Apelação/Remessa Necessária Nº 5071860-06.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo impetrante TELEXPERTS TELECOMUNICACOES LTDA, em face do acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação das partes, assim ementado ():
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AOS TERCEIROS. LIMITAÇÃO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS PARA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. TEMA 1079 STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. 1) Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n.33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo. 2) Encontra-se sedimentado pelo STF que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico, como também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988. 3) O mesmo entendimento também já se encontra pacificado com as contribuições para o SEBRAE, conforme reconhecido no julgamento do Tema 325 (subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001), transitado em julgado em 09/02/2021, no qual o STF firmou a tese de que "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". 4) Sendo assim,"por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham). Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares). 5) Não há como reconhecer que, após a vigência da EC n. 33/2001, é inconstitucional e ilegal a cobrança das contribuições destinadas aos terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e SALÁRIO-EDUCAÇÃO), de modo que a sentença recorrida, que denegou a segurança, nesse ponto, há de ser mantida. 6) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC." 7) Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfretada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental: "Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)." 8) Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos. 9) Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais. 10) Os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024). 11) No caso vertente, quanto ao reconhecimento do direito da impetrante ao teto máximo de recolhimento de 20 salários-mínimos, relativamente às contribuições para terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI), se aplica a modulação dos efeitos, até 02/05/2024, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 15/10/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023) e teve sentença favorável. Já em relação ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, considerando que a impetrante não obteve decisão favorável anteriormente, aplicar-se-á de imediato a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1079. 12) Quanto à compensação, a sentença de 1º grau reconheceu o direito de compensar a diferença de valores eventualmente recolhidos acima do teto de 20 salários-mínimos, relativos às contribuições para terceiros, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, e com débitos vincendos de qualquer natureza, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, com base no art. 74, da Lei 9.340/96. Logo, nesse ponto, a sentença não merece reparos. 13) Já quanto à restituição, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Em face disso, o pedido da impetrante de restituir os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, merece ser acolhido apenas para admitir a possibilidade da restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, e apenas sobre indébito formado a partir da impetração deste mandamus e até a data de 02/05/2024. 14) Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para: (i) aplicar a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, relativamente às contribuições para terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI), até 02/05/2024, uma vez que o mandamus foi ajuizado em 15/10/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023), com decisão judicial favorável à Impetrante; (ii) permitir a restituição, pela via judicial própria, mediante precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança até a data de 02/05/2024. 15) Remessa necessária e apelação das partes conhecidas e parcialmente providas. (JUNTADO AOS AUTOS EM 25/06/2024)
O embargante, nos embargos do , objetiva seja reconhecida a impossibilidade de julgamento imediato, determinando-se a suspensão dos presentes autos até o julgamento do Embargos de Declaração opostos contra o acórdão paradigma do Tema 1.079, com a definição da amplitude da modulação dos efeitos do tema em questão pelo C. STJ.
Defende o embargante a ocorrência de contradição, já que o Tema 1.079 ainda não transitou em julgado e a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração, em vista da eminente possibilidade de alteração da amplitude da modulação dos efeitos do acórdão paradigma, configura verdadeira causa impeditiva do julgamento imediato para aplicação do quanto decidido pelo C. STJ.
Conclui o embargante que há de ser esclarecido se o pedido subsidiário do presente feito poderia ter sido julgado mediante a aplicação do Tema 1.079/STJ, mesmo diante da pendência de julgamento pelo C. STJ (i) dos Embargos de Declaração com vistas ao alargamento da amplitude da modulação dos efeitos do Tema 1.079/STJ; e (ii) do pedido formulado pela União Federal, de suspensão nacional de todos os casos que tratam do Tema 1.079/STJ até a definição da amplitude da modulação dos efeitos do acórdão paradigma, buscando evitar-se, assim, futuras decisões conflitantes.
Nas contrarrazões, a embargada, União, sustenta que a decisão embargada não contém máculas que ensejem a oposição dos referidos embargos e que não cabe a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração, como pretende o embargante ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos () e atendem aos pressupostos legais de admissibilidade.
Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade ou eliminar contradições, corrigir erro material no julgado ou, ainda, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (art. 1.022 do CPC/2015).
A contradição pode ser entendida como um vício de lógica interna, que traz entre si proposições inconciliáveis. Não há que se falar em contradição no julgado, como veremos a seguir:
2. Do mérito:
De plano, cabe revisitar o pedido subsidiário do apelante impetrante, qual seja, a reforma parcial da sentença para incluir o Salário-Educação no direito líquido e certo da Apelante de somente se submeter ao recolhimento sobre uma base de cálculo limitada a 20 salários mínimo, bem como a restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, referente aos últimos 05 anos da data da propositura desta ação, atualizado pela Taxa SELIC (ou outra que vier a substituí-la).
Nestes embargos, o impetrante entende que a possibilidade de modificação para alargamento da amplitude da modulação dos efeitos do Tema 1079, em sede de embargos de declaração, configura causa impeditiva para o julgamento do pedido subsidiário destes autos.
De ver-se que o embargante apresenta uma causa impeditiva para o julgamento apenas em relação ao pedido subsidiário do seu recurso, ou seja, apenas na parte que não o beneficiou.
Com efeito, é de rigor a aplicação imediata do entendimento do Tema 1079 do STJ, e a respectiva modulação de seus efeitos, em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte.
Assim, não faz sentido pretender o embargante que se espere o trânsito em julgado do Tema 1079 do STJ na parte em que se negou provimento ao seu apelo (contribuição destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO), e não aguardar na parte da sentença que lhe foi favorável (contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI).
Mas não é só. Como tratado no voto condutor do r. acórdão, o Tema 1079 já foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, com acórdão do recurso especial paradigma publicado em 02/05/2024. Ressalta-se que as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores são de observância imediata. Dessa forma, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 592.581-RG (TEMA Nº 220). PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. (...) (STF, 1ª Turma, Rcl 38051 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 28-08-2020 PUBLIC 31-08-2020 – grifo nosso).
Cumpre destacar, ainda, que não há determinação do Superior Tribunal de Justiça de suspensão dos processos versando sobre o tema, em razão da existência de embargos de declaração pendentes de julgamento nos autos do Recurso Especial nº 1898532/CE (Tema Repetitivo 1079).
Logo, não há como ser deferida a suspensão dos presentes autos até o julgamento do Embargos de Declaração opostos contra o acórdão paradigma do Tema 1.079 do STJ.
Na verdade, com base na alegação de contradição, deseja a recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
De acordo com entendimento pacífico do Eg. Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração não constituem a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida. Nesse sentido, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015 e não há razão para modificação do julgado no ponto.
3. Do prequestionamento:
Para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão.
4. Conclusão:
Dessa forma, conclui-se pela ausência de contradição no acórdão, a sugerir a oposição de embargos de declaração, mas mero inconformismo com o resultado.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002011047v15 e do código CRC 632d79b2.
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Signatário (a): PAULO LEITE
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