Apelação Cível Nº 5021695-90.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por A. P. E. D. F. de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos de ação ajuizada pela ora apelante em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH e de R. D. S., objetivando seja determinada a sua contratação para ocupar o cargo de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa, no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo – HUCAM-UFES, julgou improcedente o pedido, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil. (Evento 83 – APELAÇÃO1 e Evento 85 – APELAÇÃO1)
Entendeu o magistrado que “(...) além de não ter havido previsão de vagas para os candidatos autodeclarados negros, especificamente quanto ao referido cargo, bem como pelo fato de não ter havido o surgimento de uma nova vaga no decorrer do prazo de validade do concurso, a interpretação dada pela Autora, à Lei nº 12.990/2014, caso acolhida, levaria à adoção do entendimento de que não seria o surgimento de vaga que determinaria a ordem de convocação dos candidatos negros, mas o número de convocações realizadas.” (grifo no original) (Evento 77 – SENT1)
Condenou, ainda, a segunda apelante “(...) ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios às Rés, que fixo em R$ 3.000,00, pro rata, conforme o art. 85, § 8º, do NCPC, cuja cobrança ficará suspensa, por força do art. 98, § 3º, do NCPC.”
Argumenta o MINISTÉRIO PÚBLICO, em suas razões indexadas no Evento 83, que: (i) “(...) a movimentação da empregada Cibelle Barroso de Sousa Melo para a filial da Universidade do Ceará implicou na abertura de uma terceira vaga, o que, por via de consequência, gerou a preterição da autora, nos termos do artigo 1º, §1º, da Lei 12.990/14, e, em razão disso, o surgimento do direito subjetivo à nomeação, conforme vasta jurisprudência das Cortes Superiores”; (ii) “(...) “A Lei nº 12.990/14, estabelece a reserva de 20% (vinte por centro) das vagas oferecidas nos concursos públicos e que tal reserva se dá sempre que a oferta for igual ou superior a 3 (três). Isso implica que, para atender a regra do §2º do artigo 1º da referida lei, a terceira vaga sempre será do candidato cotista (depois a 8ª, 13ª, 18ª, e assim sucessivamente), já que o resultado da aplicação do percentual sobre número de vagas deverá ser sempre igual ou superior à fração 0,5”; (iii) “(...) o objetivo da política afirmativa é o de garantir o acesso às vagas ao público a que se direciona. A livre movimentação de servidores/empregados, tal qual se deu neste processo, há de ser analisada com extrema cautela. Primeiro, porque deve-se garantir a mesma proporção de cotas na unidade de destino do empregado movimentado no interesse da administração, principalmente porque se tratou de concurso nacional, com vagas regionalizadas. Em segundo lugar, porque a postura adotada pela EBSERH possibilita o ingresso indefinido de pessoas de ampla concorrência em seus quadros, sem a convocação de um único candidato negro, bastando que se faça os ajustes entre unidades, conforme o seu interesse, o que significaria burlar o sistema de cotas e, até mesmo possibilitaria a indicação de candidatos específicos em lista de cadastro de reserva em todo o país”; (iv) “(...) uma vez fixada a irregularidade da nomeação da ré R. D. S., resta evidenciado que houve preterição da candidata A. P. E. D. F., exsurgindo daí o direito subjetivo à nomeação da autora, desvio este que se espera ser corrigido por este”.
Nesse contexto, “(...) pugna pelo conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação, a fim de: i) Reformar integralmente a sentença de primeiro grau, reconhecendo a ilegalidade da nomeação de R. D. S., para o cargo de "Enfermeiro Auditoria e Pesquisa", com lotação no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes, da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, regido pelo Edital nº 03 - EBSERH - Área Assistencial, de 16 de dezembro de 2014 - Concurso Público 13/2014; ii) Determinar a imediata convocação de A. P. E. D. F. para o referido cargo, procedendo-se aos exames e demais procedimentos previstos no edital.”
Argumenta a segunda apelante, em suas razões indexadas no Evento 85, que: (i) “(...) A Apelante, em 2014, participou do certame nº13/2014 para a vaga de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa, que na época tinha duas vagas de ampla concorrência, sem a previsão expressa de vaga para cotistas, embora tenha trago em sua integralidade a previsão de que uma vez que aberta vagas, as mesmas seriam inicialmente destinadas a cotistas, em consonância com a previsão da Lei nº 12.990/2014, que prevê expressamente que “ a reserva de vagas será aplica sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).” Previsão esta que consta nos itens 5.1, 5.1.1 e 5.1.2 do referido edital”; (ii) “(...) segundo informações prestadas pela própria Apelada, uma das servidoras que ocupavam o cargo, foi transferida para outra localidade, o que ocasionou a abertura de uma nova vaga para Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa, vaga esta que obrigatoriamente deveria ter sido preenchida pelo candidato aprovado em primeiro lugar entre os cotistas, o que não ocorreu, como se comprova pelo e-mail enviado pela Apelada”; (iii) “Com a análise da devida documentação, do edital e do e-mail enviado pela Apelada, evidencia-se que na realidade o que ocorreu foi a abertura de nova vaga para Enfermeiro- Auditoria e Pesquisa, sendo está uma terceira vaga, que por força da previsão da lei nº 12.990/2014, art. 1º, §1º deveria ser destinada a cotista, neste caso a Apelante que ficou em primeiro lugar”; (iv) “Fato é que no caso apresentado, foram convocados 3 (três) candidatos para a vaga de Enfermeiro- Auditoria e Pesquisa, quando no edital de ampla concorrência foi oferecida somente duas vagas, e quando da abertura da nova vaga, foi novamente chamado candidato aprovado na ampla concorrência ao invés de candidato cotista deixando evidente a preterição da Apelante em favor da candidata nomeada”; (v) “Nesse sentido temos que se não acolhida a pretensão da Apelada, sob a justificativa que a terceira aprovada não foi chamada para preencher uma nova vaga, correspondente ao cargo oferecido no edital, estaríamos autorizando a Administração a burlar a legislação vigente, ao remanejar os funcionários ao seu bel prazer e nomeando aqueles que ao seu entendimento melhor lhes atendesse, desconsiderando completamente as normas prevista e as políticas publica implementadas, que objetivam manter um equilíbrio nas proporções de vagas destinadas a ampla concorrência e vagas para cotistas”.
Nesse contexto, requer: “(...) A total procedência do recurso a fim deque seja reformada a r. sentença apelada determinando a nomeação da Apelante para o cargo de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa, ofertado pela EBSERH, na medida da existência de cargo vacante, por todos os fatos e fundamentos supramencionados.”
Contrarrazões da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, no Evento 99 – CONTRAZ2.
O MINISTÉRIO PÚBLICO manifestou-se pelo provimento dos recursos. (Evento 4 – PARECER1)
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - Tanto o edital do concurso objeto destes autos, quanto a Lei 12.990-2014, preveem que a reserva de vagas aos negros será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três). Deve-se levar em consideração, portanto, as vagas ofertadas no concurso público e não no edital.
II - A transferência de funcionário não gera vacância de cargo, de forma que ao convocar o terceiro classificado no concurso, tal vaga somente pode recair sobre vaga nova.
III - Uma vez configurada a existência de uma terceira vaga, essa, na esteira do que determina a Lei nº 12.990-2014, deve ser preenchida por negros e pardos.
IV - Ostentando a segunda recorrente a primeira colocação nas vagas dirigidas as cotas raciais, faz jus, conforme alega, a respectiva contratação.
Conforme consta do relatório, cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por A. P. E. D. F. de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos de ação ajuizada pela ora apelante em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH e de R. D. S., objetivando seja determinada a sua contratação para ocupar o cargo de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa, no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo – HUCAM-UFES, julgou improcedente o pedido, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Compulsando os autos, verifica-se que a segunda apelante participou do concurso público nº 13-2014 da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, para o cargo de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa, no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes da Universidade Federal do Espírito Santo – HUCAM-UFES, ficando na 6ª posição na modalidade ampla concorrência, e na 1ª posição, dentre os cotistas negros.
Sustenta a candidata que foram ofertadas, incialmente, duas vagas para o referido cargo, ambas destinadas à modalidade ampla concorrência. Entretanto, possui ter o direito de ser nomeada, pois “i) surgiu nova vaga durante o prazo do edital; ii) deveria ser a próxima candidata a ser chamada na ordem de classificação; iii) ela foi preterida por um candidato da ampla concorrência. Desta forma, observa-se que a Reclamante possui claro direito à nomeação ao cargo de 'Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa'".
O juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido, exarando entendimento segundo o qual a segunda apelante “(...) 1) não fora aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; 2) não houve preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação, tampouco foi comprovada a existência de vaga disponível para a almejada contratação; e 3) a contratação da candidata, ora Ré, para ocupar a vaga já existente, outrora ocupada pela candidata aprovada em 1º lugar, por certo, não configura preterição.”
Como é cediço, “o edital é a lei do concurso público”. O mencionado aforismo consubstancia o princípio da vinculação ao edital, faceta dos princípios da legalidade e moralidade, que determina que todos os atos que regem o concurso público devem obediência ao edital, tanto no que diz respeito à convocação dos interessados em participar do certame, como também aos ditames que o regerão.
O edital é ato normativo editado pela Administração Pública no exercício de sua competência, somente podendo ser afastado se conflitar com regras e princípios superiores. Nesse sentido, cito:
EMENTA Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional do Ministério Público. Concurso público. Edital. Lei Complementar nº 72/08 do Estado do Ceará. Conselho Superior do Ministério Público do Estado e Colégio de Procuradores de Justiça do Estado do Ceará. Controle de legalidade. Exercício de autotutela pela Administração Pública como meio de solução de conflitos. Legitimidade. Divulgação da condição sub judice. Princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. Segurança concedida. 1. O edital é a lei do certame e vincula tanto a Administração Pública quanto os candidatos. 2. A interpretação de cláusula de edital não pode restringir direito previsto em lei. 3. A competência de órgãos internos do MPCE se restringe ao controle de legalidade de concurso público, ficando resguardada a competência da comissão do concurso, integrada por representante da OAB, para decidir quanto ao conteúdo da prova e ao mérito das questões. 4. A divulgação de resultado para fins de convocação para a fase subsequente do concurso deve diferenciar e classificar os candidatos apenas quanto ao desempenho no certame segundo os critérios de avaliação divulgados no edital, ressalvada a divulgação da condição sub judice no resultado final, quando encerrado o processo avaliativo. 5. Concessão da ordem.
(STF, Primeira Turma, MS 32176-DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14.04.2014) (grifo nosso)
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE AUDITOR DO TCU (MINISTROS-SUBSTITUTOS). SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL. DECISUM MONOCRÁTICO QUE EXTINGUIU O MANDAMUS ANTE A PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO SEM OPORTUNIZAR PRÉVIA OITIVA AO AGRAVANTE. ULTRAJE AO POSTULADO DO CONTRADITÓRIO (CRFB/88, ART. 5º, LV). SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE PROCESSUAL DO AGRAVANTE NO PROSSEGUIMENTO DO FEITO POR IMPORTAR ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. ANTIGUIDADE NO CONCURSO DE AUDITOR DO TCU COMO CRITÉRIO PARA A FRUIÇÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PRIMEIRO AGRAVO REGIMENTAL. DECISUM QUE NEGOU SEGUIMENTO ANTE A AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO VINDICADO. FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA NO FATO DE QUE O ATO APONTADO COMO COATOR (EDITAL Nº 11/2007), HOMOLOGANDO O REFERIDO CONCURSO, FOI PUBLICADO EM DATA ANTERIOR AO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO AGRAVANTE QUE IMPUGNAVA OS PONTOS ATRIBUÍDOS AO LITISCONSORTE. NECESSIDADE DE PRECISAR OS CONTORNOS DA CAUSA PETENDI. DESCONFORMIDADE DAS CERTIDÕES APRESENTADAS PELO LITISCONSORTE, PRIMEIRO COLOCADO NO CERTAME, COM AS EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS. ATRIBUIÇÃO INDEVIDA DE PONTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DA VALORAÇÃO ENGENDRADA PELA COMISSÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL, EM BASES EXCEPCIONAIS, SEMPRE QUE SE CONFIGURAR DESVIO DE FINALIDADE QUANDO DA ATRIBUIÇÃO DA PONTUAÇÃO OU EM CASOS DE MANIFESTA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE. TÍTULO: EFETIVO EXERCÍCIO DE MAGISTÉRIO SUPERIOR NAS ÁREAS DE DIREITO, ECONOMIA, CONTABILIDADE OU ADMINISTRAÇÃO. CERTIDÕES COMPROBATÓRIAS DO EXERCÍCIO DE MAGISTÉRIO SUPERIOR PELO LITISCONSORTE PERANTE A ACADEMIA NACIONAL DAS AGULHAS NEGRAS (AMAN) E A ESCOLA SUPERIOR DE APERFEIÇOAMENTO DE OFICIAIS (ESAO), NA QUALIDADE DE INSTRUTOR DE ADMINISTRAÇÃO MILITAR. TÍTULO: APROVAÇÃO EM TODAS AS ETAPAS DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGA EM CARGO PRIVATIVO NAS ÁREAS DE DIREITO, ECONOMIA, CONTABILIDADE OU ADMINISTRAÇÃO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AUDITOR DO TCDF. CERTIDÃO EXARADA PELA DIREÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E PELA SEÇÃO DE SELEÇÃO E TREINAMENTO DO TCDF. EDITAL QUE PREVÊ COMO REQUISITO PARA A INVESTIDURA DO CARGO O BACHARELADO EM DIREITO, ECONOMIA, CONTABILIDADE OU ADMINISTRAÇÃO. PRIMEIRO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O contraditório, na sua hodierna concepção, refere-se ao direito de participação e de influência nos rumos do processo (CABRAL, Antônio do Passo. II principio del contradditorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 2005; OLIVEIRA, Carlos Alberto. O juiz e o princípio do contraditório. Revista do advogado, nº 40, p. 35-38, jul. 1993), superando a visão que a restringia à trilateralidade de instância, concebendo o processo como actus minus trium personarum. 2. A ideia de contenção do arbítrio estatal, corolário do constitucionalismo, interdita comportamentos e decisões dos órgãos e agentes públicos lesivos ao patrimônio jurídico do cidadão. 3. A garantia do contraditório reclama que, uma vez verificada que uma dada ação estatal possa vulnerar objetivamente a esfera jurídica do cidadão, seja salvaguardada a prerrogativa de pronunciar-se previamente acerca de todas as questões fáticas e jurídicas debatidas no processo com vistas a subsidiar uma decisão amadurecida da controvérsia, inclusive acerca daquelas matérias que o magistrado pode ex officio conhecer (COMOGLIO, Paolo. La garantizia dell’ azione ed il processo civile. Padova: Cedam, 1970, p. 145-146). 4. O interesse processual do Agravante no prosseguimento do feito subsiste, não obstante a sua nomeação e posse no cargo de Auditor do TCU pelo Presidente da República, por importar ordem de classificação do certame. 5. In casu, a) O litisconsorte passivo pleiteou através da petição, datada de 12.05.2009, requerendo a extinção do feito, sem resolução de mérito, por perda superveniente do objeto (fls. 615/616), de vez que não mais subsistiria o interesse processual no prosseguimento do feito face à nomeação e posse do Agravante para cargo de Auditor do Tribunal de Contas da União pelo Presidente da República, em decorrência da criação de mais um cargo ao quadro de Auditores do TCU pela Lei nº 11.854/2008; b) O pedido do litisconsorte passivo foi acolhido, sem oportunizar o prévio pronunciamento do Agravante, extinguindo o feito, sem resolução de mérito, em manifesta contrariedade à garantia constitucional do contraditório; c) A ordem de antiguidade proveniente da aprovação do concurso público de Auditor do TCU é critério determinante para a fruição de diversos direitos e prerrogativas em sede constitucional, legal e regulamentar (e.g., nomeação de Ministros da Corte de Contas dentre integrantes dos quadros de Auditores, convocação de substitutos dos Ministros do TCU etc.) 6. A escorreita delimitação da controvérsia fática é condição indispensável no mandado de segurança, máxime porque permite ao órgão jurisdicional aferir se o direito vindicado pelo Impetrante poderá ser comprovado de plano, por meio de documentação inequívoca, i.e., se comporta análise quanto à sua liquidez e certeza. 7. Deveras, o caso sub examine revela que: a) o decisum monocrático amparou-se no fato de que o ato coator (Edital nº 11/2007) fora publicado antes do julgamento de seu segundo recurso administrativo, desta vez interposto perante o Presidente do certame. b) A premissa fática ensejou duas ilações, a saber: a primeira, no sentido de que o recurso administrativo interposto perante a autoridade competente foi devidamente apreciado, e nele não constava qualquer impugnação aos pontos atribuídos a André Luís de Carvalho, primeiro colocado; e, a segunda, afirmando que o recurso administrativo dirigido ao Presidente do Concurso, na qual se impugnava a pontuação da prova de títulos de seu concorrente, não constava no edital, de modo que, eventual apreciação, seria anti-isonômica em relação aos demais candidatos; c) A causa petendi deduzida pelo Impetrante versa a desconformidade das certidões acostadas pelo Impetrante para a comprovação dos títulos com as exigências objetivas constantes do Edital do certame. 8. A legalidade dos concursos públicos é plenamente cognoscível na via jurisdicional, sendo defeso, todavia, ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora, outrossim imiscuir-se nos critérios de correção de provas e atribuição de notas. 9. A causa mandamental não abarca a pretensão deduzida no writ ab origine, concernente ao reexame da adequação das certidões acostadas pelo litisconsorte, primeiro colocado no concurso, com os critérios fixados para a comprovação dos títulos exigidos pelo Edital do concurso de Auditor do TCU, esbarrando em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de liquidez e certeza do direito vindicado, máxime porque a mencionada pontuação decorreu de valoração engendrada pela comissão à luz de critérios estabelecidos no edital que rege o certame in foco, fato que, evidentemente, revela a ausência de ilegalidade e, a fortiori, afasta o controle judicial, interditando a apreciação do pedido de nulidade do Edital nº 11/2007 e a retirada dos pontos atribuídos aos títulos ao primeiro colocado. 10. A releitura da atávica dicotomia entre atos vinculados v. atos discricionários pela moderna dogmática do direito administrativo, autoriza o controle jurisdicional mais ou menos intenso nos atos praticados pelas comissões organizadoras de concurso público conforme o grau de vinculação do ato administrativo (edital) à juridicidade, notadamente quando se verificar desvio da finalidade na atribuição de pontuação aos títulos dos candidatos ou quando esta for manifestamente desproporcional à luz das exigências editalícias. 11. Na espécie, a) as certidões da Diretoria de Pessoal do Exército apresentadas pelo litisconsorte, de fls. 449/454, comprovaram o efetivo desempenho do magistério em instituição de ensino superior, especificamente na Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN), entre 09.01.1989 a 28.12.1991, e na Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (ESAO), no período de 23.01.1995 a 02.12.1997, na qualidade de instrutor de administração militar, i.e., na área de Administração; b) a certidão de fls. 467, exarada pela Direção de Recursos Humanos e pela Seção de Seleção e Treinamento do Tribunal de Contas do Distrital Federal, atesta categoricamente que o litisconsorte fora aprovado em todas as etapas do concurso público para o cargo de Auditor do Tribunal de Contas do Distrito Federal, obtendo a primeira colocação na classificação final. c) a certidão, a despeito de não mencionar expressamente os requisitos para a investidura no cargo e a escolaridade exigida, não infirma o fato inequívoco de que o litisconsorte juntou aos autos o edital do certame de Auditor do TCDF, em que se colhe como um dos requisitos indispensáveis à investidura no indigitado cargo, especificamente no item 2.4, b, que o aprovado seja portador de diploma de curso superior ou habilitação legal equivalente, devidamente registrado, nas áreas de Contabilidade, Direito, Economia ou Administração. d) Destarte, se o edital estabelece como um dos requisitos para a investidura do cargo a privatividade em qualquer das áreas de Direito, Contabilidade, Administração ou Economia, forçoso concluir que a atribuição da pontuação não se revela inidônea. 12. Provimento do segundo agravo regimental interposto contra decisum que extinguiu o mandamus ante a perda superveniente do objeto. Na sequência, nego provimento ao primeiro agravo interposto em face da decisão que negou seguimento ao writ por ausência de direito líquido e certo, nos termos da fundamentação supra e mantenho a extinção do writ por ausência de direito líquido e certo.
(STF, Tribunal Pleno, MS 26849 AgR-DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10.04.2014) (grifo nosso)
No caso que ora se examina, verifica-se que o Edital possui norma acerca da reserva de vagas aos candidatos negros:
(...)
5.1 Conforme previsto na Lei nº 12.990/2014, serão reservados 20% (vinte por cento) das vagas de cada emprego elencado no Anexo I deste Edital, durante validade do Concurso Público, aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos.
5.1.1 A reserva de vagas será aplicada quando o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).
5.1.2 Nos casos em que a aplicação do percentual resultar em número fracionado, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).
5.2 O candidato negro participará do Concurso Público em igualdade de condições com os demais candidatos no que se refere ao conteúdo das provas, à avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário e ao local de aplicação da prova objetiva e à nota mínima exigida para todos os demais candidatos.
5.3 Para concorrer às vagas reservadas o candidato deverá, no momento do preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição, se declarar preto ou pardo, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 5
.3.1 É de exclusiva responsabilidade do candidato a opção e o preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição para concorrer as vagas reservadas aos negros.
5.3.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido contratado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
5.4 O candidato que tiver sua solicitação de inscrição as vagas reservadas deferida, concorrerá às vagas da ampla concorrência e às vagas reservadas aos negros.
5.4.1 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas a pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição conforme o disposto no item 5 deste Edital.
5.4.2 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.
5.4.3 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado.
5.5 Não havendo candidatos aprovados para as vagas reservadas aos negros, estas serão preenchidas pelos candidatos da ampla concorrência, com estrita observância da ordem de classificação.
5.6 O deferimento das inscrições dos candidatos que se inscreverem as vagas reservadas aos negros estará disponível no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br a partir da data provável de 06/02/2015. O candidato que tiver a sua inscrição indeferida poderá impetrar recurso na forma do item 12 deste Edital.
5.7 Os candidatos inscritos como negros e aprovados nas etapas do Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, para Entrevista de confirmação da autodeclaração como negro, com a finalidade de atestar o enquadramento conforme previsto na Lei nº 12.990/2014.
5.7.1 O não comparecimento ou a reprovação na Entrevista de confirmação da autodeclaração como negro acarretará a perda do direito às vagas reservadas aos candidatos negros e eliminação do concurso, caso não tenha atingido os critérios classificatórios da ampla concorrência.
5.7.2 A avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa preta ou parda considerará os seguintes aspectos:
5.7.2.1 a) informação prestada no ato da inscrição quanto à condição de pessoa preta ou parda; b) autodeclaração assinada pelo(a) candidato(a) no momento da Entrevista de confirmação da autodeclaração como negro, ratificando sua condição de pessoa preta ou parda, indicada no ato da inscrição; c) fenótipo apresentado pelo(a) candidato(a) em foto(s) tirada(s) pela equipe do Instituto AOCP no momento da Entrevista de confirmação da autodeclaração como negro. 5.7.3 O(A) candidato(a) será considerado(a) não enquadrado(a) na condição de pessoa preta ou parda quando:
5.7.3.1 Não cumprir os requisitos indicados no subitem 5.7.2. 5.7.3.2 Negar-se a fornecer algum dos itens indicados no subitem 5.7.2, no momento solicitado pelo Instituto AOCP. 5.7.3.3 Houver unanimidade entre os integrantes da Comissão quanto ao não atendimento do quesito cor ou raça por parte do(a) candidato(a).
5.8 Quanto ao não enquadramento do candidato da reserva de vaga para negros, caberá pedido de recurso, conforme o disposto no item 12 deste Edital.
O edital está em consonância com a Lei nº 12.990-2014, que dispõe:
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União , na forma desta Lei.
§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).
§ 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).
§ 3º A reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.
Tanto o edital do concurso objeto destes autos, quanto a Lei 12.990-2014, preveem que a reserva de vagas aos negros será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três). Deve-se levar em consideração, portanto, ao contrário do decidido em primeiro grau, as vagas ofertadas no concurso público e não no edital. Interpretar de forma contrária seria tornar ineficaz a referida política de ação afirmativa, uma vez que caso o edital preveja somente uma ou duas vagas, todas as demais que surgissem no decorrer do período de validade do concurso somente seriam destinadas aos candidatos da ampla concorrência. Certamente, esse não foi o desiderato do legislador. Nesse sentido, cito:
Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
(STF, Tribunal Pleno, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17.08.2017) (grifo nosso)
Assim, com razão o “Parquet” ao sustentar que “A Lei nº 12.990/14, estabelece a reserva de 20% (vinte por centro) das vagas oferecidas nos concursos públicos e que tal reserva se dá sempre que a oferta for igual ou superior a 3 (três). Isso implica que, para atender a regra do §2º do artigo 1º da referida lei, a terceira vaga sempre será do candidato cotista (depois a 8ª, 13ª, 18ª, e assim sucessivamente), já que o resultado da aplicação do percentual sobre número de vagas deverá ser sempre igual ou superior à fração 0,5”.
É de se notar que a apelada afirma que não houve preterição da segunda apelante, esclarecendo que “(...) a candidata Cibelle Barroso de Sousa Melo (1ª colocada) foi movimentada para o Complexo Hospitalar da Universidade Federal do Ceará, o que acarretou a ociosidade da vaga de ampla concorrência de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa do HUCAM-UFES" (...). "Em decorrência da vacância da vaga de ampla concorrência e por estar preenchida apenas uma das duas vagas de ampla concorrência de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa do HUCAM-UFES, a EBSERH procedeu a convocação da candidata R. D. S., classificada na 3ª colocação da lista de ampla concorrência, para preencher a vaga ociosa de ampla concorrência deixada pela candidata Cibelle Barroso de Sousa Melo (1ª colocada). Portanto, não houve a criação de uma terceira vaga de Enfermeiro – Auditoria e Pesquisa para o HUCAM-UFES, mas o preenchimento da vaga ociosa de ampla concorrência por meio da convocação de candidato aprovado na lista de ampla concorrência, em estrita observância as normas editalícias.”
Ocorre, porém, que a transferência de funcionário não gera vacância de cargo, de forma que ao convocar o terceiro classificado no concurso, tal vaga somente pode recair sobre vaga nova. Nesse sentido, cito:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL JUDICIÁRIO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso concreto, o candidato classificado na 3a. colocação no cadastro de reserva, sustenta que após a nomeação dos dois primeiros colocados, operou-se a transferência de Servidor que ocupava o mesmo cargo na localidade para o qual foi aprovado, o que comprovaria o surgimento de vaga apta à sua nomeação.
2. Ocorre que a transferência de um Servidor dentro do órgão não demonstra a existência de cargo vago que permita a nomeação de outro Servidor, haja vista não se tratar de modalidade de vacância, configurando-se, inclusive, no caso concreto, um simples remanejamento do Servidor na mesma localidade.
3. Agravo Regimental desprovido.
(STJ, Primeira Turma, AgRg NO rms 38347-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18.05.2016) (grifo nosso)
Assim, uma vez configurada a existência de uma terceira vaga, essa, na esteira do que determina a Lei nº 12.990-2014, deve ser preenchida por negros e pardos. Ostentando a segunda recorrente a primeira colocação nas vagas dirigidas às cotas raciais, faz jus, conforme alega, a respectiva contratação.
Por todo o exposto, é o voto no sentido de DAR PROVIMENTO às apelações, nos termos da fundamentação supra, com a inversão do ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002010090v2 e do código CRC 4545e7b1.
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Data e Hora: 26/7/2024, às 20:58:32