Agravo de Instrumento Nº 5007645-56.2024.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por J. A. B. em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 5002253-58.2024.4.02.5005, que, consignando que “o entendimento dos tribunais se firmou no sentido de que a ‘nota de corte’, estabelecida pela portaria, é exigência válida, que, em tese, não extrapola o poder regulamentar”, bem como que “a portaria ora combatida em tese não desborda do poder regulamentador, legalmente autorizado”, destacando ser “defeso ao Judiciário imiscuir-se nos atos levados a efeito no âmbito interno da Administração, quando inseridos no campo que lhe confere o ordenamento jurídico”, aduzindo que “a celebração do Contrato do FIES somente pode ocorrer se o estudante houver obtido, no ENEM, na pontuação utilizada para admissão no financiamento, nota igual ou superior àquela obtida pelo último estudante selecionado para as vagas do FIES na instituição de ensino superior que deseja cursar; do contrário, haverá ofensa ao princípio da isonomia em relação aos interessados que concorreram para as vagas destinadas ao FIES e não obtiveram nota de aprovação nas vagas destinadas para o curso de Medicina”, para indeferir a tutela de urgência postulada (Ev.3/JFES, original grifado).
Em suas razões recursais, narrou que “ingressou com ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência, a fim de que lhe fosse garantido o acesso ao FIES, que almeja ter concedido, de forma definitiva, para custear seu curso de medicina na faculdade MULTVIX”, e prosseguiu afirmando que “encontra-se cursando o 1º período do curso de Medicina na faculdade MULTVIX – Faculdade Brasileira de Cachoeiro, em Cachoeiro de Itapemirim/ES, possuindo uma vida acadêmica exemplar (...) em que pese todo o empenho para cursar medicina, a Agravante e sua família não possuem boas condições financeiras, e se encontra impossibilitada de prosseguir no curso, tendo em vista o alto valor da mensalidade, no montante de R$8.224,00 (...) o grupo familiar vem sofrendo demasiado prejuízo financeiro, não tendo condições de arcar com as mensalidades do curso e com as despesas de subsistência, necessitando do Financiamento Estudantil (FIES) para que a Autora possa prosseguir em sua vida acadêmica, sob o risco de abandonar a tão sonhada graduação em medicina” (Evento 1, original grifado).
Sustentou que “a Lei nº 10.260/2001, que rege o FIES, não estabelece pré-requisitos como nota de corte, nota mínima ou mesmo a realização do ENEM (...) prevê apenas questões sobre juros, prazos, garantias, carência e responsabilidade solidária”, bem como que “a exigência de nota de corte está na portaria nº. 38, de 22 de janeiro de 2021, que se caracteriza como uma verdadeira afronta à Lei n. 10.260/2001 e ao princípio do não retrocesso social, visto que limita o acesso do estudante ao FIES baseado por classificação aritmética de sua nota obtida no ENEM”, ressaltando que “só conseguirá acesso ao FIES o estudante mais bem colocado nas notas do ENEM, ocorrendo uma verdadeira disputa de quem é o melhor, totalmente na contramão da garantia constitucional da educação para todos e a finalidade do FIES (combate à desigualdade e acesso à educação)”, concluindo que “não é plausível restringir, por meio de uma portaria, o direito garantido pelo legislador, criando uma situação que foi a razão pela qual surgiu o fies” (Evento 1, original grifado).
Argumentou que “além da Constituição Federal contemplar em seu art. 5º o direito à educação como um direito fundamental, o art. 206 da Carta Magna também orienta o Estado que deverá haver estímulos para permanência do estudante na escola, além da igualdade de condição para o seu acesso”, aduzindo que “a proposta da política pública inclusiva do FIES é justamente permitir que os alunos despidos de condições de custear a universidade particular, possam cursá-la”, e prosseguiu afirmando que “realizou o Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM 2023, com média de 664 (muito superior a 450 pontos); logo, verifica-se que está apta para o FIES, tendo cumprido todos os requisitos previstos em lei”, ressaltando que “a portaria nº. 38 de 22 de janeiro de 2021 ofende os princípios administrativos da razoabilidade, continuidade e da eficiência (...) as portarias trazem em seu bojo restrições ao financiamento estudantil que não estão previstas na Lei 10.260/2001, impossibilitando ou discriminando os estudantes”, bem como que “pela leitura dos dispositivos legais da Lei 10.260/2001, verifica-se que não há, dentre as condições legalmente estabelecidas, a exigência de que o aluno tenha sido submetido ao Exame Nacional de Ensino Médio – ENEM, tampouco que tenha obtido média mínima exigida; em que pese contenha na norma que rege o FIES o termo ‘outros requisitos’, estes não podem exceder os limites estabelecidos pela própria lei de criação do FIES, vez que violam o princípio da legalidade”, concluindo que “resta evidente a ilegalidade e inconstitucionalidade das Portarias Normativas do MEC nº 38/2021 e 535/2020, visto que afronta o princípio da legalidade e o princípio do não retrocesso social, inibindo as expectativas de futuro retorno intelectual à nação por meio da educação”, enfatizando que “para a Administração Pública, para a faculdade e para a instituição financeira, não haverá qualquer tipo de prejuízo financeiro, risco ou dano, muito pelo contrário, visto que o que se pede é a celebração de um contrato mediante o qual as partes receberão as suas contraprestações” (Evento 1, original grifado), razão pela qual requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso.
Decisão indeferindo o pedido de concessão da tutela de urgência e determinando a intimação da parte agravada para contrarrazões, bem como a oitiva do MPF (Evento 5), tendo sido apresentadas contrarrazões pela CEF (Evento 13), pelo FNDE (Evento 14) e pela União (Evento 16).
O Ministério Público Federal deixou de opinar por não vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção no feito (Evento 19).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A decisão recorrida, proferida pelo MM. Juiz Federal Titular da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, Dr. Raphael Nazareth Barbosa, restou fundamentada na forma parcialmente transcrita a seguir, verbis:
“(...) Expostas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
A meu ver, não estão presentes os requisitos autorizadores da medida liminar.
No que toca à probabilidade do direito, esse pressuposto não foi devidamente comprovado.
É que o entendimento dos tribunais se firmou no sentido de que a "nota de corte", estabelecida pela portaria, é exigência válida, que, em tese, não extrapola o poder regulamentar.
A regra da nota de corte não é nova, tratando-se de critério notoriamente conhecido desde 2014, e a sua legalidade já foi confirmada pelo STF na ADPF nº 341. Confira-se a ementa do julgado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. ADPF. NOVAS REGRAS REFERENTES AO FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR - FIES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. LIMINAR REFERENDADA. 1. O art. 3º da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 alterou a redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, passando a exigir média superior a 450 pontos e nota superior a zero nas redações do ENEM, como condição para a obtenção de financiamento de curso superior junto ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior - FIES. 2. O art. 12 da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 previu que as novas exigências entrariam em vigor apenas em 30.03.2015, muito embora as inscrições para o FIES tenham se iniciado em 23.02.2015, conforme Portaria Normativa nº 2/2015. Previu-se, portanto, uma norma de transição entre o antigo e o novo regime jurídico aplicável ao FIES, possibilitando-se que, durante o prazo da vacatio legis, os estudantes se inscrevessem no sistema com base nas normas antigas. 3. Plausibilidade jurídica da alegação de violação à segurança jurídica configurada pela possibilidade de ter ocorrido aplicação retroativa da norma nova, no que respeita aos estudantes que: (I) já dispunham de contratos celebrados com o FIES e pretendiam renová-los; (II) requereram e não obtiveram sua inscrição no FIES, durante o prazo da vacatio legis, com base nas regras antigas. Perigo na demora configurado, tendo em vista o transcurso do prazo para renovação dos contratos, bem como em razão do avanço do semestre letivo. 4. Cautelar referendada para determinar a não aplicação da exigência de desempenho mínimo no ENEM em caso de: (I) renovações de contratos de financiamento; (II) novas inscrições requeridas até 29.03.2015. 5. Indeferimento da cautelar no que respeita aos demais estudantes que requereram seu ingresso no FIES em 2015, após 29.03.2015, aos quais devem ser aplicadas as novas normas . (destacou-se)
Como visto, a portaria ora combatida em tese não desborda do poder regulamentador, legalmente autorizado.
Ademais, é defeso ao Judiciário imiscuir-se nos atos levados a efeito no âmbito interno da Administração, quando inseridos no campo que lhe confere o ordenamento jurídico. Cabe ao Juízo unicamente examiná-los sob o aspecto da legalidade, isto é, se foram praticados conforme ou contrariamente à lei.
Ademais, a celebração do Contrato do FIES somente pode ocorrer se o estudante houver obtido, no ENEM, na pontuação utilizada para admissão no financiamento, nota igual ou superior àquela obtida pelo último estudante selecionado para as vagas do FIES na instituição de ensino superior que deseja cursar. Do contrário, haverá ofensa ao princípio da isonomia em relação aos interessados que concorreram para as vagas destinadas ao FIES e não obtiveram nota de aprovação nas vagas destinadas para o curso de Medicina.
Nesse sentido, cito o seguinte julgado do TRF1: (...)
Como visto, é plenamente aplicável a alteração indicada ao caso da parte autora, inclusive aquela promovida pela Portaria Normativa MEC e pelos demais atos normativos correlatos. Essa regulamentação é cogente e se aplica indistintamente a todos os beneficiários do FIES, de sorte que, caso seja atendido o pleito da demandante de afastamento da norma, serviam violados os princípios da legalidade e da isonomia. Reproduzo decisão do TRF1 sobre o assunto: (...)
Nesse prisma, a princípio inexiste comprovação de qualquer forma de violação às normas regentes do financiamento ao estudante do ensino superior instituído pela Lei 10.260/01 (FIES), a autorizar o deferimento da medida de urgência pleiteada.
Diante do expostos:
1 - INDEFIRO a tutela de urgência; (...)” (Evento 3/JFES, original grifado)
Por ocasião da apreciação e indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, restou observado por esta Relatoria que, verbis:
Em que pesem as irresignadas alegações da parte agravante, não vislumbro, numa análise perfunctória, própria do atual momento processual, elementos que evidenciem a presença dos requisitos necessários ao deferimento da medida postulada, mormente considerando que, contrariamente ao que pretende fazer crer a Agravante, o direito à educação previsto na Constituição não autoriza à concessão indiscriminada e irrestrita de financiamentos estudantis.
Observe-se que a própria legislação que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior (Lei 10.260/2001), em seu art. 3º, §1º, III, determinou que cabe ao MEC editar regulamento sobre “as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas”, pontuando ainda a existência de limitação orçamentária para esse fim, não se identificando, por ora, qualquer ilegalidade na edição das Portarias do MEC referidas na inicial, inexistindo, com efeito, elementos capazes de elidir a presunção de legitimidade que recai sobre os atos administrativos, não se demonstrando o atendimento aos pressupostos para o deferimento da tutela de urgência pretendida.
Ademais, diferentemente do alegado pela recorrente, a legislação não prevê que todos os aprovados para cursar o Ensino Superior terão automaticamente direito ao FIES, estabelecendo, ao contrário, que serão realizados processos seletivos conduzidos pelo Ministério da Educação para acesso aos recursos destinados ao financiamento estudantil, mormente considerando que os recursos governamentais destinados ao FIES também são limitados, ainda que se trate de empréstimo, não sendo possível conferir financiamento público a todos os estudantes que preenchem apenas os requisitos gerais da Lei nº 10.260/01, sendo necessária a adoção de critérios objetivos para a seleção dos candidatos, na forma da delegação conferida pela legislação ao MEC, órgão notoriamente capacitado para tal desiderato.
Nesse passo, não há como dissentir do Magistrado de Primeiro Grau quando enfatiza, reportando-se à Portaria do MEC que a “regulamentação é cogente e se aplica indistintamente a todos os beneficiários do FIES, de sorte que, caso seja atendido o pleito da demandante de afastamento da norma, serviam violados os princípios da legalidade e da isonomia”, para concluir que “inexiste comprovação de qualquer forma de violação às normas regentes do financiamento ao estudante do ensino superior instituído pela Lei 10.260/01 (FIES), a autorizar o deferimento da medida de urgência pleiteada”
Outrossim, conforme entendimento adotado por esta Corte, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal seria justificável sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções.
Some-se a isso que, considera-se que “o Juízo onde tramita o feito, por acompanhá-lo com mais proximidade, detém maiores subsídios para a concessão ou não de medidas liminares ou antecipatórias de tutela. Ao Tribunal ad quem somente cabe substituir a decisão inserida na esfera de competência do Juiz que dirige o processo, quando ficar patenteada flagrante ilegalidade ou situação outra com premente necessidade de intervenção” (TRF-2ª Região, Agravo de Instrumento 70807, Processo 200002010730262/RJ, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. Sérgio Feltrin Correa, DJU data: 17/01/2002).
Nessas circunstâncias, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Nesse passo, não sendo trazidos aos autos quaisquer outros fundamentos que pudessem abalar o entendimento que motivou a decisão anteriormente proferida, que já se aprofundou no exame do mérito, reconhecendo que o direito à educação previsto na Constituição não autoriza a concessão indiscriminada e irrestrita de financiamentos estudantis, mormente considerando a necessidade de observância aos limites orçamentários destinados ao programa de fomento da educação, cuja eleição de prioridades e requisitos ficam a cargo do MEC, sem deslembrar que as normas previamente estipuladas para o preenchimento das vagas destinadas ao programa de financiamento estudantil se aplicam a todos os candidatos às vagas do FIES, de sorte que o acolhimento do pedido da recorrente implicaria ofensa ao princípio da isonomia, cumpre apenas mantê-lo, sem a necessidade de novas considerações, permanecendo hígidos os fundamentos que ensejaram o indeferimento da tutela de urgência postulada, razão pela qual não merece ser provido o recurso.
Ademais, na esteira do anteriormente ressaltado, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal seria justificável sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções.
A respeito do tema, vale conferir os precedentes desta Corte: AG nº0011949-67.2016.4.02.0000, Desembargadora Federal Vera lúcia lima, Oitava Turma Especializada, E-DJF2R de 22.02.2017, AG nº 0012537-74.2016.4.02.0000, Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R 23.03.2017, AG nº 2013.02.01.005859-1, Desembargadora Federal Maria Helena Cisne, Oitava Turma Especializada, E-DJF2R de 09.01.2014; AG nº 2013.02.01.012160-4, Desembargador Federal José Antonio Lisboa Neiva, Sétima Turma Especializada, E-DJF2R de 07.01.2014; AG nº 2013.02.01.011720-0, Desembargadora Federal Nizete Lobato Carmo, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R de 12.12.2013; AG nº 2013.02.01.012441-1, Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Quarta Turma Especializada, E-DJF2R de 05.12.2013; AG nº 2013.02.01.013850-1, Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Quinta Turma Especializada, E-DJF2R de 03.12.2013; AG nº 2011.02.01.006860-5, Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R de 11.06.2012; AG nº 2010.02.01.006628-8, Desembargador Federal Guilherme Couto, Sexta Turma Especializada, E-DJF2R de 23.07.2010.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento interposto pela Autora.
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