ecoporanga x Vila Pavão, estacas 0 a 1855. 

A exordial debruçou-se sobre os seguintes fatos: (i) inexecução de serviços de remoção da solo mole e colocação de colchão drenante para fundações de aterro; (ii) pagamentos indevidos do item "bonificação de 15% do material betuminoso"; (iii) aumento indevido de quantitativos de serviços de escavação, carga e transporte de materiais; e (iv) pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referentes ao corte 83. 

As investigações originaram-se de representação do TCU, que encaminhou o resultado de uma auditoria – FISCOBRAS 2003, na qual foram constatadas diversas irregularidades, dentre elas as ocorridas no âmbito da implantação da rodovia BR- 342, com a qual se relacionam os contratos PG-94/2001-99 (divisa do ES/MG até Ecoporanga/ES); PG-95/2001-99 (Ecoporanga – Vila Pavão, lote 1, estacas 0 a 1855); G- 93/2001-99 Ecoporanga – Vila Pavão, lote 2, estacas 1855 a 2817). Tais contratos são resultantes de cessões dos contratos n.º 01/2000, n.º 02/2000 e n.º 01/2001. 

A A.R.G. LTDA foi a empresa contratada para a execução dos contratos n.º 01/2000 e n.º 01/2001 (n.º 095/2001-99 e n.º 094/2001-99, respectivamente, na nova numeração) e para o TCU, suas numerações, são, nesta ordem, n.º 005.782/2003-1 e n.º 009.646/2005-4.

A partir de constatação pelo TCU de possíveis irregularidades na execução de serviços de remoção de solo mole e reposição com colchão drenante, consignado em relatório do TCU no bojo do contrato n.º 095/2001-99, foi celebrado contrato com a PROSUL para a elaboração de estudos geotécnicos. O resultado dos estudos indicou que a A.R.G. LTDA recebeu por serviços não executados em razão de medições e atestes feitos por engenheiros vinculados ao DER/ES e ao extinto DNER. 

No bojo do inquérito policial que instruiu a propositura da presente ação foi elaborado laudo pericial que, além de confirmar a inexecução dos serviços já mencionados pela PROSUL (serviço de remoção de solo mole e substituição por colchão drenante), identificou pagamentos indevidos do item "bonificação de 15% sobre material betuminoso" e dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais de 1ª e 2ª categoria. 

Conforme a petição inicial, a obtenção da vantagem indevida por parte dos particulares (a ARG e seus respectivos administradores), contou com a participação de ARGEO REGINALDO, RAUL CESAR, RENSO LUIGI, CARLOS ROBERTO e JULIO MARIA, servidores públicos, mediante a emissão de atestes fraudulentos nos dias 25/09/2000, 30/11/2000, 18/04/2001, 20/12/2001 e 29/01/2002. Nas páginas 31/32 da prefacial, foram indicados todos os contratos que contêm pagamentos indevidos pelos serviços acima mencionados, associando-se as datas com os nomes dos servidores responsáveis pela medição. 

Além do exposto no quadro cujas folhas foram referenciadas acima, na 6ª medição acumulada, que analisava todo o serviço prestado pela ARG na rodovia, ARGEO atestou determinada quantidade de áreas de bota-fora (fls. 524/525 do anexo XI c/c 23/24 do anexo XVII do IPL), além da remoção de solo mole e colocação de colchão drenante, que o estudo geotécnico evidenciou que não foram executados. 

Verificou-se também, de acordo com a exordial, o pagamento indevido dos serviços de escavação, remoção e carregamento de rochas, sem lastro na execução física de tais serviços, no quantitativo em que foram pagos à ARG.

A principal irregularidade verificada consistiu, pois, no fato de as rochas terem sido duplamente computadas, tanto na remoção de solo, quanto na sua própria categoria, o que resultou no pagamento em duplicidade pelo serviço. 

Ao final da instrução processual, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os réus por entender comprovadas as seguintes imputações: (i) pagamento indevido do item "bonificação de 15% do material betuminioso", e (ii) pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais ao corte 83.

II.1 – Dos recursos dos réus A.R.G LTDA, A. G., A. G. FILHO, R. G. G., A. R. L. F., C. R. D. O., J. M. C., R. C. B. B., R. L. S. e RODOLFO GIANETTI GEO 

Em suas razões de apelação, os réus, de forma uníssona, sustentaram a ausência de dolo em suas condutas, o que descaracterizaria o ato ímprobo. No mesmo sentido, os réus A. R. L. F. e RAUL CÉSAR BARCELOS BORGES afirmaram ausência de autoria quanto ao pagamento indevido do item “bonificação de 15% do material betuminoso”. A. G., A. G. FILHO e R. G. G. asseveraram, ainda, que a condenação que lhe foi imposta encerraria responsabilização objetiva, uma vez que decorreriam do fato de ocuparem cargos diretivos da empresa A.R.G. LTDA. 

Sem razão, no entanto. 

Quanto ao pagamento indevido do item “bonificação de 15% do material betuminioso”, restou constatada na perícia realizada nos autos a incidência de 15% sobre o transporte, nas medições 12ª (Agosto de 2001), sendo a bonificação devida de R$ 53.479,37 (cinquenta e três mil, quatrocentos e setenta e nove reais e trinta e sete centavos), mas efetuado o pagamento de R$ 114.389,02 (cento e quatorze mil, trezentos e oitenta e nove reais e dois centavos) e a 22ª medição (Setembro de 2002) sendo a bonificação devida de R$ 25.789,11 (vinte e cinco mil, setecentos e oitenta e nove reis e onze centavos), mas efetuado o pagamento de R$ 32.017,47, (trinta e dois mil, dezessete reais e quarenta e sete centavos), que totaliza um valor final a maior de R$ 52.598,87 (cinquenta e dois mil, quinhentos e noventa e oito reais e oitenta e sete centavos), conforme restou comprovadamente nas tabelas no Evento 223 - OUT309 - Fls. 02/03. 

Note-se, conforme bem consignado na sentença, que a responsabilidade pela assinatura dos atestes deste item, no âmbito do Departamento de Estradas de Rodagem DER, coube a ARGEO REGINALDO e RAUL CESAR, aos engenheiros do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER/Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, RENSO e CARLOS ROBERTO, bem como a Pessoa Jurídica contratada, A.R.G. LTDA e seus administradores, ADOLFO, ADOLFO FILHO e RODOLFO. 

Já o pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais ao corte 83 foi confirmado na perícia judicial, na resposta ao item “d” do MPF (fls. 31/33 do laudo), na 6ª e na 7ª medição, quando o corte 83, entre as estacas 1833 e 1850, foi medido o quantitativo de 2.244m³, salientando-se que a 7ª medição não possui memória de cálculo e detalhamento do trecho executado. Ainda de acordo com o expert do juízo, o prejuízo causado ao erário em razão deste fato foi, em valores históricos, equivalente a R$ 6.956,40 (seis mil novecentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos). 

(...)

Também não há que se falar no afastamento da condenação da pessoa jurídica ARG LTDA e de seus administradores A. G., A. G. FILHO e R. G. G., que buscam creditar a prática dos atos ímprobos unicamente aos agentes públicos. 

Ocorre que a responsabilização dos particulares que concorram ou se beneficiem do ato ímprobo sempre foi possível à luz art. 3º da Lei 8429/92. Como registra o Superior Tribunal de Justiça, “os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta” (REsp n. 1.203.149/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, DJe de 7/2/2014.) 

No caso em tela, como destacado pelo órgão ministerial em suas contrarrazões, “ficou claro que os requeridos A. G., A. G. FILHO e RODOLFO GEO, na qualidade de efetivos administradores da construtora A.R.G LTDA, bem como a própria sociedade empresária, foram os grandes beneficiários com as condutas fraudulentas empregadas pelos servidores públicos, uma vez que obtiveram vantagem indevida em detrimento de entidade de direito público. (…) Não há como sustentar a partir do arcabouço probatório produzidos nos autos, a ausência de dolo nas condutas ímprobas imputadas aos demandados. Ademais, devem ser condenados os administradores da ARG LTDA e a própria pessoa jurídica, que possui a responsabilidade advinda do domínio do fato por seus titulares. Da mesma forma que a empresa atua para que não sofra prejuízos, possui a obrigação de agir para que não cause danos a terceiros e enriqueça ilicitamente, prática absolutamente vedada pelo ordenamento jurídico”. 

(...)

II.2 – Do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 

Asseverou o Parquet, inicialmente, que o juízo a quo rejeitou o pedido de condenação “em relação ao pagamento indevido dos serviços de escavação, carga e transporte de rochas, em razão do seu cômputo em duplicidade nos cortes 8, 12, 14, 15, 15, 25, 27, 28, e 33”, sendo que, no entanto, o laudo pericial produzido nos autos evidenciaria “que havia distinção nos preços a serem pagos pela remoção de materiais de 1ª e 2ª categoria”, mas que “o volume de material rochoso não foi descontado dos materiais classificados como de 1ª e 2ª categoria (…), tendo sido pagos nas rubricas destes materiais e também como materiais de 3ª categoria, situação bem ilustrada nas tabelas presentes no laudo, o que resultou em um prejuízo ao erário de R$ 72.782,93 (setenta e dois mil setecentos e oitenta e dois reais e noventa e três centavos)”.

Neste ponto, a sentença assim se pronunciou: 

“C) AUMENTO INDEVIDO DE QUANTITATIVOS DE SERVIÇOS DE ESCAVAÇÃO, CARGA E TRANSPORTE DE MATERIAIS: 

É possível constatar do Laudo Pericial previsto no Evento 223 OUT309, que os valores unitários referentes às escavações, cargas e transporte de material, não estão de acordo com o Contrato, pois comparando os preços singulares utilizados na Tabela 07 do Laudo SETEC (coluna A), com os preços unitários do Contrato (coluna B), é possível observar uma divergência dos valores (Fl. 04). 

Ocorre que o Perito concluiu que ocorreram equívocos quanto ao preenchimento da Tabela 7 da SETEC, caracterizando assim, que esses erros são comuns, ou seja, são passíveis de ocorrer nos levantamentos, cálculos e medições. 

Nessa toada, conquanto estar-se diante de procedimento cível, mas com nítido viés punitivo, este julgador aplica, por analogia, a prescrição processual penal no sentido de, não havendo comprovação robusta do dano e/ou da responsabilização, não há como se proferir um édito condenatório.

Desse modo, REJEITO o pleito Ministerial de condenação dos réus R. L. S., C. R. D. O., A. R. L. F., RAUL CESAR BARCELOS BORGES, A. G., A. G. FILHO, R. G. G. e A.R.G. LTDA pelo pagamento/recebimento indevido por serviços de escavação, carga e transporte de materiais de 1ª, 2ª e 3ª categorias, já que os fatos não foram cristalinamente comprovados para uma eventual condenação.” 

A despeito das alegações ministeriais, tem-se que o entendimento do magistrado revela-se correto. 

Com efeito, no laudo pericial produzido em juízo (Evento 223 – OUT309, fls. 40/41), o expert afirmou que “ocorreram equívocos no preenchimento da Tabela 07 da SETEC”. Não obstante a higidez e confiabilidade do Laudo 109/2013, produzido pelo Setor Técnico-Científicio da Polícia Federal do Espírito Santo (SETEC /SR/DPF/ES) e que dá suporte à petição inicial, é certo que a existência de informações imprecisas em relação aos valores apurados no item “aumento indevido de quantitativos de serviços de escavação, carga e transporte de materiais” interfere na coesão do acervo probatório, desautorizando a condenação dos réus especificamente quanto a tal imputação. 

Adiante, afirmou o Parquet que, em relação ao pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83, a sentença teria incorrido em erro ao condenar unicamente os gestores da empreiteira A.R.G. LTDA, deixando acolher o pleito condenatório em relação aos servidores do DER/ES e DNER/ES, a despeito de a prova testemunhal dos autos evidenciar que “houve grave dolo no que tange à falta de fiscalização contratual, o que não pode ser desconsiderado”. 

Todavia, como bem exposto na sentença, a prova testemunhal evidenciou que a falta de fiscalização contratual deveu-se à sobrecarga de trabalho dos engenheiros do DNER (atual DNIT) RENSO e CARLOS ALBERTO, o que os obrigava a supervisionar um volume de contratos superior a sua capacidade de absorção, não se vislumbrando, pois, o dolo de causar lesão ao erário. 

Nos termos do decisum recorrido, “houve no mínimo, grave negligência por parte do Órgão em relação ao convênio, já que comprovadamente os agentes não tinham, a intenção de lesar o erário, já que evidentemente restou comprovado a ausência de delegação direta de poderes para a fiscalização contratual, gerando sobrecarga de trabalho, o que obrigava os engenheiros do extinto DNER (atual DNIT) a supervisionarem um volume de contratos superior à capacidade de absorção dos servidores”, tendo o juízo destacado, com acerto, que “ainda se fosse o caso de negligência por partes dos citados réus, a atualização que trouxe a Lei nº 14.230/2021 não mais admite a incidência do elemento subjetivo culpa quanto aos atos de improbidade administrativa”. É de se frisar, neste aspecto, que o entendimento do magistrado encontra-se em harmonia com o decidido pelo STF no ARE 843989 (Tema 1199), inviabilizando a condenação dos réus por ato ímprobo culposo no episódio em tela. 

Assim, excetuando a multa civil imputada aos réus  A.R.G. S.A., A. G., A. G. FILHO e R. G. G., a sentença merece ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Incabível a majoração de verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC, quando ausente a sua fixação, desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

Retifique-se a autuação, para que seja excluído J. M. C. como apelante, devendo o mesmo constar apenas como apelado.

Face ao exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação de A.R.G. S.A., A. G., A. G. FILHO e R. G. G. (evento 497/1º grau), apenas para excluir a multa civil de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis mil e quarenta reais), e de negar provimento aos demais recursos, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença recorrida.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001915394v46 e do código CRC 0c98d05b.

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Apelação Cível Nº 0000159-14.2013.4.02.5005/ES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. Apelações Cíveis. Improbidade Administrativa. Art. 10, X e XIX, da Lei 8429/92. Execução das Obras de Construção da BR-342. Pagamentos Indevidos e em Duplicidade. Prescrição: Não Ocorrência. Irretroatividade do Regime Prescricional da Lei 14230/21: Tema 1199/STF. Dolo na Conduta dos Réus Comprovado.  Impossibilidade de Condenação por Ato Ímprobo Culposo.

1. De acordo com a petição inicial da ação civil pública, os réus teriam praticado condutas ímprobas, quando da execução das obras de construção da BR342, mais especificamente no trecho compreendido entre Ecoporanga - Vila Pavão, estacas 0 a 1855. Em sua maioria, foram condenados pela prática dolosa dos atos ímprobos tipificados no art. 10, caput, incisos X e XIX, da Lei 8.429/92, sendo-lhes imposta a perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (ressarcimento ao erário), e multa civil em igual valor.

2. No tocante ao ressarcimento ao erário dos danos causados pelos atos de improbidade praticados pelos réus, trata-se de pretensão imprescritível, nos termos do art. 37, §5º, da Constituição da República. Neste sentido, veja-se o Tema 897 do STJ: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

3. Quanto à aplicação da multa, considerando que a ação foi ajuizada em 2013, há submissão aos prazos prescricionais previstos na Lei 8429/92, antes das modificações trazidas pela Lei 14230/2021, tendo em vista o item 4 do Tema 1199/STF: "4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei", ou seja, 26.10.2021. 

4. Como bem apontado no parecer ministerial, verifica-se que a penalidade de multa, embora passível de prescrever, não restou fulminada pela prescrição, uma vez que não atingido o lapso temporal necessário para tanto.

5. Uma vez que o ajuizamento da presente demanda ocorreu no ano de 2013, obviamente que não há que se cogitar na incidência das regras da prescrição introduzidas ao art. 23 da Lei 8429/92 pela Lei 14230/2021, conforme preconizado no Tema 1199 pelo STF. Da mesma forma, é equivocada a tese de ocorrência de prescrição intercorrente, com base na redação anterior do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, pelo transcurso de lapso superior a 5 (cinco) anos após o ajuizamento da ação. Com efeito, o quinquídio a que alude aquele dispositivo legal trata do prazo prescricional unicamente para a propositura da ação de improbidade administrativa, não se prestando a disciplinar a alegada prescrição intercorrente.

6. Relativamente ao mérito propriamente dito, a sentença merece reparos apenas no tocante à multa imposta à empresa e seus dirigentes, relativa ao pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83.

7. Com o advento da Lei 14230/2021, a LIA passou a não punir condutas culposas.  

8. Na apelação do evento 497/1º grau, os apelantes  sustentam, dentre outros pedidos, que, “ainda que se considere procedente o pedido de ressarcimento ao erário dos valores supostamente acrescidos ao patrimônio dos recorrentes de forma ilícita, é evidente que a exceção admitida no RE nº 852.475 não se aplica às penas acessórias e, consequentemente, à pena de multa imposta aos recorrentes”, acrescentando que a pena de multa se encontraria prescrita, ou, caso mantida, que não incidiria em relação aos apelantes, ao argumento de que “foge à lógica e à razoabilidade repreender os recorrentes, com severidade econômica, que sequer tiveram ingerência nos autos praticados pelos antigos funcionários do DNER, decorrentes de erros cometidos em razão da sobrecarga de trabalho e sem qualquer intenção de lesar o erário, como reconheceu a própria r. sentença apelada”.  

9. Neste ponto, assiste-lhes razão em parte, devendo ser excluída a condenação à multa civil de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis mil e quarenta reais). Com efeito, considerando que não restou configurado o dolo na conduta dos agentes públicos quanto ao pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83, fica afastada a prática ímproba. Assim, não é possível imputar à empresa a pena de multa, por ser consectário da prática da conduta de que trata a Lei de Improbidade.

10. Contudo,  é cabível o ressarcimento ao erário, persistindo o dever de ressarcir o erário, mediante o seguinte raciocínio: conforme previsão no art. 17, § 16, da Lei 8429/21, a qualquer momento do processo, o juiz poderá converter a ação de improbidade em ação civil pública, caso: (i) constate a existência de ilegalidades ou irregularidades administrativas a serem sanadas; (ii) entenda não ser o caso de penalização por ato de improbidade.  Trata-se de previsão que reforça a distinção conceitual entre ato ilegal e ato ímprobo, bem como a necessidade de que o ato ilegal, mas não ímprobo, seja combatido por meio de ação civil pública, nos termos da Lei 7.347/85 (art. 17-D, caput e parágrafo único, da LIA). Tal raciocínio vale para o ressarcimento de R$ 6.956,40, que decorreu de ato ilegal, mas não ímprobo. E embora não se amolde perfeitamente ao caso, vale registrar a pacífica orientação do STJ, no sentido de ser possível a demanda subsistir na reparação dos danos causados ao erário, como se vê do Tema 1089: "Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92".

11. No mais, adota-se parte da fundamentação lançada no parecer ministerial, como razões de decidir, a seguir posta.

12. Dos recursos dos réus A.R.G LTDA, A. G., A. G. F., R. G. G., A. R. L. F., C. R. O., J. M. C., R. C. B. B., R. L. S. e R. G. G. - Em suas razões de apelação, os réus, de forma uníssona, sustentaram a ausência de dolo em suas condutas, o que descaracterizaria o ato ímprobo. No mesmo sentido, os réus A. R. L. F. e R. C. B. B. afirmaram ausência de autoria quanto ao pagamento indevido do item “bonificação de 15% do material betuminoso”. A. G., A. G. F. e R. G. G. asseveraram, ainda, que a condenação que lhe foi imposta encerraria responsabilização objetiva, uma vez que decorreriam do fato de ocuparem cargos diretivos da empresa A.R.G. LTDA. Sem razão, no entanto. Quanto ao pagamento indevido do item “bonificação de 15% do material betuminioso”, restou constatada na perícia realizada nos autos a incidência de 15% sobre o transporte, nas medições 12ª (Agosto de 2001), sendo a bonificação devida de R$ 53.479,37 (cinquenta e três mil, quatrocentos e setenta e nove reais e trinta e sete centavos), mas efetuado o pagamento de R$ 114.389,02 (cento e quatorze mil, trezentos e oitenta e nove reais e dois centavos) e a 22ª medição (Setembro de 2002) sendo a bonificação devida de R$ 25.789,11 (vinte e cinco mil, setecentos e oitenta e nove reis e onze centavos), mas efetuado o pagamento de R$ 32.017,47, (trinta e dois mil, dezessete reais e quarenta e sete centavos), que totaliza um valor final a maior de R$ 52.598,87 (cinquenta e dois mil, quinhentos e noventa e oito reais e oitenta e sete centavos), conforme restou comprovadamente nas tabelas no Evento 223 - OUT309 - Fls. 02/03. Note-se, conforme bem consignado na sentença, que a responsabilidade pela assinatura dos atestes deste item, no âmbito do Departamento de Estradas de Rodagem DER, coube a A. R. e R. C., aos engenheiros do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER/Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, R. e C. R., bem como a Pessoa Jurídica contratada, A.R.G. LTDA e seus administradores. Já o pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais ao corte 83 foi confirmado na perícia judicial, na resposta ao item “d” do MPF (fls. 31/33 do laudo), na 6ª e na 7ª medição, quando o corte 83, entre as estacas 1833 e 1850, foi medido o quantitativo de 2.244m³, salientando-se que a 7ª medição não possui memória de cálculo e detalhamento do trecho executado. Ainda de acordo com o expert do juízo, o prejuízo causado ao erário em razão deste fato foi, em valores históricos, equivalente a R$ 6.956,40 (seis mil novecentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos). (...) Também não há que se falar no afastamento da condenação da pessoa jurídica ARG LTDA e de seus administradores, que buscam creditar a prática dos atos ímprobos unicamente aos agentes públicos. Ocorre que a responsabilização dos particulares que concorram ou se beneficiem do ato ímprobo sempre foi possível à luz art. 3º da Lei 8429/92. Como registra o Superior Tribunal de Justiça, “os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta” (REsp n. 1.203.149/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, DJe de 7/2/2014.). No caso em tela, como destacado pelo órgão ministerial em suas contrarrazões, “ficou claro que os requeridos, na qualidade de efetivos administradores da construtora ARG LTDA, bem como a própria sociedade empresária, foram os grandes beneficiários com as condutas fraudulentas empregadas pelos servidores públicos, uma vez que obtiveram vantagem indevida em detrimento de entidade de direito público. (…) Não há como sustentar a partir do arcabouço probatório produzidos nos autos, a ausência de dolo nas condutas ímprobas imputadas aos demandados. Ademais, devem ser condenados os administradores da ARG LTDA e a própria pessoa jurídica, que possui a responsabilidade advinda do domínio do fato por seus titulares. Da mesma forma que a empresa atua para que não sofra prejuízos, possui a obrigação de agir para que não cause danos a terceiros e enriqueça ilicitamente, prática absolutamente vedada pelo ordenamento jurídico”. 

13. Do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL -Asseverou o Parquet, inicialmente, que o juízo a quo rejeitou o pedido de condenação “em relação ao pagamento indevido dos serviços de escavação, carga e transporte de rochas, em razão do seu cômputo em duplicidade nos cortes 8, 12, 14, 15, 15, 25, 27, 28, e 33”, sendo que, no entanto, o laudo pericial produzido nos autos evidenciaria “que havia distinção nos preços a serem pagos pela remoção de materiais de 1ª e 2ª categoria”, mas que “o volume de material rochoso não foi descontado dos materiais classificados como de 1ª e 2ª categoria (…), tendo sido pagos nas rubricas destes materiais e também como materiais de 3ª categoria, situação bem ilustrada nas tabelas presentes no laudo, o que resultou em um prejuízo ao erário de R$ 72.782,93 (setenta e dois mil setecentos e oitenta e dois reais e noventa e três centavos)”. 

14. Neste ponto, a sentença assim se pronunciou: “C) AUMENTO INDEVIDO DE QUANTITATIVOS DE SERVIÇOS DE ESCAVAÇÃO, CARGA E TRANSPORTE DE MATERIAIS:  É possível constatar do Laudo Pericial previsto no Evento 223 OUT309, que os valores unitários referentes às escavações, cargas e transporte de material, não estão de acordo com o Contrato, pois comparando os preços singulares utilizados na Tabela 07 do Laudo SETEC (coluna A), com os preços unitários do Contrato (coluna B), é possível observar uma divergência dos valores (Fl. 04). Ocorre que o Perito concluiu que ocorreram equívocos quanto ao preenchimento da Tabela 7 da SETEC, caracterizando assim, que esses erros são comuns, ou seja, são passíveis de ocorrer nos levantamentos, cálculos e medições. Nessa toada, conquanto estar-se diante de procedimento cível, mas com nítido viés punitivo, este julgador aplica, por analogia, a prescrição processual penal no sentido de, não havendo comprovação robusta do dano e/ou da responsabilização, não há como se proferir um édito condenatório. Desse modo, REJEITO o pleito Ministerial de condenação dos réus R. L. S., C. R. .O., A. R. L. F., R. C. B. B., A. G., A. G. F., R. G. G. e ARG. LTDA pelo pagamento/recebimento indevido por serviços de escavação, carga e transporte de materiais de 1ª, 2ª e 3ª categorias, já que os fatos não foram cristalinamente comprovados para uma eventual condenação.”  

15. A despeito das alegações ministeriais, tem-se que o entendimento do magistrado revela-se correto. Com efeito, no laudo pericial produzido em juízo, o expert afirmou que “ocorreram equívocos no preenchimento da Tabela 07 da SETEC”. Não obstante a higidez e confiabilidade do Laudo 109/2013, produzido pelo Setor Técnico-Científicio da Polícia Federal do Espírito Santo (SETEC /SR/DPF/ES) e que dá suporte à petição inicial, é certo que a existência de informações imprecisas em relação aos valores apurados no item “aumento indevido de quantitativos de serviços de escavação, carga e transporte de materiais” interfere na coesão do acervo probatório, desautorizando a condenação dos réus especificamente quanto a tal imputação. 

16. Adiante, afirmou o MPF que, em relação ao pagamento em duplicidade dos serviços de escavação, carga e transporte de materiais referente ao corte 83, a sentença teria incorrido em erro ao condenar unicamente os gestores da empreiteira A.R.G. LTDA, deixando acolher o pleito condenatório em relação aos servidores do DER/ES e DNER/ES, a despeito de a prova testemunhal dos autos evidenciar que “houve grave dolo no que tange à falta de fiscalização contratual, o que não pode ser desconsiderado”.  Todavia, como bem exposto na sentença, a prova testemunhal evidenciou que a falta de fiscalização contratual deveu-se à sobrecarga de trabalho dos engenheiros do DNER (atual DNIT), o que os obrigava a supervisionar um volume de contratos superior a sua capacidade de absorção, não se vislumbrando, pois, o dolo de causar lesão ao erário. Nos termos do decisum recorrido, “houve no mínimo, grave negligência por parte do Órgão em relação ao convênio, já que comprovadamente os agentes não tinham, a intenção de lesar o erário, já que evidentemente restou comprovado a ausência de delegação direta de poderes para a fiscalização contratual, gerando sobrecarga de trabalho, o que obrigava os engenheiros do extinto DNER (atual DNIT) a supervisionarem um volume de contratos superior à capacidade de absorção dos servidores”, tendo o juízo destacado, com acerto, que “ainda se fosse o caso de negligência por partes dos citados réus, a atualização que trouxe a Lei nº 14.230/2021 não mais admite a incidência do elemento subjetivo culpa quanto aos atos de improbidade administrativa”. É de se frisar, neste aspecto, que o entendimento do magistrado encontra-se em harmonia com o decidido pelo STF no ARE 843989 (Tema 1199), inviabilizando a condenação dos réus por ato ímprobo culposo no episódio em tela. 

17. Assim, excetuando a multa civil imputada aos réus  A.R.G. S.A., A. G., A. G. F. e R. G. G., a sentença merece ser mantida, por seus próprios fundamentos.

18. Incabível a majoração de verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC, quando ausente a sua fixação, desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

19. Apelação acostada ao evento 497/1º grau parcialmente provida, apenas para excluir a multa civil de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis mil e quarenta reais). Desprovidos os demais recursos, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença recorrida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação de A.R.G. S.A., A. G., A. G. FILHO e R. G. G. (evento 497/1º grau), apenas para excluir a multa civil de R$ 6.956,40 (seis mil, novecentos e cinquenta e seis mil e quarenta reais), e de negar provimento aos demais recursos, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença recorrida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001915395v12 e do código CRC ff838cac.

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Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 23/8/2024, às 17:7:41

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 21/08/2024

Apelação Cível Nº 0000159-14.2013.4.02.5005/ES

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PROCURADOR(A): ANDREA HENRIQUES SZILARD

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: JOAO GABRIEL MAFFEI BALTHAR por A.R.G. S.A.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: THIAGO FERREIRA SIQUEIRA por A. R. L. F.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

SUSPEITO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária