Apelação Cível Nº 5047496-38.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por A. P. M. (172.1) contra sentença (162.1) que julgou improcedente o pedido que objetivava condenar a UFRJ a nomeá-la para o cargo de Tecnólogo, no âmbito do Edital nº 861/2017 do concurso público, na vaga de cotas raciais, com apoio na Lei nº 12.990/2014 ou assegurar a sua nomeação na próxima convocação a ser realizada à vaga de cotista.

A apelante narra que foi aprovada e classificada em 8º lugar, em vaga de ampla concorrência, para o cargo de Tecnólogo, Especialidade em Citometria de Fluxo (Anexo I do Edital nº 861 de 22/12/2017). Salienta que o instrumento convocatório previa apenas uma vaga para esse cargo e que não havia previsão de reserva de vagas para candidatos cotistas.

Afirma que o item 5.1 do Edital nº 861 UFRJ/2017 previa que “em função da quantidade de vagas existentes para cada Opção de Vaga, não se aplica a este Edital o disposto no Artigo 1º, caput, da Lei Federal no 12.990, de 09 de junho de 2014”, mas foram realizadas nomeações posteriores que excederam o patamar mínimo de três vagas. Acrescenta que surgiram outras vagas durante a validade do certame e foram feitas novas nomeações de candidatos aprovados nas vagas de ampla concorrência.

Defende que ainda que seja válida a disposição do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, de determinar a incidência da reserva de vagas nos concursos públicos com previsão igual ou superior de três vagas, a Administração Pública não fica isenta de, ao realizar posteriores nomeações que excedam ao número inicial de vagas prevista no edital, respeitar a alternância e proporcionalidade previstas no art. 4º da mesma Lei nº 12.990/2014, inclusive nos concursos em que, originariamente, não havia previsão de três ou mais vagas.

Segundo a apelante, o terceiro candidato nomeado já deveria ter sido proveniente da reserva de vaga para negros – ou seja, a apelante, candidata negra, conforme já demonstrado, deveria ter sido nomeada.

Alega, ainda, que ao convocar mais de três candidatos à vaga de ampla concorrência, a URFJ preteriu-a de forma arbitrária e imotivada, surgindo, a partir da convocação do terceiro candidato, o seu direito subjetivo à nomeação ao cargo.

Entende que não caberia discutir se, além da apelante, existem outros candidatos beneficiários do sistema de cotas, porquanto eventuais detentores do mesmo direito deverão buscar as medidas judiciais cabíveis à defesa de seus interesses.

Requer a reforma da sentença para que a autarquia ré proceda à nomeação da apelante para vaga em disputa, submetendo-a à Comissão de Heteroidentificação criada através da Portaria nº 1142 de 2017, a fim de corroborar com sua condição de candidata negra preceituada na Lei nº 12.990/2014. Subsidiariamente, pede que a UFRJ seja condenada a assegurar a sua nomeação na próxima convocação a ser realizada à vaga de cotista.

A UFRJ apresenta sua manifestação contrária ao recurso, defendendo a rejeição da apelação (182.1).

A litisconsorte passiva necessária, a concorrente G. D. G. R., apresenta suas contrarrazões ao recurso, ressaltando que não houve nenhuma irregularidade no trâmite do certame realizado (184.1).

O Ministério Público Federal deixa de apresentar parecer (187.1).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001998303v8 e do código CRC b35c41f6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 13/8/2024, às 19:49:15

Apelação Cível Nº 5047496-38.2018.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço do recurso contra a sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava condenar a UFRJ a nomear a autora para o cargo de Tecnólogo, no âmbito do Edital nº 861/2017 do concurso público, na vaga de cotas raciais, com apoio na Lei nº 12.990/14, ou assegurar a nomeação da apelante na próxima convocação a ser realizada à vaga de cotista.

No caso concreto, o Edital da Universidade previu apenas uma única vaga para o cargo de Tecnólogo, Especialidade em Citometria de Fluxo, justificando, assim a ausência de reserva vaga para candidato cotista/negro, nos termos da Lei nº 12.990/2014. Posteriormente, foram convocados mais dois candidatos, tendo alcançado o limite legal para a aplicação da Lei de Cotas.

A questão da obrigatoriedade de a UFRJ respeitar a proporção de reserva de ao menos 20% das vagas para os candidatos negros foi apreciada no recurso de apelação (evento 75) que anulou a sentença anterior e determinou o chamamento das litisconsortes passivas necessárias. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO. ARTIGO 1º, §1º E 2º, DA LEI Nº 12.990/14. OBRIGATORIEDADE DA RESERVA DE VAGA SEMPRE QUE O NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO CONCURSO PÚBLICO FOR IGUAL OU SUPERIOR A 3 (TRÊS), INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO NO EDITAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 

1. A Lei nº 12.990/14 dispõe que "§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três)" e que "§ 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos)".

2.  In casu, foi previsto no Edital o preenchimento de 01 (uma) vaga para o cargo de Tecnólogo, Especialidade em Citometria de fluxo, o que levaria a crer inicialmente pela desnecessidade da aplicação da Lei nº 12.990/14. Ocorre que, posteriormente, houve a convocação de mais 3 (três) candidatos, somando 04 (quatro) candidatos ao total. Nesse contexto, passou-se a ter plena incidência a regra do art. 1°, § 1° ("A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três)") e do art. 1°, § 2° ("Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos ..."), todos da Lei n° 12.990/2014. 

3. A UFRJ se manifestou no sentido de que "Nem todos os cargos possuem vaga reservada para cota negro, pois o número ofertado em Edital não atinge a porcentagem requerida por Lei". O art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.990/14, dispõe que "A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três)" o que poderia levar à conclusão de que, nos concursos em que não há previsão mínima de 03 (três) vagas, não seria possível a incidência do sistema de cotas.  Essa interpretação, todavia, não atende ao escopo da norma. Como bem mencionado pelo magistrado de primeiro grau em decisão liminar, a legislação visa, efetivamente, à inclusão de negros e pardos no âmbito da Administração Pública Federal, de modo que não há, apenas, a reserva das vagas constantes do edital, mas, sobretudo, de todas as demais vagas que surgirem no prazo de validade dos concursos federais, sob pena de deturpação da própria essência da política de ações afirmativas instituída.  Caso assim não o fosse, bastaria que a Administração Pública lançasse, sempre, edital com número de vagas inferior a 03 (três) para que, mesmo que nomeados 100 (cem) candidatos, não houvesse o respeito à política de ações afirmativas instituída pela Lei nº 12.990/14, o que certamente não foi o objetivo do legislador. Precedente.

4. Pleiteando a demandante a posse em cargo cuja vaga foi ocupada por terceiro, este deve obrigatoriamente figurar no polo passivo da ação, por se tratar de litisconsórcio passivo necessário, uma vez que a procedência do pedido repercute diretamente na esfera jurídica do atual ocupante da vaga. Precedentes.

5. Apelação conhecida e parcialmente provida.

As concorrentes chamadas informam que foram classificadas em 4º e 5º lugar, sendo nomeadas dentro das três vagas abertas em razão da desistência de dois candidatos mais bem colocados (eventos 92 e 130).

Sob tal perspectiva, a nomeação posterior alcançou o patamar de três vagas surgidas na validade do certame e em decorrência de necessidade administrativa. A circunstância obriga a UFRJ a respeitar a proporção de reserva de ao menos 20% das vagas para os candidatos negros (art. 4º).

A corroborar tal entendimento, o parecer emitido (evento 145) opinou pela aferição da heteroidentificação das rés (G. D. G. R. e Ana Sheila Cypriano Pinto Campos), bem como da autora (A. P. M.). Correta a observação do MPF. Caberia à UFRJ demonstrar que a terceira vaga foi preenchida regularmente, havendo manifesta ilegalidade na desobediência à Lei nº 12.990/2014, nos moldes acima delineados. Entretanto a recomendação não foi considerada pela sentença.

Por outro lado, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311, sob o regime de repercussão geral (Tema 784/STF), é no sentido de que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE nº 598.099); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula nº 15/STF); (c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE nº 837.311-RG).

Diante das peculiaridades do caso concreto, à míngua de maiores informações por parte da UFRJ e considerando que não se poderia exigir que a autora comprovasse que era ela a concorrente negra mais bem colocada, há de ser reconhecido o seu direito subjetivo à convocação para a próxima eventual vaga para o cargo em questão, que deve ser reservada para cotista.

A sentença deve ser reformada para reconhecer a procedência do pedido subsidiário, condenando a UFRJ ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados nos menores percentuais previstos, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 85, §§2º a 5º, do CPC.   

Isto posto,

Voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para determinar que a próxima eventual vaga para o cargo em questão deve ser reservada para cotistas e condenar a UFRJ ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados nos menores percentuais previstos, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 85, §§2º a 5º, do CPC.  

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001998304v4 e do código CRC 70bc54b3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 19/8/2024, às 16:20:36

Apelação Cível Nº 5047496-38.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. UFRJ. CONCURSO PÚBLICO. TECNÓLOGO. VAGA ÚNICA. LEI Nº 12.990/2014. AMPLIAÇÃO PARA 3 VAGAS. RESERVA. OBRIGATORIEDADE. PREVISÃO NO EDITAL. DESNECESSIDADE. DIREITO SUBJETIVO À PROXIMA CONVOCAÇÃO PARA VAGA RESERVADA. STF/RE 837.311. NECESSÁRIA SUBMISSÃO À COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

1. A apelante pretende a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava condenar a UFRJ a nomeá-la a autora para o cargo de Tecnólogo, no âmbito do Edital nº 861/2017 do concurso público, na vaga de cotas raciais, com apoio na Lei nº 12.990/2014 ou assegurar a sua nomeação na próxima convocação a ser realizada à vaga de cotista.

2. O Edital previu apenas uma única vaga para o cargo de Tecnólogo, Especialidade em Citometria de Fluxo, justificando, assim a ausência de reserva vaga para candidato cotista/negro, nos termos da Lei nº 12.990/2014. Posteriormente, foram convocados mais dois candidatos, tendo alcançado o limite legal para a aplicação da Lei de Cotas.

3. A questão da obrigatoriedade de a universidade respeitar a proporção de reserva de ao menos 20% das vagas para os candidatos negros foi apreciada no recurso de apelação, que anulou a sentença anterior e determinou o chamamento das litisconsortes passivas necessárias.

4. As concorrentes chamadas informam que foram classificadas em 4º e 5º lugar, sendo nomeadas dentro das três vagas abertas em razão da desistência de 2 candidatos mais bem colocados. A nomeação posterior alcançou o patamar de três vagas surgidas na validade do certame e em decorrência de necessidade administrativa.

5. A circunstância obriga a universidade a respeitar a proporção de reserva de ao menos 20% das vagas para os candidatos negros (art. 4º). Caberia à UFRJ demonstrar que a terceira vaga foi preenchida regularmente, havendo manifesta ilegalidade na desobediência à Lei nº 12.990/2014.

6. Diante das peculiaridades do caso concreto, à míngua de maiores informações por parte da universidade e considerando que não se poderia exigir que a autora comprovasse que era ela a concorrente negra mais bem colocada, há de ser reconhecido o seu direito subjetivo à convocação para a próxima eventual vaga para o cargo em questão, que deve ser reservada para cotista. Pedido subsidiário acolhido. Aplicação do Tema 784/STF (RE nº 837.311).

7. Sentença reformada. Honorários advocatícios fixados nos menores percentuais previstos, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 85, §§2º a 5º, do CPC.

8. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para determinar que a próxima eventual vaga para o cargo em questão deve ser reservada para cotistas e condenar a UFRJ ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados nos menores percentuais previstos, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 85, §§2º a 5º, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001998305v6 e do código CRC 5eb35591.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 19/8/2024, às 16:20:36

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/08/2024

Apelação Cível Nº 5047496-38.2018.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária