Apelação Cível Nº 0119987-36.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra a sentença do evento 267 – 1º grau que nos autos da ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL julgou procedentes os pedidos, para condenar os réus A. S. D. S., G. S. F. e I. J. D. S., pela prática de atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 9º , XI, da Lei 8.429/92.
Como corolário da condenação, ante aos termos do artigo 12, I, da Lei de regência, considerando a gravidade da conduta improba, determinou:
a) A perda da função pública
b) pagamento de multa civil no mesmo valor do dono causado; e
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou acrescidos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majojritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
Determinou que a multa é devida individualmente por cada réu e deve ser destinada ao fundo de que trata to caput do art. 13 c/c art. 1º, IV, da Lei nº 7.347/85 - Fundo de Defesa de Direitos Difusos - FDD. O valor deverá ser atualizado pela SELIC.
Condenou os réus ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa. O pagamento ficará suspenso em relação ao réu GILIARD pelo prazo de cinco anos, nos termos do artigo 98, § 3 do CPC, em razão da gratuidade de justiça deferida no evento 184.
Em suas razões do evento 274 – 1º grau, G. S. F. e I. J. D. S. sustentam que tanto o Ministério Público Federal quanto a União Federal desistiram de produzir provas no processo, e conforme o artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova cabe ao autor em relação ao fato constitutivo do seu direito.
Alegam que no presente processo, nenhuma prova foi produzida; apenas documentos foram apresentados na petição inicial, que não foram submetidos ao contraditório, de modo que devido à falta de provas válidas, a improcedência do pedido é a única decisão aceitável.
Acrescem que as sanções impostas foram desproporcionais à gravidade da conduta imputada e que foram acusados de uma única conduta ímproba e penalizados com a sanção máxima prevista na Lei de Improbidade Administrativa.
Entendem que aplicar a mesma sanção para diferentes níveis de reprovabilidade viola o princípio da isonomia, devendo a lei de improbidade seguir princípios semelhantes ao Direito Penal, que prevê a dosimetria da pena para adequar a sanção à gravidade da conduta.
Referem que a multa civil aplicada individualmente a cada réu é desproporcional, devendo ser rateada entre os réus, não imposta cumulativamente a cada um.
Em suas razões do evento 276 – 1º grau, a UNIÃO sustenta que a sentença determinou que o pagamento da multa civil fosse revertido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), conforme a Lei nº 7.347/85, todavia, deveria ser revertida para a União, sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, e não ao FDD.
Assevera que embora a Lei 8.429/92 preveja a multa civil como sanção, não especifica o destinatário do valor fixado, bem como que a doutrina é unânime quanto à destinação da multa civil à pessoa jurídica de direito público lesada, conforme art. 18 da Lei 8.429/92.
Contrarrazões do MPF no evento 284 – 1º grau, pugnando pelo desprovimento da apelação do evento 274, ressalvando eventual provimento da apelação interposta pela União no evento 276.
Contrarrazões da UNIÃO, no evento 285 – 1º grau.
Embora intimados os recorridos não ofereceram contrarrazões, conforme eventos 286 e 287 – 1º grau.
O Parquet, oficiando nesta Corte como custos legis, em seu parecer do evento 8 - 2º grau, opinou pelo desprovimento da apelação dos réus e pelo provimento da apelação da União, bem assim pela inaplicabilidade, no caso vertente, das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021 na Lei n° 8.429/1992
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço dos recursos diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.
Primeiramente, cumpre ressaltar que a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8429/92 pela Lei n. 14.230/2021.
Ao analisar o processo em questão, importa destacar que o réu A. S. D. S. foi regularmente citado, cumprindo-se todos os trâmites legais pertinentes à sua notificação. No entanto, após essa citação, o referido réu não compareceu ao processo, tampouco apresentou qualquer manifestação ou defesa dentro do prazo estabelecido.
Consequentemente, a decisão do evento 240 – 1º grau, decretou a sua revelia.
Feitas estas considerações, a Constituição da República de 1988 reconhece a defesa da probidade administrativa como corolário do Estado Democrático de Direito, estabelecendo em seu art. 37, §4º, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
A finalidade da lei de improbidade é penalizar é aquele ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, aplicando sanções àquele agente público no exercício de suas funções, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa cause efetivo prejuízo ao erário e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, com alterações trazidas pela Lei n. 14.230/2021.
A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade tem cada uma delas a sua peculiar conformação estrita. Assim, nem todo ato administrativo irregular, inclusive que ofenda a legalidade pode ser enquadrado na Lei de Improbidade. Ao contrário, a probidade está relacionada a honradez, boa-fé, honestidade.
Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.
Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.
Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses antes permitidas e estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.
Todavia, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida lei se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.
Dito isso, foi proferida a seguinte decisão pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes. Confira-se:
O Plenário desta CORTE definiu que a suspensão nacional dos processos não é automática, cabendo ao Relator ponderar a conveniência da medida (RE 966177 RG-QO, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 01- 02-2019). Na presente hipótese, não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição. Não obstante, simples pesquisa na base de dados do Superior Tribunal de Justiça revela que proliferam os pedidos de aplicação da Lei 14.230/2021 em processos na fase de Recurso Especial, já remetidos ao Tribunal da Cidadania pelos Tribunais de origem. Assim, considerando que tais pleitos tem como fundamentos a controvérsia reconhecida na repercussão geral por essa SUPREMA CORTE, recomenda-se, também, o sobrestamento dos processos em que tenha havido tal postulação, com a finalidade de prevenir juízos conflitantes. Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021.
Por fim, no dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92, eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.
Sob este panorama, os atos de improbidade dolosos praticados anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 permanecem sob a tutela da lei vigente à época dos fatos, ainda que se trate daqueles que tenham sido revogados pela referida norma.
Feita essa breve análise, passa-se a apreciar o caso concreto, com base nas disposições legais e elementos de prova constantes dos autos.
Desta feita, resta definir-se se, na hipótese dos autos, as condutas praticadas pelos réus decorreram de dolo ou culpa para o fim de se estabelecer qual o diploma aplicável à questão posta a deslinde.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL narra que instaurou na Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro o Inquérito Civil Público 1.30.012.000448/2010-80, com objetivo de apurar possível lesão ao patrimônio público ou prática de improbidade administrativa, a partir do encaminhamento pelo Tribunal de Contas da União de cópia do Acórdão n.1589/2010-TCU-2 Câmara, referente ao processo TC018.971/2007-5, no qual se imputou aos réus a responsabilidade pelo desvio de 30.000 litros de óleo diesel do Depósito de Combustível da Marinha no Rio de Janeiro.
Conforme relatório do acórdão do TCU, os réus Israel e Giliard teriam conduzido dois caminhões carregados cada um com 15.000 litros de óleo diesel, no dia 11.04.2008, por volta das 8:15h, do Depósito de Combustíveis da Marinha no Rio de Janeiro com direção ao Arsenal da Marinha, com intuito de fazer uma entrega referente a uma requisição emitida pela Fragata Independência, cuja entrega havia sido programada pelo réu Alan, que, à época, era encarregado da programação das entregas de combustíveis e lubrificantes. Os referidos caminhões regressaram para o Depósito por volta das 13h15 já vazios, tendo sido constatado que não houve registro de entrada/saída das viaturas citadas no Arsenal da Marinha no dia 11.04.2008, e tampouco houve o recebimento do combustível na Oficina de Motores do Arsenal da Marinha.
Segundo o réu Alan, a entrega teria sido solicitada por telefone, por militar da Fragata, identificado como Suboficial Eliezer, tendo posteriormente sido apurado em contato com a Fragata Independência que não foi feita solicitação de combustível para ser entregue no Arsenal da Marinha e que também não existia nenhum Suboficial Eliezer servindo naquela organização militar. Foi apurado também que a capacidade máxima de recebimento de combustível da oficina de motores seria de 10.000 litros e a quantidade normalmente solicitada seria de 5.000 litros, concluindo-se que houve desvio de 30.000 litros de óleo diesel e consequente prejuízo ao erário, tendo os réus Israel e Giliard entregado o combustível em local desconhecido, e o réu Alan programado a entrega do combustível desviado.
Informa o MPF que os réus foram condenados pelo Tribunal de Contas da União ao pagamento do montante de R$55.590,00 (cinquenta e cinco mil quinhentos e noventa reais), a ser atualizado a partir de 11.04.2008, tendo-lhes sido aplicada a multa prevista no artigo 57 da Lei 8.443/92 no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais).
Esclarece que a condenação do TCU ensejou o ajuizamento da ação de execução por título extrajudicial nº 000052-09.2011.4.02.5102, em curso perante o Juízo da 1ª Vara Federal de Niterói/RJ e que, na esfera criminal, os réus foram condenados no julgamento da apelação nº 0000049-16.2008-7.01.0301 pelo Superior Tribunal Militar como incursos no artigo 251, §3 c/c artigo 73 do Código Penal Militar, tendo a decisão se tornado definitiva após negativa de provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelos réus perante o STF.
Sustenta que as práticas ilegais dos réus acarretaram enriquecimento ilícito, geraram prejuízo ao erário, além de claramente violarem os princípios da Administração Pública, tendo praticado improbidade administrativa por violação ao artigo 9º, caput e incisos XI e XII, artigo 10, caput e incisos I, II, X e XII e artigo 11, caput, inciso I, todos da Lei 8.429/92, requerendo sua punição em grau máximo, com as sanções previstas no artigo 12, incisos , I, II e III da Lei 8.429/92.
In casu, o Juízo de 1º grau considerou como ímprobas as condutas praticadas pelos réus, nos termos do artigo 9º, XI, da Lei nº 8.429/92, em sua redação anterior a dada pela Lei n. 14.230/2021.
Os réus apelantes sustentam que no presente processo nenhuma prova foi produzida além dos documentos apresentados na petição inicial, os quais não foram submetidos ao contraditório. Alegam que, devido à falta de provas válidas, a improcedência do pedido é a única decisão aceitável.
Embora um dos réus tenha sido revel, é importante observar que a revelia desse réu não afeta diretamente os demais que contestaram a ação. Para esses, a presunção de veracidade não se aplica, e o ônus da prova mantém-se conforme o artigo 373 do Código de Processo Civil.
O fato do Ministério Público Federal e da União declinarem em produzir provas adicionais não implica na ausência de provas suficientes para a procedência do pedido, sendo certo que se trata de um reconhecimento de que os documentos já apresentados são suficientes para fundamentar a ação.
De outro modo, os réus que oferecem contestação tiveram a oportunidade de impugnar os documentos apresentados na inicial. Se não conseguiram apresentar provas contrárias ou suficientes para desconstituir a validade dos documentos e das alegações do autor, a contestação, por si só, não é suficiente para afastar a procedência do pedido.
Além do mais, registre-se que a apreciação da necessidade de produção de provas é uma prerrogativa do juiz, que deve exercer seu papel de forma imparcial e equânime.
Com efeito, nos moldes do artigo 370, caput e parágrafo único do CPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias:
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
Nesse panorama, reputo oportuno reproduzir o seguinte trecho onde o MPF em contrarrazões menciona que:
Ainda, ao contrário do que sustentam os Apelantes e Réus originários, os documentos carreados aos autos pelo MPF já na petição inicial foram regularmente disponibilizados a eles na Ação de Improbidade e sobre tais peças eles tiveram as devidas oportunidades de se manifestar ao longo da regular instrução deste feito. Lembre-se que a demanda fundou-se em Inquérito Civil que tramitou regularmente do âmbito do Ministério Público Federal, cujas peças e conclusões são aptas à propositura da ação judicial de legitimidade do parquet, nos termos do art. 129, III, da Constituição da República.
Ademais, ressalte-se que documentos como aqueles relativos à condenação dos Réus na seara penal militar e também sobre as conclusões do TCU são igualmente de amplo e prévio conhecimento dos Apelantes, inclusive porque promoveram suas respectivas defesas em tais esferas de apuração.
As provas são absolutamente válidas, não havendo, portanto, qualquer ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.
No caso específico, tem-se a hipótese em que a produção de provas, além daquelas advindas com a petição inicial, seria totalmente irrelevante, e portanto apenas iria procrastinar o feito, uma vez que compulsando os autos, entendeu o Juízo que as alegações do MPF foram corroboradas pelos documentos elencados, especialmente no relatório constante do processo de Tomada de Contas Especial TC n. 018.971/2009-5 do TCU (evento 1 - fl. 19 a 24), conforme trechos destacados a seguir:
"3. Descrição dos fatos:
3.1. Consoante o relatório do tomador de contas (fls. 21/22), no dia 11/4/2008, por volta das 8h e 15min da manhã, dois caminhões-tanque, conduzidos pelos CB-MT Israel e SD-FN Giliard, carregados cada um com 15.000 litros de óleo diesel, saíram do Depósito de Combustíveis da Marinha no Rio de Janeiro e se dirigiram para o Arsenal de Marinha no Rio de Janeiro, para fazer uma entrega de 30.000 litros, referente a uma requisição emitida pela Fragata Independência, cuja entrega foi programada pelo CB-PL Alan que, à época, era encarregado da programação das
entregas de combustíveis e lubrificantes. 3.2. Conforme alegações do CB-PL Alan, a entrega foi solicitada, via telefone, por militar da Fragata, que se identificou como Suboficial Eliezer. Ao observar tais alegações, o 2° T (IM) Fábio Souza entrou em contato com a Fragata Independência e recebeu a informação do Oficial daquele navio, Capitão-Tenente Athayde, que a Fragata não solicitara nenhum combustível para ser entregue no Arsenal de Marinha e também que não existia nenhum Suboficial Eliezer servindo naquela OM.
3.3. Os referidos caminhões regressaram para o Depósito de Combustíveis da Marinha no
RJ por volta das 13h15min, já vazios. Foi constatado que não houve registro de entrada/saída das
viaturas supracitadas no Arsenal de Marinha no dia 11/4/2008 e nem houve o recebimento do
combustivel na Oficina de Motores do Arsenal de Marinha. 3.4. O prejuízo causado pelo desvio de combustível foi obtido mediante Laudo de Avaliação elaborado por peritos do Depósito de Combustíveis da Marinha no RJ e avaliado em R$ 55.590,00.
3.5. De acordo com a solução do Inquérito Policial Militar-IPM instaurado, foram responsabilizados os CB-MT I. J. D. S., CB-PL A. S. D. S. e SD-FN G. S. F.. Esses responsáveis foram notificados pelo Depósito de Combustíveis para ressarcir o
erário, mas se recusaram a fazê-lo. 3.6. O Certificado de Auditoria nº 12/2008 (fls. 35/36) ratificou as irregularidades apontadas no presente processo, ao tempo que o Parecer do Diretor de Contas da Marinha (fl. 37) concluiu pela regularidade da instauração e conclusão da TCE. Pronunciamento Ministerial (fl. 38)
Ainda, de acordo com a análise do Juízo, “conforme processo 018.971/2009-5 do TCU, os 30.000 litros de oléo diesel cuja entrega foi programada pelo réu A. S. D. S. e supostamente realizada pelos réus G. S. F. e I. J. D. S. não fora solicitada pela Fragata Independência, conforme afirmado pelo Oficial do navio, o Capitão-Tenente Luis Olavo Athayde Zuniga, que exerce a função de encarregado da Divisão Mike, Divisão que exerce a atribuição de efetuar solicitações de óleo diesel. Também restou demonstrado não existir nenhum Suboficial Eliezer (apontado pelo réu Alan como solicitante) servindo na Fragata Independência”, sendo certo não haver registro de entrada e saída das viaturas (camimhões-tanque LOE 6963 e LPN 1035) no dia 11.04.2008.
Tendo em vista o que consta do evento 1 - fl. 261 a 343 - p.10 – 1º grau, o Juízo pode constatar que a capacidade máxima de recebimento de combustível da Oficina de Motores do Arsenal da Marinha é de 10.000 litros e a quantidade de óleo diesel da caldeira normalmente solicitada é de 5.000 litros, pelo que a unidade militar não comporta a quantidade que teria sido supostamente entregue.
Nesse sentido, registra que em sua defesa perante o TCU, os réus se limitaram a alegar que "o combustível foi entregue no Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro, como determinado pela divisão de abastecimento do Depósito de combustíveis da Marinha do Rio de Janeiro" (evento 1 - fl. 261 a 343 - p. 58, relativamente ao réu Israel, evento 1 - fl. 261 a 343 - p. 64, referente ao réu Alan, evento 1 - fl. 261 a 343 - p.69, relativamente ao réu Gilliard), sem que apresentassem qualquer prova documental a demonstrar suas alegações.
Ainda, o Relatório do TCU apontou que o militar A. S. D. S. programou o abastecimento para um local (Oficina de Motores do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro) com uma Requisição de Material de Consumo (RMC) de outra OM (no caso, a Fragata da Independência), já que não há no referido documento qualquer menção a esta alteração (evento 1 - fl. 261/343 - p.11).
Desta forma, a conclusão do relatório do TCU foi a de que não houve a entrega de combustível no Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro (oficina de motores ou caldeira) no dia 11.04.2008.
Restou comprovado, então que, em 11/04/2008, dois caminhões-tanque carregados com 30.000 litros de óleo diesel saíram do Depósito de Combustíveis da Marinha no Rio de Janeiro com destino ao Arsenal de Marinha no Rio de Janeiro; a entrega foi programada pelo réu A. S. D. S., supostamente solicitada por um Suboficial Eliezer, que foi posteriormente constatado não existir na Fragata Independência; não houve registro de entrada ou saída dos caminhões no Arsenal de Marinha naquele dia, nem foi recebido combustível na Oficina de Motores do Arsenal de Marinha; sendo certo que o prejuízo causado pelo desvio de combustível foi avaliado em R$ 55.590,00.
É certo que diante do grau de reprovabilidade e sancionabilidade da conduta praticada, deve-se ter extrema cautela para o fim de não se caracterizar equivocadamente como condutas ímprobas ou até infração penal, atos meramente irregulares passiveis de correção administrativa apenas.
Sob este prisma, o Juízo a quo considerou que apesar da independência entre as esferas cível e criminal, não se pode esquecer, ademais que corroborando a conclusão obtida pelo TCU, apresentou o MPF cópia do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Militar n. 0000049-16.2008.7.01.0301/RJ que demonstra que no âmbito penal, foram os réus condenados pelo Superior Tribunal Militar, como incursos no artigo 251, §3 c/c o artigo 73 do CPM (evento 1 - fls. 25 a 44 ).
Estelionato
Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em êrro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de dois a sete anos.
(...)
§ 3º A pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar.
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um têrço, guardados os limites da pena cominada ao crime.
É verdade que um mesmo fato pode repercutir nas instâncias administrativa, cível e penal e que, em cada uma delas, o julgamento possa ser distinto, em virtude da independência das esferas, consagrada em patamar constitucional, no art. 37 § 4º, sendo, portanto, dispensável o desfecho do processo criminal para o prosseguimento da ação de improbidade administrativa, de modo que a responsabilidade por ato de improbidade não se confunde com a de cunho administrativo-disciplinar, somente repercutindo a sentença penal na seara cível e administrativa em caso de absolvição por negativa de autoria ou inexistência do fato, nos termos do art. 935 do Código Civil, que assim dispõe:
“ Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
O Código de Processo Penal, por sua vez, traz a norma relativa à exclusão de responsabilidade civil do agente caso seja reconhecido, na esfera penal, que o ato foi praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (artigo 65).
Por outro lado, não estará obstada a propositura de ação cível quando “não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato” (artigo 66) ou quando a decisão proferida pelo Juízo criminal implicar em extinção de punibilidade ou absolvição por não ser considerado crime o ato praticado.
Além disso, a condenação penal produz efeitos diretos em relação à esfera cível, fazendo coisa julgada relativamente à culpa do agente, sujeitando-o à reparação do dano e às punições administrativas, conforme disposto nos arts. 92, inc. I, do Código Penal e arts. 63 e 64 ambos do Código de Processo Penal.
Na hipótese dos autos a conduta, no âmbito penal militar foi considerada como crime de estelionato.
Assim, embora as esferas administrativa, penal e cível sejam independentes, decisões em uma esfera podem ser consideradas como elementos probatórios em outra, especialmente quando corroboram a ocorrência dos mesmos fatos.
Neste caso, as conclusões do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Superior Tribunal Militar (STM) não apenas reforçam a tese do Ministério Público Federal (MPF), mas a direcionam, de modo que outra conclusão não seria possível a não ser a condenação dos réus por conduta improba.
Com efeito, o relatório de Tomada de Contas Especial TC n. 018.971/2009-5 do TCU é uma peça chave que detalha as irregularidades relacionadas ao desvio de 30.000 litros de óleo diesel. Este relatório concluiu que não houve entrega de combustível no Arsenal de Marinha no Rio de Janeiro, conforme descrito anteriormente. O relatório é robusto e minucioso, evidenciando a inconsistência das alegações dos réus e demonstrando a ocorrência de desvio de recursos públicos.
Adicionalmente, o Ministério Público Federal apresentou cópia do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Militar (processo n. 0000049-16.2008.7.01.0301/RJ), que demonstra a condenação dos réus pelo Superior Tribunal Militar. Os réus foram condenados nos termos do artigo 251, §3º c/c o artigo 73 do Código Penal Militar, que trata de crimes de peculato e a associação criminosa.
A condenação pelo STM confirma que os réus, além de serem responsabilizados administrativamente pelo TCU, também foram considerados culpados em esfera penal pelos mesmos fatos. Os documentos apresentados, especialmente o relatório do TCU e a decisão penal do STM, são provas suficientes e robustas para fundamentar a decisão de procedência do pedido.
O estelionato é um crime que envolve enganar alguém para obter vantagem ilícita. No caso específico dos réus, a condenação penal pelo Superior Tribunal Militar por estelionato indica que os réus enganaram a administração militar, simulando a entrega de combustível que na realidade não ocorreu, para obter vantagem econômica ilícita.
A improbidade administrativa abrange condutas que atentam contra a administração pública, independentemente de serem também classificadas como crimes. A improbidade pode envolver enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação dos princípios da administração pública.
A principal questão a ser decidida na esfera de improbidade administrativa é se houve dano ao erário.
No caso dos réus, a entrega simulada de combustível causou prejuízo financeiro à administração pública, conforme apontado no relatório do TCU e confirmado pelo laudo de avaliação.
A análise também deve considerar se os réus obtiveram vantagem patrimonial indevida em detrimento do erário. A condenação por estelionato indica que os réus agiram com intenção de obter essa vantagem.
Mesmo na ausência de dano direto ao erário ou enriquecimento ilícito, atos que violam os princípios da administração pública, como a moralidade, a honestidade e a lealdade, podem configurar improbidade administrativa. A fraude na entrega do combustível, além de causar prejuízo, constitui uma grave violação desses princípios.
Portanto, mesmo com a condenação penal, a ação de improbidade administrativa é necessária para abordar as consequências cíveis e administrativas da conduta dos réus, assegurando uma resposta completa e adequada às infrações cometidas.
A condenação penal por estelionato implica o reconhecimento judicial do dolo, já que o estelionato é um crime que exige a intenção de enganar para obter vantagem ilícita.
Portanto, a existência de dolo já foi estabelecida no processo penal e pode ser considerada comprovada na ação de improbidade administrativa.
A lei exige que, para que uma conduta seja considerada ímproba, o agente deve ter agido com dolo, ou seja, com a intenção deliberada de lesar o erário público ou obter vantagem indevida. Esse dolo específico é necessário para diferenciar situações de mera negligência ou imprudência daquelas em que o agente age com má-fé.
Em resumo, o dolo específico é um requisito fundamental para a caracterização da improbidade administrativa, garantindo que apenas as condutas praticadas com má-fé e intenção deliberada de lesar o erário sejam passíveis de responsabilização.
Diante deste panorama, concluiu o Juízo que os fatos investigados convergiram para o mesmo resultado e para uma única tipologia improba, e as condutas dos réus se amoldam ao previsto no art. 9º, XI da LIA, pois restou configurada a subtração e incorporação de bens ao patrimônio do ofensor, caracterizando o efetivo enriquecimento ilícito.
Foi comprovado um prejuízo real aos cofres públicos, no valor de R$55.590,00 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e noventa reais), em 11.04.2008, conforme evidenciado no evento 1 - fl. 261/343 - p. 13.
Além disso, é indiscutível o desrespeito aos deveres de honestidade e lealdade à instituição militar. A consciência da ilegalidade configura o dolo e a má-fé necessários para a responsabilização nos termos do art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Os réus tinham plena consciência de que estavam cometendo um ato ilícito, e essa consciência é evidente em suas próprias ações.
Sob esta perspectiva, tendo o Juízo a quo analisado com profundidade todos os elementos de prova constantes dos autos, temos a convicção de que as condutas praticadas pelos réus devem ser consideradas como ímprobas, previstas no art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429/92, na redação anterior a dada pela Lei n.14230/21, porque restou demonstrada a presença de dolo.
Nesse sentido, sabe-se não haver obrigatoriedade de aplicação cumulativa de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei nº. 8.429/92, que podem ser fixadas e dosadas segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração, assim, podendo ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Logo, a aplicação conjunta de todas as cominações previstas no aludido artigo deve ser reservada às situações extremas, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Por essa mesma razão, o magistrado, no momento da aplicação dessas sanções, observando o caso concreto, deve limitar-se àquelas necessárias à consecução dos objetivos da Lei, não podendo simplesmente aplicar em bloco as penalidades previstas.
Neste sentido, vale colacionar os seguintes arestos:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE MATERIAL. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS.
1. Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concurso de agentes. Precedentes do STJ.
2. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
3. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
(REsp 1283476/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 29/11/2013)”
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGENTE POLÍTICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TIPICIDADE. DOLO. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. ELEMENTOS DE PROVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cuidam os autos de ato de improbidade administrativa atribuída a Procurador-Geral de Município e subordinado, pelo desempenho de atividades de interesse particular - advocacia - no âmbito da Administração Pública. Ficou demonstrada na fundamentação do acórdão recorrido a existência do elemento subjetivo dos agentes, em ato que causou lesão ao erário - art. 10, XIII, da Lei 8.429/1992 -, e violação dos princípios insculpidos no caput do art. 11, da Lei 8.429/1992.
2. O destinatário final das provas produzidas é o juiz, a quem cabe avaliar, quanto à suficiência e necessidade, em consonância com o disposto no parte final do art. 130 do CPC. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca das provas produzidas, haja vista sua proximidade com as circunstâncias fáticas da causa, cujo reexame é vedado em âmbito de Especial, a teor da Súmula 7/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1419008/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15/09/2011, DJe 03/10/2011; AgRg no Ag 1050105/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, DJe 21/11/2008; AgRg no Ag 1364996/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 24/08/2011).
3. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não. (Precedente: AgRg no REsp 1242939/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 30/05/2011).
4. A Primeira Seção, ao julgar os EREsp 895.530/PR, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, por maioria, firmou que, em ação civil pública movida pelo Parquet, devem ser seguidas as seguintes balizas: I) o Ministério Público não pode auferir honorários por vedação constitucional, consoante o art. 128, § 5º, II, letra "a", da Constituição da República; II) aplicam-se estritamente os critérios previstos nas regras específicas da Lei 7.347/85, quanto à verba honorária; III) o STJ entende que o Ministério público somente pode ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios apenas nos casos de prova irrefutável de sua má-fé e; IV) dentro de critério de absoluta simetria, se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los. (Precedente: REsp 1099573/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/04/2010, DJe 19/05/2010).
Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1264364/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012) (g.n)”
O Juízo a quo entendeu que a perda da função pública, a multa civil e a proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios do Poder Público, ao contrário, têm caráter elástico, ou seja, são providências que podem ou não ser aplicadas e, caso o sejam, são dadas à mensuração - conforme, exemplificativamente, à magnitude do dano, à gravidade da conduta e/ou a forma de cometimento do ato - nestes casos, tudo por conta do p. ún. do art. 12 da Lei n. 8.429/92.
No caso, considerada a gravidade das condutas praticadas pelo réu e a comprovação de efetivo dano patrimonial à Marinha, reputou adequada a aplicação da perda da função pública, do pagamento de multa civil no mesmo valor do dano causado; e da proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou acrescidos, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
Segundo os réus, as sanções aplicadas foram fixadas em patamares desproporcionais.
Com efeito, as sanções de perda da função pública e a proibição de contratar com o Poder Público, por se tratarem de medidas extremas que importam restrição ao direito do cidadão, devem ser aplicadas com cautela, levando-se em conta a ocorrência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito por parte do agente ou de outrem.
A perda da função pública está diretamente dirigida aos agentes públicos. Negar a aplicação dessas medidas, na hipótese em comento, relativamente ao responsável pelas infrações é um estímulo à impunidade, uma vez que o afastamento destas sanções apenas deve se dar em função do menor grau de culpabilidade do agente público. Também se mostra pertinente a aplicação ao caso concreto, da sanção de proibição de contratar com o Poder Público, no seu limite máximo previsto em lei, levado em conta a gravidade da conduta, sobretudo considerando a condenação criminal dos réus pela prática do crime de estelionato.
Nesse sentido, colaciono julgado desta 5ª Turma Especializada:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMIISTRATIVA. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. UTILIZAÇÃO DE VIATURA DA SR/DPF/RJ PARA FINS PARTICULARES PERCORRRENDO MAIS DE 3.000 QUILOMETROS. DESCUMPRIMENTO DE VÁRIAS ORDENS DE MISSÃO POR MESES. ATOS ÍMPROBOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DO RÉU IMPROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta por KHLEBER EUGENIO TEIXEIRA DE ARAÚJO contra a sentença de fls. 1160/1176 que nos autos da ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL visando a condenação do réu pela prática de atos de improbidade administrativa, em virtude de, supostamente, ter mantido em sua posse a viatura de placa KXM-5491 da Superintendência da Polícia Federal no RJ, por cerca de dezoito dias, percorrendo no período mais de 3000 (três mil) quilômetros, sem qualquer justificativa para a utilização do veículo, bem como por ter deixado de cumprir ordens de missão que estavam sob sua responsabilidade, quando lotado na DELEFAZ, julgou procedente o pedido e condenou o ora apelante, por atos de improbidade, cuja prática de conduta ímproba se amolda à previsão do art. 9º, caput, e 11 da Lei nº 8.429/92,submetendo-lhe às sanções previstas no art. 12, I e III, da citada lei.
2. Inicialmente, KHLEBER EUGENIO TEIXEIRA DE ARAUJO em suas razões recursais pugnou pela concessão a gratuidade de justiça, a qual ora indefiro, tendo em vista que o mesmo não apresentou documentos aptos para análise da concessão do benefício
3. No caso em comento, o MPF ajuizou a presente ação por ato de improbidade administrativa, objetivando a condenação do Agente de Polícia Federal KHLEBER EUGENIO TEIXEIRA DE ARAÚJO, exercendo suas atividades na DELEFAZ da Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro. Sustenta que as provas e argumentos reunidos no bojo do PAD nº 011/2014 demonstram que o APF KHLEBER EUGÊNIO TEIXEIRA DE ARAÚJO praticou, de forma reiterada, atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito e atentam contra os princípios da Administração Pública.
4. Constata-se que todo o acervo probatório carreado aos autos é apto a comprovar a prática dos atos aqui narrados, qual seja, o uso indevido pelo réu da viatura L200, placa KXM 5491, para fins particulares e sem autorização de sua chefia imediata, no período de 02/05/2013 a 20/08/2013, tendo percorrido aproximadamente 21.500 km e realizado 37 (trinta e sete) abastecimentos de combustível, em um montante aproximado de 2.000 (dois mil) litros de óleo diesel, o que restou agravado pelo fato de que mesmo com o réu estando de licença médica no período de 11/06/2013 a 23/06/2013, sendo identificados, ainda, abastecimentos em dias úteis, feriados e finais de semana, demonstrando a intenção do réu de utilização da viatura para fins particulares. Com efeito, o MPF constatou a realização de três abastecimentos de combustíveis nessa viatura, nos dias 11/06, 14/06 e 20/06/2013, o que torna evidente a intenção do acusado de ter a posse e uso constante da viatura para fins particulares, seja em dias úteis, feriados, finais de semana e inclusive no período em que ficou afastado do serviço.
5. No mesmo contexto, por meio do PAD restou comprovado, ainda, o descumprimento injustificado de diversas OMPs (fl. 13), que permaneceram de posse do réu por meses, que foram cumpridas posteriormente em poucos dias por APFs a quem foram redistribuídas, evidenciando a baixa complexidade das diligências e a negligência do demandado em cumpri-las.
6. Foram colhidos vários depoimentos no curso do referido PAD que comprovam a prática dos atos ímprobos, culminando com o indiciamento do réu pelo cometimento das transgressões disciplinares previstas no art. 43, XX e XXIX, da Lei nº 4.878/65 e no art. 117, XVI, da Lei nº 8.112/90. Nesse sentido,
importante mencionar os seguintes depoimentos prestados no âmbito do PAD nº 011/2014 (fls. 505/744), que demonstram a participação efetiva do réu nos atos lesivos aos cofres públicos, transcritos pelo Juízo a quo em sua sentença de fls. 1160/1176.
7. O depoimento de CARLOS EDUARDO ANTUNES THOMÉ, Delegado da Policia Federal, Chefe do Núcleo Operacional da Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários - NO/DELEFAZ, é por demais elucidativo tendo esclarecido, em 16/09/2014, o seguinte: “que, no decorrer do ano de 2013, foi verificado que o APF KHLEBER estava fazendo uso contínuo da viatura L200, placa KXM5491, razão pela qual determinou ao APF BALBINO, substituto no NO/DELEFAZ, que procedesse à orientação para que o réu não mais usasse a viatura para fins particulares; que a orientação foi descumprida pelo APF KHLEBER, o que acarretou a determinação de reapresentação do servidor e a solicitação de devolução das OMPs não cumpridas; que, dentre as nove OMPs que estavam na carga do APF KHLEBER e foram devolvidas quando de sua relotação, havia três ou quatro que eram anteriores ao início da chefia do declarante no NO/DELEFAZ; que o réu não estava autorizado a ficar com as chaves da referida viatura; que, à época, o procedimento era que as chaves ficassem no quadro no NUTRAN; que o réu devolveu as OMPs meses depois de sua emissão, sendo que havia possibilidade do cumprimento ter sido feito a tempo; que não tinha conhecimento de que o APF KHLEBER já havia feito uso exclusivo da viatura por quatro meses, no período de 02/05/2013 a 20/08/2013, conforme BDT nº 41391, antes de incidir na mesma prática, pelo período de dezessete dias, conforme BDT nº 45581; que, durante o período da Copa das Confederações e Jornada mundial da Juventude, o APF KHLEBER não estava autorizado a permanecer com a viatura, uma vez que todas as viaturas foram requisitadas pela Coordenação Regional de Grandes Eventos - CRGE; que as OMPs eram cumpridas por equipe de Agentes composta por, no mínimo, dois APFs; que o APF KHLEBER confirmou que estava utilizando a viatura para se dirigir à sua residência, mas não justificou a motivação de sua conduta; que o APF KHLEBER foi advertido pelo declarante para que não repetisse a conduta, tendo, entretanto, ignorado a advertência e utilizado a viatura no mesmo dia para se deslocar para casa.” (fls. 1160/1161)
8. O réu, ora apelante, admitiu o uso contínuo do veículo L200, de propriedade da Polícia Federal, por meses, em seu interrogatório prestado em 30/04/2015, ao declarar “que tinha autorização da chefia para uso contínuo da viatura L200 de placa KXM5491, permitindo também o pernoite fora da SR/RJ em decorrência das missões noturnas realizadas; que o uso contínuo da viatura ocorreu nos períodos de 02/05 a 20/08/2013 e 29/08 a 06/09/2013, percorrendo mais de 21.500km; que, nesses períodos, realizou aproximadamente 37 abastecimentos no veículo, no montante de 2000 litros, com combustível pago pelo DPF, por meio do sistema FITCARD; que não sabia responder como realizou abastecimentos nos dias 11, 14 e 20/6/2013, em que estava em licença para tratamento de saúde; que o não cumprimento das OMPs decorreu de diversos fatores (várias vezes foi apoiar colegas nas OMPs deles, viagem a serviço por cerca de 252 dias, trabalho na JMJ e na Copa das Confederações, fruição de 60 dias de férias).” (fls. 1163/1164)
9. O réu, admitiu o uso contínuo do veículo L200, de propriedade da Polícia Federal, por meses, em seu interrogatório prestado em 30/04/2015, ao declarar “que tinha autorização da chefia para uso contínuo da viatura L200 de placa KXM5491, permitindo também o pernoite fora da SR/RJ em decorrência das missões noturnas realizadas; que o uso contínuo da viatura ocorreu nos períodos de 02/05 a 20/08/2013 e 29/08 a 06/09/2013, percorrendo mais de 21.500km; que, nesses períodos, realizou aproximadamente 37 abastecimentos no veículo, no montante de 2000 litros, com combustível pago pelo DPF, por meio do sistema FITCARD; que não sabia responder como realizou abastecimentos nos dias 11, 14 e 20/6/2013, em que estava em licença para tratamento de saúde; que o não cumprimento das OMPs decorreu de diversos fatores (várias vezes foi apoiar colegas nas OMPs deles, viagem a serviço por cerca de 252 dias, trabalho na JMJ e na Copa das Confederações, fruição de 60 dias de férias). (fls. 1163/1164)
10. Nesse contexto, o réu, ora apelante, foi então indiciado pelo cometimento das transgressões disciplinares previstas no art. 43, XX e XXIX, da Lei nº 4.878/65 e no art. 117, XVI, da Lei nº 8.112/90 e demitido do cargo de Agente de Polícia Federal, através de Portaria de 08/08/2016 do Ministro de Estado de Justiça e Cidadania. (fl. 738)
11. Vale ressaltar que nos depoimentos prestados em sede judicial, as testemunhas Carlos Eduardo Antunes Thomé e Luzinaldo de Souza Balbino ratificaram seus depoimentos prestados no âmbito administrativo quando da instrução do PAD, confirmando a prática de conduta ímproba por parte do apelante.
12. Portanto o Núcleo de Disciplina da SR/DPF/RJ concordou com o entendimento da Comissão Processante, no sentido de responsabilizar o APF KHLEBER, opinando, assim, pelo encaminhamento do processo disciplinar para o Ministro da Justiça, que detém a competência para a aplicar a penalidade sugerida (demissão).
13. Nesse passo, o MPF, em seu parecer de fls. 1237/1241 assevera que “O Relatório Final, elaborado pelos policiais federais que conduziram o PAD, foi taxativo acerca da responsabilização do então Agente de Polícia Federal KHLEBER ARAÚJO na utilização de veículo oficial para uso particular e conduta negligente ao deixar de cumprir por meses várias Ordens de Missão Policial.”
14. Assim, não se justifica a alegação de ausência do elemento subjetivo necessário para a caracterização do ilícito. Todas as circunstâncias verificadas são hábeis a demonstrar o atuar do apelante em manifesta prática de ato de improbidade, valendo-se da sua condição de agente público, atuando de maneira consciente e deliberada no sentido de utilizar diariamente para proveito pessoal, o veículo. Ao contrário do que sustenta o apelante, no caso vertente restou comprovada a prática de conduta ímproba mediante sua atuação dolosa ao utilizar deliberadamente veículos sob a guarda da Polícia Federal, mediante vontade livre e consciente em causar prejuízo ao erário.
15. Insurge-se o réu no que toca ao equívoco por parte do Magistrado em acolher o pedido de perda da função pública, porquanto o ato foi equivocadamente enquadrado no art. 117 da Lei nº 8.112/1990. Alega que não há como acolher a perda da função pública no presente caso, porque o enquadramento do servidor, ora apelante, no XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares) do artigo 117 da Lei nº. 8.112/90, que implicaria na penalidade de demissão, é equivocado, eis que aos servidores do Departamento de Polícia Federal se aplica as normas previstas da lei específica, no artigo 43 da Lei nº. 4.878/1965, porque as regras do Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais, inseridas na Lei nº. 8.112/90, somente se aplicam aos processos administrativos disciplinares instaurados contra Policiais Federais naquilo em que não colidirem com a Lei nº. 4.878/65, a qual dispõe sobre o Regime Jurídico Peculiar aos Funcionários Policiais Civis da União e do Distrito Federal, nos termos em que enuncia o seu artigo 62.
16. No entanto, no caso específico, de fato, as ações perpetradas geraram a instauração de um procedimento administrativo que apontou a prática de improbidade administrativa pelo réu. Salienta-se que o juiz tem poderes probatórios para formar a sua livre convicção racional no processo. De fato, o Juízo a quo acertadamente concluiu que a prova dos autos direciona para a prática de atos de improbidade administrativa, nos moldes do artigo 9º e 11, da Lei nº 8.429/92 aplicando as penas indicadas no artigo 12 da referida lei.
17. Neste ponto, sabe-se que a responsabilidade por ato de improbidade não se confunde com a de cunho administrativo-disciplinar, em virtude da independência das instâncias. Com efeito, o caput do art. 12 da Lei nº 8.429/92 permite que um mesmo fato repercuta nas instâncias administrativa, cível e penal e que, em cada uma delas, o julgamento possa ser distinto:
18. Apelação improvida. Sentença mantida.
(TRF/2, AC nº 0058041-29.2016.4.02.5102, 5ª Turma Especializada, Relator Des. Fed. ALCIDES MARTINS, julgado em 10/11/2020)
Entendem, ainda, não fazer sentido a condenação de cada um dos réus ao pagamento de uma multa no valor equivalente ao dano, quando o ressarcimento já está sendo buscado em ação executiva própria e como a multa equivalente ao dano é uma espécie de sanção que não se confunde com o ressarcimento, também não pode ser fixada num patamar muito elevado, uma vez que, como já dito, apenas um único ato ímprobo teria sido praticado. Racional seria que a multa civil equivalente ao dano fosse rateada entre os três condenados, e não imposta a cada um deles de forma cumulada.
A multa civil prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/92 tem caráter punitivo e pedagógico, distinto do ressarcimento ao erário, pois enquanto este visa recompor o patrimônio público, a multa civil tem por objetivo punir o agente ímprobo e desestimular a prática de novos atos de improbidade.
A proporcionalidade da multa deve ser avaliada à luz da gravidade da conduta dos réus e do impacto do ato ímprobo sobre os cofres públicos. A conduta dos réus, ao desviar combustível destinado à Marinha, constitui ato grave que violou os deveres de honestidade e lealdade à instituição castrense, causando prejuízo significativo ao erário. Portanto, a fixação da multa no valor do dano é adequada e proporcional, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A multa civil tem natureza de sanção em sentido estrito, sendo que a sua individualização da multa para cada réu, como determinado na sentença de primeira instância, visa assegurar que cada um sinta o impacto da sanção, reforçando o caráter punitivo e dissuasório da medida.
A intenção dos apelantes de ratear a multa civil entre os três condenados não encontra amparo na legislação de improbidade administrativa, que prevê a imposição de sanções de forma a garantir que a penalidade seja sentida individualmente por cada infrator.
É certo que nos termos da Teoria Monística ou Monista que informa o Direito Penal, toda aquele que concorre para o ilícito, incide nas punições a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade (Imputabilidade – Potencial Consciência da Ilicitude – Inexigibilidade de Comportamento diverso).
No caso em comento, a análise do conjunto probatório revela que os agentes públicos podem ser responsabilizados com as mesmas sanções, tendo em vista que o grau de reprovabilidade das condutas ímprobas não é diferenciado, uma vez que todos foram condenados, pelos mesmos fatos, pela prática de crime de estelionato.
A UNIÃO, por sua vez entende que o pagamento da multa civil deveria ser revertido para a mesma, sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, e não ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), conforme a Lei nº 7.347/85, e que embora a Lei 8.429/92 preveja a multa civil como sanção, não especifica o destinatário do valor fixado.
De fato, a Lei 8.429/92 prevê a multa civil como uma das sanções aplicáveis em casos de improbidade administrativa, mas não especifica expressamente o destinatário do valor fixado. Entretanto, a interpretação sistemática da lei e a doutrina indicam que a pessoa jurídica lesada deve ser a beneficiária da multa, a fim de reforçar a reparação do dano causado e a punição efetiva dos responsáveis.
Nesse sentido, aponto julgado desta Corte Regional:
ART. 10, CAPUT, VII E XII, DA LEI Nº 8.429/1992. CONCESSÃO IRREGULAR E ILEGAL DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. CONDUTA DOLOSA DEMONSTRADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. destinatário da multa civil. pessoa jurídica prejudicada. art. 18 da lei nº 8.429/92. termo inicial dos juros e da correção monetária. evento danoso.
1. Apelações interpostas pelo autor e pela ré contra sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa, julgou procedente o pedido, para condenar a ré pela prática dos atos de improbidade descritos nos artigos 10, caput e incisos VII e XII, da Lei Federal nº 8.429/92, aplicando as penalidades previstas no art. 12, II, da referida lei.
2. Em seu recurso, a ré defende que a concessão dos benefícios apontados como fraudulentos não lhe pode ser imputada, mas sim à ausência de estrutura da Agência de Previdência Social que chefiava para a verificação de possíveis fraudes, inexistindo qualquer mecanismo de verificação da autenticidade da documentação que era habilitada para fins de concessão de benefícios nem programa de treinamento de seus funcionários destinado à prevenção contra as fraudes, além do que as orientações e instruções administrativas encaminhadas pela Superintendência Regional, chegavam com atraso e, na maioria das vezes, os servidores não tinham ciência das alterações nos procedimentos administrativos.
3. Já o INSS defende, em síntese, que deve ser reformada a sentença no tocante ao termo inicial da incidência dos juros e da correção monetária da multa civil, a qual deve se dar desde a ocorrência do ato improbo, nos termos das súmulas 43 e 54 do STJ e do art. 398 do Código Civil, bem como em relação ao destinatário da multa civil imposta, que deve ser a pessoa jurídica prejudicada, no caso o INSS, a teor do art. 18 da Lei nº 8429/92, e não o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de que trata a Lei nº 7.347/85, como consignado no decisum recorrido.
(...)
14. Relativamente ao destinatário da multa civil imposta à Ré, de fato, como defendido no recurso do INSS, tal montante deve ser destinado à pessoa jurídica prejudicada pelo ato ímprobo, no caso o INSS, ante a específica previsão do art. 18 da Lei nº 8.429/92.
15. A questão atinente ao termo inicial dos juros de mora e da correção monetária incidentes sobre o valor da multa foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos, estando pendente de julgamento pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1128), o que, no entanto, não impede o julgamento do presente recurso, tendo em vista que a Corte Superior determinou a suspensão do processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ.
16. Quanto ao ponto, este E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com apoio em precedentes do STJ, tem entendido que o termo a quo dessas verbas é a data do evento danoso, tendo em vista que se trata de quantia atinente à responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito (Súmulas 43 e 54 do STJ).
17. Apelação da ré conhecida e desprovida. Apelação do INSS conhecida e provida.
(TRF/2, AC nº 0125359-31.2013.4.02.5102, 7ª Turma Especializada, Relatora JFC MARCELA ARAÚJO DA NOVA BRANDÃO, julgado em 17/05/2023)
Tal entendimento está em conformidade com as disposições legais, visto que o artigo 18 da Lei nº 8.429/1992 (na redação anterior a dada pela Lei n. 14.230/2021) estabelece que "a sentença que julgar procedente a ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito".
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação de G. S. F. e I. J. D. S., e dar provimento ao apelo da UNIÃO para determinar a reversão do valor referente à multa civil em seu favor.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002021662v6 e do código CRC e48d7b7f.
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Data e Hora: 21/8/2024, às 15:40:13