Apelação/Remessa Necessária Nº 5068035-49.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança para (i) declarar o direito da parte autora de recolher os tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sem incluir na base de cálculo desses tributos as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, recebidas pela empresa autora de seus clientes, as quais devem ser repassadas integralmente aos seus empregados, nos termos do §3º do art. 457 da CLT; (ii) condenar, ainda, a União a restituir à autora, ou a efetuar a compensação, por opção do contribuinte, dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN) (Evento 40, dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) as gorjetas, tanto as cobradas pelo estabelecimento na nota de serviço, como as oferecidas espontaneamente pelos clientes, são verbas em pecúnia pagas de forma separada ao empregado por conta do serviço prestado e, por esse motivo, não constituem receita do empregador, não podendo ser consideradas na apuração do seu resultado; (ii) os valores das gorjetas não integram o patrimônio do empregador, ainda que, temporariamente, transitem em sua contabilidade, devendo, portanto, ser excluído das base de cálculo tributária do IRPJ, PIS/COFINS e CSLL.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que deve ser afastada a possibilidade da parte autora de obter (i) a restituição administrativa de quaisquer indébitos tributários, bem como (ii) a restituição judicial de indébitos tributários anteriores à impetração do presente mandamus (Evento 51, dos autos originários).
4. Sem contrarrazões pela impetrante (Evento 54, dos autos originários).
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo desprovimento do recurso (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação, que merecem ser parcialmente providas.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelação em face da r. sentença que concedeu a segurança para (i) declarar o direito da parte autora de recolher os tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sem incluir na base de cálculo desses tributos as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, recebidas pela empresa autora de seus clientes, as quais devem ser repassadas integralmente aos seus empregados, nos termos do §3º do art. 457 da CLT; (ii) condenar, ainda, a União a restituir à autora, ou a efetuar a compensação, por opção do contribuinte, dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN).
3. Da não incidência do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre verbas recebidas, pelo empregado, a título de gorjeta.
A controvérsia versada nestes autos é relativa à possibilidade de incidência do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre verbas recebidas, pelo empregado, a título de gorjeta.
Tem-se que as gorjetas ostentam natureza salarial, e, por este motivo, constituem a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, sendo indiferente o fato de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de serviço.
Sobre a matéria, aliás, dispõe o artigo 457 da CLT:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Nesse sentido, a redação do art. 457 da CLT permite concluir que as gorjetas possuem como finalidade precípua o reforço do salário dos empregados, já que ostentam natureza jurídica de verba salarial, sendo irrelevante o fato de serem pagas compulsoriamente ou inserida na nota de serviço.
Logo, gorjetas não são receitas do empregador e sim do empregado. Sob esse viés, o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais como PIS, COFINS, IRPJ e CSLL.
Ora, tais tributos federais só podem ser cobrados sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, ou seja, a hipótese de incidência recai sobre o resultado econômico da atividade empresarial ou sobre o total das receitas auferidas, e não sobre a verba salarial. Sendo a gorjeta repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro, e consequentemente, não pode ser incluída na base de cálculo das exações em comento.
Dito de outro modo, se o estabelecimento receber os valores de gorjeta e deles se apropriar, não realizando o repasse aos seus empregados, estes poderão, então, ser incluídos na base de cálculo dos mencionados tributos, porquanto se caracterizarão como receita do estabelecimento, que figura como destinatário final.
Nesse sentido, vem se posicionando o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO
1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019.
2. Agravo interno não provido.
( AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022) - sem grifos no original.
No mesmo sentido, a E. Segunda Seção deste Tribunal Regional da 2ª Região, quando o julgamento dos Embargos Infringentes opostos na AC nº 0004985-32.2012.4.02.5001 assim decidiu, in verbis:
TRIBUTÁRIO. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO. DESNECESSIDADE. GORJETA. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. RECEITA BRUTA, FATURAMENTO OU RENDA DO ESTABELECIMENTO. DIFERENCIAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. ICMS. CONVÊNIO. CONFAZ. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
1. Não se conhece do pedido de instauração do procedimento de uniformização de jurisprudência, uma vez que, submetida a questão à 2ª Seção Especializada, responsável pela matéria tributária neste Tribunal, mediante a interposição dos embargos infringentes, ora em análise, revela-se desnecessária nova submissão do tema ao mesmo órgão julgador, através de instrumento diverso, razão pela qual deve ser o mesmo inadmitido.
2. A gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT.
3. A natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento.
4. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança de IRPJ, CSLL, PIS E COFINS, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. (destaquei).
5. Em razão do Convênio ICMS nº 70 de 22 de junho de 2012, celebrado com o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, o Estado do Espírito Santo foi autorizado, a partir de 16/07/2012, a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.
6. Embargos infringentes conhecidos e providos.
(TRF 2ª REGIÃO. Processo nº 0004985-32.2012.4.02.5001 (2012.50.01.004985-8). Segunda Seção. Decisao de 17/06/2015 in DJ 26/06/2015. Relatora Desembargadora Federal Claudia Neiva) - Grifo nosso.
4. Nesse contexto, a r. sentença está em consonância com a orientação firmada pela Corte Superior e de acordo com a legislação trabalhista e tributária, já que as gorjetas, por sua natureza jurídica de verba salarial, representam mero ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado e, por este motivo, não implicam incremento no patrimônio da empresa.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, conforme determinado na r. sentença, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
Para fins de restituição de valores em Mandado de Segurança, a sentença concessiva não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito (anterior à data da impetração). Já com relação ao período posterior à data da impetração, o C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Diante disso, a r. sentença merece reforma somente para esclarecer a impossibilidade de restituição administrativa e a impossibilidade de restituição judicial de indébitos tributários anteriores à impetração do presente mandamus.
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
Assim, não merece reparo a r. sentença nesse ponto.
8. Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece reforma somente para declarar a impossibilidade de restituição administrativa e a impossibilidade de restituição judicial de indébitos tributários anteriores à impetração do presente mandamus.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação, para reformar em parte a sentença, a fim de declarar a impossibilidade de restituição administrativa e a impossibilidade de restituição judicial de indébitos tributários anteriores à impetração do presente mandamus.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001958877v8 e do código CRC 21cfe91f.
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