Apelação/Remessa Necessária Nº 5000609-65.2019.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença (evento 251 – 1º grau) que nos autos da ação por ato de improbidade ajuizada em face de C. C. C. C., M. L. Q. e E. J. B., objetivando, em sede liminar, seja determinada a indisponibilidade de bens dos requeridos a fim de assegurar o pagamento, ao final, do prejuízo gerado ao erário, além da condenação por ato de improbidade administrativa e aplicação das respectivas sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, nos moldes do art. 487, I, do CPC, de forma a:
I) CONDENAR a ré C. C. C. C. pela prática de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 9º, XI, da Lei 8.429/92 (duas vezes, sujeitando-se às seguintes sanções (art. 12, I, da Lei 8.429/92):
A) Suspensão dos direitos políticos por 8 anos;
B) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos;
C) Ressarcimento do dano gerado ao erário: i) R$ 165.084,85 (atualizado em 09/2018), referente aos empréstimos de CDC indevidos; ii) R$ 115.759,95 (atualizado em 02/2014), referente aos valores desviados dos contratos de financiamento de veículos.
II) ABSOLVER os réus M. L. Q. e E. J. B. das imputações realizadas, em função da ausência de provas quanto à autoria e dolo na prática dos atos de improbidade administrativa que lhes foram imputados.
Em relação ao pedido de Emanuel para liberação dos bens atingidos pela medida de indisponibilidade, entendo que cabe a esse juízo proceder com maior cautela, em função da possibilidade de reversão do resultado desse julgado na remessa necessária. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liberação dos bens constritos pela medida de indisponibilidade, cabendo ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região analisar eventual revogação da tutela de evidência deferida.
Condenou a ré C. C. C. C. ao pagamento das custas processuais (valor de R$ 1.915,38).
Sem honorários para qualquer das partes, em função do art. 18 da Lei. 7.347/85. Nesse sentido, a Corte Especial do STJ consolidou o entendimento no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 (EAResp 962.250/SP, Rel. Ministro Geraldo Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018; STJ, REsp 1346571/PR, julgado em 05.09.2013).
Todos os recursos patrimoniais da condenação de ressarcimento ao erário devem ser revertidos à pessoa jurídica lesada (Caixa Econômica Federal), na forma do art. 18 da Lei nº 8.429/92.
Em suas razões do evento 264 – 1º grau, o apelante alega, em síntese, que restaram comprovados nos autos a autoria e o dolo na prática dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus M. L. Q. e E. J. B.
Argumenta que ao analisar a participação da ré MICHELI na concessão dos financiamentos indevidos, o magistrado entendeu que há provas suficientes nos autos que escorem a existência de um eventual "conluio" com Carla para recebimento das comissões, uma vez que diversas testemunhas indicaram que a ré era mera empregada, sem participação efetiva nos negócios ou direção da Fácil Promotora. Todavia, a corré CARLA (Evento 299, vídeo 19) afirmou que a denúncia é verdadeira em relação a ré MICHELI (00:05m:40s - 00:05m:55s); que era MICHELI quem fazia a intermediação e a designação de qual conta seria realizado o depósito (00:07m:55s – 00:08m:41s); e que MICHELI sabia que a conduta era ilícita (00:17m:40s – 00:18m:00s).
Aduz que, embora a apelada não tenha confessado diretamente a prática delitiva, relatou que os descontos realizados eram verbais e não constavam no contrato escrito (Evento 212, vídeo 8, 00:01m:00s), demonstrando ciência quanto ao pacto informal (e ilegal) dos prepostos da Fácil Promotora com a gerente da CEF.
Defende desse modo, que as afirmações da corré CARLA (Evento 212, vídeo 19) que a denúncia é verdadeira em relação a ré MICHELI (00:05m:40s - 00:05m:55s); que alguns valores eram depositados diretamente na conta da apelada (00:06m:46s - 00:07m:55s); que era MICHELI quem fazia a intermediação e a designação de qual conta seria realizado o depósito (00:07m:55s – 00:08m:41s); e de que MICHELI sabia que a conduta era ilícita (00:17m:40s – 00:18m:00s), uma vez que foram devidamente corroboradas pelos demais elementos de provas colhidos nos autos e, portanto, aptos a demonstrar o dolo específico da apelada em praticar o ato ímprobo.
Por sua vez, relata que ao absolver o acusado EMANUEL, consignou o MM. magistrado na sentença recorrida que não há como imputar ato de improbidade administrativa ao sócio da Fácil Promotora LTDA pelo simples fato de ter recebido depósitos da pessoa jurídica em sua conta pessoal, configurando, no máximo, mera confusão patrimonial. Argumenta que em um primeiro momento há de se ressaltar que a celebração de contratos de financiamento de veículos não era uma operação a ser intermediada pela Fácil Promotora Ltda. junto à Caixa Econômica Federal. Há também um fato objetivo que escancara a inverdade do relato articulado pelo réu, tendo em vista que durante a audiência, a gerente bancária envolvida no esquema afirmou que a denúncia é verdadeira em relação ao réu EMANUEL (Evento 212, vídeo 20, 00:05m:55s - 00:06m:10s), relatando que, quando realizou as transferências, alguns valores foram depositados na conta de EMANUEL (Evento 212, vídeo 20, 00:06m:46s - 00:07m:55s) e que o esquema apenas foi encerrado quando CARLA saiu da CEF (Evento 212, vídeo 20, 00:05m:59s - 00:06m:31s).
Sustenta que de todo modo, é totalmente desprovida de verossimilhança e ofende a inteligência a alegação do réu de que apenas ficou sabendo no dia da audiência que os valores depositados em sua conta eram a título de comissão da empresa Fácil Promotora, adquirida por ele em junho de 2013 (Evento 212, vídeo7, 00:04m:35s - 00:05m:20s).
Afirma, ainda, quanto ao fato de o apelado apenas ter ingressado na sociedade em junho de 2013, necessário frisar que as condutas ímprobas permaneceram sendo perpetradas após a alteração contratual, sendo certo que, em dez oportunidades distintas, foram creditadas expressivas quantias na conta bancária de titularidade de EMANUEL, equivalentes às comissões ilícitas auferidas pelas celebrações dos contratos de financiamento, o que permite a sua responsabilização independentemente de constar, ou não, no contrato social.
Assevera que a testemunha Sérgio Ricardo Gomes, ex-funcionário da Fácil Promotora Ltda., relatou que, no fechamento das comissões que a CEF pagava para a correspondente, não vinha nada registrado a título de comissões de veículos (Evento 212, vídeo 17, 00:14m:10s - 00:14m:40s). Assim, mesmo que a testemunha não trabalhasse mais na Fácil quando EMANUEL comprou a empresa, o acusado poderia, caso quisesse, alcançar a consciência de que era ilícito o dinheiro recebido em sua conta bancária. Entretanto, de forma voluntária, no mínimo, optou por evitá-la, permanecendo em um estado de cegueira deliberada e ignorância intencional que não o exime da responsabilidade pela conduta ímproba praticada.
Contrarrazões de M. L. Q., no evento 268 – 1º grau, e de E. J. B., no evento 269 – 1º grau.
O MPF, em seu parecer do evento 5 – 2º grau, opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de apelação interposta pelo MPF em face da sentença (evento 251 – 1º grau) que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para CONDENAR a ré C. C. C. C. pela prática de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 9º, XI, da Lei 8.429/92 (duas vezes, sujeitando-se às seguintes sanções (art. 12, I, da Lei 8.429/92): A) Suspensão dos direitos políticos por 8 anos; B) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos; C) Ressarcimento do dano gerado ao erário: i) R$ 165.084,85 (atualizado em 09/2018), referente aos empréstimos de CDC indevidos; ii) R$ 115.759,95 (atualizado em 02/2014), referente aos valores desviados dos contratos de financiamento de veículos. E ABSOLVER os réus M. L. Q. e E. J. B. das imputações realizadas, em função da ausência de provas quanto à autoria e dolo na prática dos atos de improbidade administrativa que lhes foram imputados.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8429/92 pela Lei n. 14.230/2021.
A Constituição da República de 1988 reconhece a defesa da probidade administrativa como corolário do Estado Democrático de Direito, estabelecendo em seu art. 37, §4º, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
A finalidade da lei de improbidade é penalizar é aquele ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, aplicando sanções àquele agente público no exercício de suas funções, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa cause efetivo prejuízo ao erário e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, com alterações trazidas pela Lei n. 14.230/2021.
A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade tem cada uma delas a sua peculiar conformação estrita. Assim, nem todo ato administrativo irregular, inclusive que ofenda a legalidade pode ser enquadrado na Lei de Improbidade. Ao contrário, a probidade está relacionada a honradez, boa-fé, honestidade.
Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.
Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.
Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses antes permitidas e estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.
Todavia, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida lei se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.
Dito isso, foi proferida a seguinte decisão pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes.
Confira-se:
O Plenário desta CORTE definiu que a suspensão nacional dos processos não é automática, cabendo ao Relator ponderar a conveniência da medida (RE 966177 RG-QO, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 01- 02-2019). Na presente hipótese, não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição. Não obstante, simples pesquisa na base de dados do Superior Tribunal de Justiça revela que proliferam os pedidos de aplicação da Lei 14.230/2021 em processos na fase de Recurso Especial, já remetidos ao Tribunal da Cidadania pelos Tribunais de origem. Assim, considerando que tais pleitos tem como fundamentos a controvérsia reconhecida na repercussão geral por essa SUPREMA CORTE, recomenda-se, também, o sobrestamento dos processos em que tenha havido tal postulação, com a finalidade de prevenir juízos conflitantes. Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021.
Por fim, no dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92 eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.
Sob este panorama, os atos de improbidade dolosos praticados anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 permanecem sob a tutela da norma vigente à época dos fatos, ainda que se trate daqueles que tenham sido revogados pela referida norma.
In casu, conforme restou sobejamente demonstrado, o Juízo considerou que à exceção da ré C. C. C. C., os atos praticados pelos réus M. L. Q. e E. J. B. não se coadunam como conduta ímproba eis que não teria sido efetivamente demonstrada a existência de dolo, no que tange à prática dos atos de improbidade em questão, nos moldes dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, em sua redação anterior a dada pela Lei n. 14.230/2021.
Feita essa breve análise, passa-se a apreciar o caso concreto, com base nas disposições legais e elementos de prova constantes dos autos.
Desta feita, resta definir-se se, na hipótese dos autos, a conduta praticada pelos réus, ora apelados, decorreram de dolo ou culpa para o fim de se estabelecer qual o diploma aplicável à questão posta a deslinde.
Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs ação civil pública em face de C. C. C. C., M. L. Q. e E. J. B., objetivando, em sede liminar, seja determinada a indisponibilidade de bens dos requeridos a fim de assegurar o pagamento, ao final, do prejuízo gerado ao erário, além da condenação dos requeridos por ato de improbidade administrativa e aplicação das respectivas sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92.
Segundo o MPF C. C. C. C., na condição de empregada pública responsável pelo atendimento à pessoa física na agência bancária da Caixa Econômica Federal (CEF) em Cachoeiro de Itapemirim/ES, valendo-se da facilidade que o cargo lhe proporcionava, incorreu, de forma livre e consciente, na subtração, em proveito próprio e alheio, de valores obtidos a partir de habilitações indevidas de empréstimos na modalidade Crédito Direto ao Consumidor (CDC), em contas bancárias suas e de clientes da agência, sem o conhecimento e anuência destes, entre 2010 e julho de 2013; provenientes de contratos de financiamentos de veículos celebrados indevidamente entre os proponentes e a empresa pública federal a partir de 2012, conduta para a qual concorreram E. J. B. e M. L. Q., sócio e empregada da pessoa jurídica Fácil Promotora Ltda, respectivamente.
Acresce que quanto às habilitações indevidas de empréstimos, Carla Cristina realizava-os na sua conta bancária, de familiares e de clientes bancários, sem o conhecimento e anuência destes últimos, apropriando-se dos valores habilitados para si e para outrem.
Diz que a imputada providenciou a habilitação de créditos de forma indevida por pelo menos 11 (onze) oportunidades distintas, e valeu-se deles em benefício próprio e de membros de sua família, efetuando saques e transferências eletrônicas, inclusive para contas bancárias de terceiros não envolvidos e que a fraude só foi descoberta quando o cliente Nelson de Souza questionou o débito indevido em sua conta, utilizada sem seu conhecimento para habilitação do empréstimo CDC nº 06.2016.400.0004677/57, o que levou à instauração do Processo Disciplinar e Civil ES.2016.2013.G.000443 no âmbito da CEF, onde constatou-se a referida habilitação irregular.
Menciona que posteriormente, a CEF instaurou o Processo de Apuração de Responsabilidade (PAR) ES.2016.2013.A.000251, no bojo do qual foram desvendadas as contratações indevidas de CDC pela denunciada na sua própria conta bancária e nas de outros clientes que não anuíram para as operações.
Ainda segundo o MPF, a denunciada teria confirmado a veracidade dos fatos narrados no inquérito policial nº 0130/2014.
No que toca aos valores provenientes de contratos de financiamentos de veículos, afirma que os réus concorreram na apropriação de valores provenientes de pelo menos 42 contratos de financiamentos de veículos entre a CEF e particulares, cujas celebrações eram providenciadas pelos próprios denunciados a partir de 2012.
Entende que M. L. Q., representando a pessoa jurídica Fácil Promotora Ltda como funcionária, apresentava pessoalmente à agência da CEF onde atuava Carla, documentos de diversos proponentes para a obtenção de empréstimos para financiamentos de veículos, entre eles auto declarações de rendas falsas, sem lastro em documentação ou em desacordo com a apresentada (documentos estes carimbados e assinados por Carla), bem como valores de veículos destoantes das quantias reais e/ou de mercado; ato contínuo, Carla inseria as propostas no sistema informatizado da CEF, dando a aparência de regularidade aos contratos celebrados, e, por fim, aprovando as operações.
Assevera que após a liberação dos valores, Carla providenciava sua retenção e dividia-os entre ela, M. L. Q. e E. J. B., este último sócio da Fácil Promotora Ltda.
Alude que as operações de financiamento eram atípicas e irregulares, uma vez que os créditos liberados não eram depositados em favor dos vendedores dos veículos, mas sim nas contas dos próprios tomadores do crédito ou da empresa Fácil Promotora, quando não eram sacados e entregues em espécie à Micheli, Emanuel e Carla.
Pontua que em sede administrativa, Carla teria confirmado que os créditos de comissões eram efetuados nas contas bancárias de sua titularidade, de Micheli e de Emanuel.
Aduz que a fraude nos financiamentos de veículos praticada por Carla, Micheli e Emanuel causaram prejuízo ao erário, além de importarem em enriquecimento ilícito, totalizando, em 2014, o valor R$ 115.759,95, amoldando-se as condutas descritas ao ato de improbidade administrativa descritos nos artigos 9º, XI e XII, 10, I e VI, e, subsidiariamente, ao art. 11, caput, todos da Lei 8.429/92.
Inicialmente, assevere-se que C. C. C. C. não interpôs recurso de apelação.
No caso específico, de fato, as ações perpetradas foram descobertas “a partir da denúncia do cliente Nelson Souza, que noticiou a existência de débito indevido em sua conta em função da habilitação do empréstimo CDC nº 06.2016.400.0004677/57. A referida situação foi confirmada na oitiva da testemunha Gilvanea Louzada Sara, gerente geral da CEF à época, que, em sua oitiva, consignou que teve conhecimento da concessão irregular dos CDC através da reclamação de um cliente, dando início à apuração preliminar das irregularidades (evento 212, DOC6, 01:45 – 2:13).”
Ato seguinte foi instaurado pela CEF o Processo Disciplinar e Civil ES.2016.2013.G.000443, no intuito de apurar as irregularidades na contratação de CDC do referido cliente.
Diante disso, a comissão processante ampliou as investigações e acabou revelando outros empréstimos indevidos, contratados de forma semelhante, nas contas de terceiros (cf. processo 5000599-21.2019.4.02.5002/ES, evento 1, DOC3), fls. 24-29). Posteriormente, a CEF instaurou o Processo de Apuração de Responsabilidade (PAR) ES.2016.2013.A.000251, de forma a promover a responsabilidade administrativa dos envolvidos.
Destacou o Juízo que diante da conclusão exarada pela comissão processante (processo 5000599-21.2019.4.02.5002/ES, evento 1, DOC3, fl. 25), atesta-se de forma peremptório as irregularidades imputadas pelo MPF:
A arrolada C. C. C. C. reconheceu agir de forma deliberada para beneficiar a si e ao seu grupo familiar em diversas operações de crédito, inclusive fictícias, e/ou em movimentações efetuadas de forma irregular em contas de clientes.
Caracteriza-se como dolosa a conduta de C. C. C. C., incompatível com o esperado para empregado de empresa pública.
Ao mesmo tempo, a ex-empregada arrolada aproveitou o prestígio que conquistou junto ao corpo gerencial e demais colegas da Unidade, decorrente da substituição eventual de Gerente conquistada no ano seguinte à admissão na CAIXA, frente à contribuição pessoal para o alcance das metas comerciais, para obter a colaboração de colegas com o objetivo de levar práticas ilícitas à finalização.
Ainda, nesse sentido, segundo o que foi apurado no âmbito administrativo e reiterado na peça acusatória do parquet, foram diversas contratações de CDC (evento 1, DOC1, fls. 3-4 e processo 5000599-21.2019.4.02.5002/ES, evento 1, DOC2, fls. 15/22), sendo que os fatos revelados no âmbito administrativo foram amplamente confirmados no inquérito policial, inclusive pela própria requerida Carla, que confessou cabalmente a ocorrência dos atos ilícitos.
Vejamos (processo 5000599-21.2019.4.02.5002/ES, evento 1, INQ4, fls. 29/31):
(...) que antes das concessões irregulares de empréstimos para aquisição de veículos, já havia realizado operações irregulares junto a agência Bernardo Horta, a saber, contratação no sistema, com sua senha, sem o conhecimento de nenhum outro funcionário da CEF, por conta própria, de empréstimo "CDC"-Credito Direto ao Consumidor, em nome de vários clientes, sem a anuencia destes; QUE com a liberação dos empréstimos que giravam em torno de 2 a no máximo 10 mil reais, transferia imediatamente os valores para sua conta corrente que possuía na agência; QUE na verdade, todas as irregularidades foram descobertas a partir do momento em que a interrogada não conseguiu mais controlar seus gastos e por conseqüência deixou de quitar os empréstimos de CDC; QUE o primeiro caso foi contestação de um cliente por 02 parcelas não quitadas; QUE respectivamente com relação a esta primeira contestação tem a dizer que o empréstimo já estava na quarta parcela, da qual, a interrogada havia quitado as 02 primeiras parcelas, inclusive, tal quitação se deu através de pagamento por boleto/débito em sua conta bancária pessoal; QUE realizou as operações de emprestimo de CDC e transferia o dinheiro para sua conta porque estava passando por dificuldades financeiras; QUE com o vencimento das primeiras prestações foi quitando com seu salário estas parcelas que contudo perdeu o controle de seus gastos pessoais e por conseqüência não mais conseguiu pagar os empréstimos irregulares que de inicio acreditava que iria conseguir; QUE indagado pela autoridade Policial por que não fez empréstimos regulares em seu nome respondeu que: já havia feito empréstimos regulares em seu nome e não havia margem(carência) para realização de novos empréstimos pessoais; QUE então decidiu por sua conta e risco realizar empréstimos que sabia irregulares em nome de clientes; [...] QUE tal situação transformou-se numa "Bola de Neve" que perdeu total controle de sua vida financeira; QUE inclusive assumiu a sua responsabilidade no processo administrativo quanto as contratações irregulares; QUE assume ter se locupletado ilicitamente economicamente dos valores dos empréstimos, consoante ter automaticamente ter transferido para sua conta”
Prossegue o Juízo mencionando que Carla, em sua oitiva perante a Justiça Federal, ratificou tudo o que já havia confessado perante as esferas administrativa e policial, reiterando que realizou a habilitação de empréstimos indevidos para ter acesso aos valores que seriam creditados pela CEF, de forma a manter um padrão de vida voluptuário que lhe era exigido em função de um alegado relacionamento abusivo que nutria com seu ex-marido (evento 212, vídeos 19 a 21), levando em conta, ainda, que, o Sr. Adyr Affonso de Souza Junior, auditor responsável pela presidência do processo administrativo, também ratificou integralmente todas as conclusões da comissão processante, confirmando de forma uníssona a ocorrência dos empréstimos indevidos na conta da ré e de terceiros (evento 212, DOC9).
Sob este panorama, concluiu o Juízo que “todos os fatos narrados foram amplamente analisados na sentença condenatória exarada nos autos da ação penal nº 5000608-80.2019.4.02.5002/ES, prolatada em 13/10/2021 por esse mesmo juízo, em que também foram reconhecidas a materialidade e autoria dos crimes derivados dos mesmos fatos, baseadas nas provas que foram emprestadas a esses autos (processo 5000608-80.2019.4.02.5002/ES, evento 312, DOC1),” de modo que “tanto a materialidade dos fatos quanto a autoria de C. C. C. C. são incontroversas e foram devidamente provadas nos autos, em especial na prova oral produzida em audiência.”
Ora, sabe-se se a sentença criminal não pode ser considerada prova em sentido estrito. A sentença, como prova, pode ser arrolada como verdadeira ou falsa, como mero documento, mas tal situação não pode ser confundida com a valoração jurídica da própria sentença.
Além disso, salienta-se que o juiz tem poderes probatórios para formar a sua livre convicção racional no processo.
Confira-se, a esse respeito, o seguinte julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANOS AOS COFRES PÚBLICOS. COMPROVAÇÃO. RESSARCIMENTO. IMPOSIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. CONVICÇÃO FORMADA NA ESFERA CÍVEL. ART. 935 DO CCB NÃO VIOLADO. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. ART. 398 DO CPC NÃO AFRONTADO. CONDENAÇÃO CRIMINAL QUE REPERCUTE EFEITOS CIVIS PARA RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PARTICIPAÇÃO DE DESCENDENTES EM NEGÓCIO JURÍDICO ENVOLVENDO BENS ADQUIRIDOS COM PRODUTO DE INFRAÇÃOCRIMINAL E POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. SENTENÇA EM AÇÃO DE ALIMENTOS. VERDADEIRA DOAÇÃO DE BENS ILÍCITAMENTE DESVIADOS DOS COFRES PÚBLICOS PELO GENITOR. DESCONSTITUIÇÃO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. ARTS. 467, 472 E 486 NÃO VIOLADOS. SENTENÇA QUE NÃO ALTERA A NATUREZA DA OPERAÇÃO FRAUDULENTA. UTILIZAÇÃO DE AÇÃO DE ALIMENTOS PARA OCULTAR O DESVIO DE VERBAS DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS HERDEIROS VERIFICADA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LIMITAÇÃO PATRIMONIAL DA RESPONSABILIDADE DOS FILHOS PELO BENS RECEBIDOS DO PAI EM AÇÃO DE ALIMENTOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS AFASTADOS A TODOS OS RECORRENTES. 1. As jurisdições civil e penal são independentes mas, de forma alguma, incomunicáveis, tanto que o próprio artigo apontado como malferido (art. 935 do CCB) consigna expressamente: "A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal". 2. Portanto, não procedem os argumentos expendidos pelo recorrente, de que somente se poderia utilizar da sentença criminal, como embasamento para se concluir a autoria e a materialidade do delito, se houvesse ocorrido o trânsito em julgado de tal sentença. Isso porque o tribunal a quo afirma que houve o juízo definitivo na justiça criminal no tocante à materialidade e autoria delitiva e que sobre esse aspecto não houve recurso da parte. 3. Ademais, no caso dos autos, há que se considerar que o Tribunal Regional não se utilizou apenas do juízo de valor probante da instância penal, mas, sim, criou sua própria convicção sobre as provas produzidas na instância civil, muito embora versem sobre os mesmos fatos. Portanto, não há nenhuma irregularidade que obste a aplicação do art. 935 do CCB, que foi fielmente observado. 4. Se o recorrente já teve a oportunidade de se manifestar durante toda a evolução do processo criminal sobre os temas trazidos para o caso corrente, como de fato ocorreu, a inserção de sentença penal na esfera civil não se configura fato novo capaz de causar a necessidade de abertura para se manifestar nos autos. Ademais, o juiz tem poderes instrutórios para formar a sua livre convicção racional no processo, aproveitando-se da prova já exaustivamente examinada na esfera criminal, não tendo, portanto, ocorrido a violação do art. 398 do CPC. 5. No tocante à suposta afronta aos artigos 467, 472 e 486, do CPC, tem-se que a sentença da ação de alimentos faz força apenas entre alimentante e alimentado, não podendo ser oponível ao Poder Público que não participou da demanda. Assim, a desconstituição dessa sentença surtiria seus efeitos patrimoniais apenas entre os parentes coobrigados, mas não alteraria a verdadeira natureza da operação fraudulenta frente à Administração Pública. 6. Ainda que assim não fosse, há que se considerar que o Tribunal ordinário, soberano na análise do contexto fático-probatório dos autos, estabeleceu que: 1) os recorrentes utilizaram de ações de alimentos como um ardil na transferências de bens que em nada se coaduna ao que seria uma pensão alimentícia, para dar aparente justa destinação ao dinheiro desviado dos cofres públicos; e 2) ficou comprovada a responsabilidade dos mesmos, juntamente com a de seu pai, pelos tais desvios de verba pública e ocultação do patrimônio, configurando enriquecimento ilícito às custas dos cofres públicos, causando graves danos ao erário e, por conseguinte, impondo o dever de repará-los. Revisar o entendimento exarado pelo Tribunal de origem, tal como posto no acórdão recorrido, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. 7. Quanto à limitação da responsabilidade dos segundos recorrentes aos bens transferidos na Ação de Alimentos, merece acolhida o recurso nessa parte, mormente porque suas condutas ilícitas limitaram-se à "fraude" na referida ação, não se podendo exigir dos mesmos que respondam patrimonialmente além do proveito obtido. 8. No tocante a insurgência pela alínea "c" do permissivo constitucional, conforme consignado, não se trata de habilitação de herdeiros, conforme traz os acórdãos paradigmas, e, sim, de Ação Civil Pública proposta contra o ex-gestor de saúde pública e seus filhos para ressarcir danos materiais e morais causados por todos estes ao erário. Portanto, a suposta divergência jurisprudencial alegada não foi comprovada. Não há similitude fática dos acórdãos apontados como paradigmas, não atendendo o disposto no art. 255 do RISTJ. 9. Quanto aos dispositivos constitucionais elencados no apelo nobre (art. 5º, XXXVI e XLV, da CF/88), tem-se que é inviável a análise de matéria constitucional na via recursal eleita. Isso porque, nos termos do art. 105, III, da CF/88, o recurso especial destina-se à uniformização do direito federal infraconstitucional. Não se presta, portanto, à análise de possível violação de matéria constitucional, cuja competência está reservada ao Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 102 da CF/88. 10. Em relação à indenização por danos morais tem-se insubsistente a sua condenação no caso presente, uma vez que o dano moral tem por objetivo reparar lesão a tributo da personalidade, qualificado pela noção de dor, sofrimento psíquico, imagem, reputação e etc., não podendo se estender à coletividade em geral pela indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa objeto de reparação. 11. Recursos especial de I. A. F. parcialmente provido. 12. Recurso especial de Y. O. A e I. G. A parcialmente provido. (STJ, RESP 200902383300, 1ª Turma, DJE DATA:23/11/2010)
Deste julgado, destaco o seguinte trecho constante do voto do relator, que muito bem elucida o presente questionamento:
“Ora, se o recorrente já teve a oportunidade de se manifestar durante toda a evolução do processo criminal sobre os temas trazidos para o caso corrente, como de fato ocorreu, a inserção de sentença penal na esfera civil não se configura fato novo capaz de causar a necessidade de abertura para se manifestar nos autos. Vale repetir que, conforme ficou bem sinalizado pelo acórdão recorrido, não se tratava de novidade, pelo contrário, cuidava-se de fatos exaustivamente debatidos no processo criminal antecedentes à presente Ação Civil Pública. Ainda que assim não fosse, percebe-se que os elementos da sentença penal não foram os únicos fundamentos da condenação ao ressarcimento dos prejuízos da Fazenda Pública, uma vez que a mesma conduta foi examinada nos autos da Ação Civil Pública, ou seja, na esfera civil, com respeito ao devido processo legal.
(...)
Não importam violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório a juntada e a transcrição, como fundamento, na sentença, das razões que nortearam o julgamento da ação penal ajuizada pelos mesmos fatos alcançados por esta ação civil, mormente porque os réus já eram sabedores da condenação criminal, não tendo sido, portanto, surpreendidos com esse elemento, nem representando ele novidade documental que justificasse a intimação para fins de manifestação.(...)”
De fato, o Juízo a quo acertadamente concluiu que a prova dos autos direciona para a prática de atos de improbidade administrativa, por parte de C. C. C. C., nos moldes do artigo 9º, XI, da Lei nº 8.429/92 aplicando as penas indicadas no artigo 12, I, da referida lei.
Neste ponto, sabe-se que é dispensável o desfecho do processo criminal para o prosseguimento da ação de improbidade administrativa, haja vista a independência das esferas administrativa, penal e cível, consagrada em patamar constitucional, no art. 37 § 4º, de modo que a responsabilidade por ato de improbidade não se confunde com a de cunho administrativo-disciplinar, somente repercutindo a sentença penal na seara cível e administrativa em caso de absolvição por negativa de autoria ou inexistência de crime, nos termos do art. 935 do Código Civil, que assim dispõe:
“ Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
Conforme o artigo 65 do Código de Processo Penal, se um ato for reconhecido como praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito na esfera penal, a responsabilidade civil do agente é excluída.
Entretanto, mesmo com essa exclusão, é possível ingressar com uma ação civil quando a inexistência material do fato não for claramente reconhecida (artigo 66), ou quando a decisão criminal implicar extinção da punibilidade ou absolvição por considerar o ato não criminoso.
Assim, uma vez decididas as questões de materialidade e autoria no processo penal, essas determinações se aplicam também ao processo civil, evitando a duplicação de provas sobre os mesmos fatos e pessoas, embora as consequências jurídicas possam ser diferentes.
A jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa (MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13/6/2012).
Esse “empréstimo” da prova é válido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado ou que tenha ocorrido a extinção da punibilidade, pois, em geral, a decisão do processo criminal não afeta o processo administrativo devido à independência entre as instâncias.
Também cumpre destacar que a sentença foi proferida em cognição exauriente, após análise de extensa produção probatória, e possui alta probabilidade de certeza.
Aliás, na hipótese, a sentença penal foi proferida pelo mesmo juiz prolator da sentença ora recorrida.
Dessa forma, apesar da separação entre as esferas e da possibilidade de cumulação de penalidades administrativas e penais deve-se levar em conta a prova produzida durante o processamento da Ação Penal n. 5000608-80.2019.4.02.5002, conforme a sentença no evento 312, DOC1 – 1º grau, comparando-as com as alegações descritas pelo Ministério Público Federal na inicial deste processo.
Ora, a sentença criminal proferida após ampla produção probatória, constatou haver prova cabal da prática delituosa e dolosa consistente na fraude perpetrada por C. C. C. C., mediante contratações de empréstimos indevidos na modalidade CDC, com o objetivo auferir proveito indevido
Além disso, a ré C. C. C. C. não interpôs recurso de apelação, consequentemente, transitada em julgado para ela a sentença condenatória, reputam-se verdadeiros todos os fatos a ela relacionados, não havendo, também por este motivo, que se discutir acerca da autoria em relação a esta ré.
Por outro lado, o Juízo a quo levando em conta as provas orais produzidas durante a instrução probatória, absolveu os réus M. L. Q. e E. J. B., em função da ausência de provas quanto à autoria e dolo na prática dos atos de improbidade administrativa que lhes foram imputados.
É certo que nos autos da referida ação penal n. 5000608-80.2019.4.02.5002, M. L. Q. e E. J. B. foram absolvidos diante da ausência de provas quanto ao dolo, o que não impede, desta forma, que os fatos sejam novamente analisados à luz das provas produzidas no âmbito desta ação de improbidade.
De acordo com o MPF, como Micheli seria a representante da pessoa jurídica Fácil Promotora LTDA responsável pelas tratativas com Carla, apresentando os documentos irregulares para obtenção dos empréstimos, teria uma posição ativa nas contratações indevidas, negociando diretamente com Carla, e portanto integraria o polo passivo como terceira beneficiária.
Sob este contexto, o Juízo a quo absolveu MICHELI das acusações de prática de conduta improba, eis que de acordo com as provas orais produzidas nesses autos ela não teria poder de direção sobre os atos praticados na Fácil Promotora LTDA.
Com efeito, restou incontroverso que ela era funcionária da empresa Fácil Promotora Ltda, que tinha a função de captar clientes para venda de produtos, incluindo os financiamentos de veículos concedidos pela CEF.
Nos autos da aludida ação penal, ao analisar se MICHELI tinha conhecimento de que o recebimento de recursos pela contraprestação do serviço desenvolvido era ilícito, concorrendo dolosamente para a prática delitiva, fez as seguintes ponderações.
Entendeu que a versão apresentada pela ré Carla, quanto à participação deliberada de Micheli na concessão dos financiamentos indevidos, não foi corroborada pelos outros elementos de prova extraídos da instrução processual, e, portanto, não configura prova apta a condenar a ré Micheli.
Conforme mencionado pelo Juízo, a defesa argumenta que Micheli acreditava na legalidade da comercialização do financiamento de veículos e do respectivo comissionamento, pois essa prática já ocorria na empresa quando ela foi admitida, sendo o procedimento ensinado pelo gerente anterior, André, já falecido. A defesa ainda sustenta que a conduta tinha aparência de legalidade, uma vez que era realizada por meio de uma funcionária da CEF e de forma transparente. Por fim, alega que as comissões eram repassadas para a empresa e só eram depositadas na conta de Micheli devido ao saldo negativo constante da empresa.
Conforme mencionado anteriormente, o gerente Francisnei Freitas do Nascimento negou ter realizado qualquer negociação com Micheli para o recebimento de "comissão" ou "taxa de cadastro" em troca da prospecção de clientes para o financiamento de veículos.
No caso em comento, tanto Francisnei Freitas quanto Gilvanea Louzada Sara, gerente geral da agência, não apresentaram qualquer indício de participação dolosa por parte da ré e afirmaram não ter conhecimento de que o volume relativo aos contratos de financiamento de veículos decorresse de meios escusos. Isso confirma a aparência de legalidade das transações defendida por Micheli.
Francisnei Freitas, gerente da CEF, ressaltou em juízo que o contrato de financiamento não estava entre os itens específicos pelos quais o Correspondente Bancário era remunerado. No entanto, isso não significava que a empresa não poderia prospectar clientes, pois receberia pelos serviços agregados, como abertura de conta e cartão de crédito.
Além disso, o gestor anterior da empresa, Fácil Promotora, Carlos Eduardo Sabra, também acreditava na legalidade da intermediação dos contratos de financiamentos. Em depoimento, afirmou que, em determinado momento, André informou-lhe que haviam "conseguido a carteira de veículos" e poderiam "operar com o produto financiamento".
Da mesma maneira, o ex-funcionário da empresa, Sergio Ricardo Gomes, afirmou que não tinha conhecimento de que a Correspondente Bancária não poderia trabalhar com financiamentos de veículos e não poderia receber comissão, pois "eram subordinados e o que passavam para os funcionários era que a empresa tinha autorização". Portanto, surge a dúvida se essa condição peculiar de vedação da comercialização dos financiamentos poderia ser conhecida por Micheli.
Quanto aos depósitos realizados na conta de Micheli, a testemunha de defesa, Sergio Ricardo Gomes, endossou a tese de que a empresa solicitava, eventualmente, o uso da conta bancária de seus funcionários quando estava com a conta negativa, levantando uma dúvida relevante sobre o efetivo destino do valor depositado.
Da mesma forma, os depoimentos da ré Carla e do réu Emanuel na esfera administrativa seguiram essa linha de argumentação. Colacionou um trecho do Relatório Conclusivo (Inquérito 2 - fl. 13/14 - trechos já destacados no original):
7.1.1.11 A arrolada Carla Cicarini declarou que havia comissionamento pela preparação e aprovação de crédito com rendas que os tomadores não tinham, estes reprovados em outros bancos e financeiras, bem como por concessões de valores e percentuais acima do permitido pelo normativo, fls. 2,400.
7.1.1.12 Informou que os créditos de comissões eram efetuados nas contas da própria Carla Cicarini, da Sra. Micheli Queiroz e do Sr. Emanuel Baptista, conforme listas que capeavam os dossiês das propostas, fls. 2.401 e 2.402.
7.1.1.13 Acrescentou que o valor devido à Fácil Promotora Ltda. seria de aproximadamente R$1 .000,00 por contrato, que eram repassados à empresa pela Sra. Micheli e que os valores creditados na conta de Carla Cicarini, normalmente de R$2.000,00, eram posteriormente sacados e entregues a essa mesma pessoa, porém este último procedimento não restou comprovado.
7.1.1.14 A testemunha Emanuel Baptista informou, fls. 705, que os valores creditados na conta 2016.013.00033599-6, da qual é titular, decorriam do serviço de preparação da documentação para o financiamento de veículos efetuado por Micheli Queiroz e que antes de assumir a empresa Fácil Promotora Ltda, os créditos eram efetuados na conta da citada ex-funcionária.
7.1.1.15 Afirmou que Micheli Queiroz repassava o valor das comissões para a empresa Fácil Promotora Ltda. e que as contas de ambos foram utilizadas para crédito das comissões em virtude do débito elevado do Correspondente Negociai com a CAIXA, o que fazia com que todos os créditos efetuados na conta da empresa fossem debitados automaticamente, fls. 705.
7.1.1.16 Por fim confirmou que os revendedores de veículos enviavam propostas de clientes para a CAIXA quando os outros bancos não as aprovavam, que não tinha conhecimento sobre quais produtos eram trabalhados pelos correspondentes e que somente um mês depois de assumir a empresa a ex-funcionária Micheli Queiroz o informou de que a comissão era negociada com os lojistas de veiculos e não com a CAIXA, fls, 706 e 707.
7.1.1.17 Os créditos efetuados nas contas da empresa Fácil Promotora Ltda., do sócio Emanuel Baptista e da ex-funcionária Micheli Queiroz, a titulo de comissionamento por contratação de financiamento de veiculo, são improcedentes porque essa linha de crédito não consta no rol de produtos com os quais os correspondentes negociais são autorizados a operar, tampouco a CAIXA remunera pessoas físicas vinculadas aos seus permissionários, fie, 693 a 704.
7.1.1.18 Além da natureza irregular do procedimento, que onera o tomador e distorce o custo efetivo da operação, a tentativa de justificá-lo narrada no subitem 7.1.1.15 denota a intenção de burlar os controles da CAIXA.
7.1.1.19 Dentre os financiamentos de veículos concedidos pela arrolada que se encontram em situação de Crédito em Atraso — CA, 24 apresentam inadequações na apuração de renda e/ou constituição de garantias, relacionadas nos Anexos II, III e IV deste relatório, e em 17 casos esta situação é cumulativa com o recebimento de comissões/retenção de recursos.
7.1.1.20 O Gerente Francisnei Freitas do Nascimento é indicado no SIRIC como responsável em parte das avaliações dos tomadores e operações de veículos em questão e também em avaliações da tomadora/arrolada Cada Cicarini, que registram rendas de economiaria muito superiores ao salário pago pela CAIXA, fie. 155, 156, 544, 545, 1.295, 1.568, 1.700, 1.701, 1.933, 1.934, 2,300, 2.301 e 2.304 a 2.311.
Além disso, não constatou haver nenhuma evidência nos autos de que a ré Micheli tenha apresentado autodeclarações de renda falsas ou qualquer outra documentação fraudulenta.
Diante do exposto, à luz do princípio do in dubio pro reo, absolveu Michele por insuficiência de provas quanto ao dolo no recebimento das comissões ilícitas.
Nesse panorama, os elementos constantes dos presentes autos não foram capazes de infirmar a conclusão do Juízo no âmbito penal, decidindo aqui também que não existem provas suficientes que comprovem a autoria ou dolo da ré Micheli na prática dos atos de improbidade em questão.
Sob esta ótica, analisou os depoimentos de Francisnei Freitas (evento 212, DOC12, 02:20 – 02:35), e de Carlos Eduardo Sabra (evento 212, DOC13, 12:46 – 13:02 e 11:22 – 12:46), no sentido de que ela não participava das reuniões que tratavam de ajustamento de contratos e direcionamento de trabalho, tampouco das reuniões na CEF acerca dos contratos de financiamento, laborando na empresa como mera empregada celetista, respondendo diretamente ao Sr. André (gerente à época), que era o responsável exclusivo pelos contratos de financiamento de veículos perante a CEF.
Ainda conforme o Juízo, o principal argumento para imputação de autoria à Micheli é a localização de depósitos de valores em sua conta pessoal o que, para o parquet, seria suficiente para confirmar sua autoria.
No entanto, concluiu que o depósito na conta pessoal dos funcionários era uma prática comum da empresa que utilizava as contas dos mesmos para depositar valores recebidos da CEF, a fim de cobrir o seu déficit financeiro momentâneo, que estava temporariamente com saldo negativo. Essa prática foi destacada pelo Sr. Sérgio Ricardo Gomes, que era empregado da Fácil Promotora contemporaneamente aos eventos (evento 212, DOC17, 05:00 - 09:19).
O próprio auditor da CEF, ao ser ouvido em Juízo, também confirmou a existência de uma peculiaridade na conta da empresa, a qual estava em situação de "crédito em atraso ou crédito em liquidação", o que impossibilitava a entrada e movimentação de quaisquer valores na conta da pessoa jurídica (evento 212, DOC9, 13:18 - 13:50).
Concluiu que os valores mencionados pelo Ministério Público Federal estão de acordo com o que era movimentado nas contas dos funcionários devido aos depósitos feitos pela própria empresa, conforme os depoimentos obtidos durante a instrução.
Além disso, ao ser questionado se tais valores poderiam ser provenientes dos depósitos do "CAIXA aqui" ou de supostas comissões, o Sr. Sérgio Ricardo, que era funcionário da Fácil Promotora na época, respondeu: "acredito que com certeza deve ter sido do CAIXA aqui" (evento 212, DOC17, 10:00 - 10:15).
Diante desse panorama, concluiu que que a narrativa apresentada pela ré é plausível e encontra respaldo nas evidências apresentadas nos autos. Não há evidências suficientes para sustentar a existência de uma suposta colaboração com Carla para receber comissões, uma vez que várias testemunhas confirmaram que a ré desempenhava um papel meramente como empregada, sem envolvimento efetivo nos assuntos comerciais ou na gestão da Fácil Promotora.
Embora o MPF tenha se empenhado em demonstrar a existência de ato improbo, inclusive pormenorizando dentre os depoimentos, tudo o que ponderou ser relevante para contrapor o entendimento do Juízo, fazendo alusão a conluio de MICHELE com CARLA, a verdade é que não restou demostrada a existência de dolo na conduta para a configuração do ato de improbidade: a ciência de que o recebimento de recursos pela contraprestação do serviço desenvolvido era ilícito. O que restou viabilizado de ser apurado foi a existência de irregularidades decorrentes, no máximo, de culpa por parte de MICHELE.
Por fim, as afirmações da corré CARLA no sentido de que a denúncia em relação à MICHELI é verdadeira não é hábil, por si só, a configurar uma conduta improba.
Em relação ao réu E. J. B., entende o MPF que ele teria se beneficiado dos atos improbos, por ser sócio da empresa Fácil Promotora LTDA, tendo recebido depósitos indevidos em sua conta.
Sob este contexto, o Juízo a quo absolveu EMANUEL das acusações de prática de conduta improba, eis que de acordo com as provas orais produzidas nesses autos ele acreditava tratar-se de depósitos legítimos pois realizados pela própria CEF.
É um fato incontestável que o réu assumiu a empresa após o início dos contratos de financiamento, adquirindo a pessoa jurídica em 27/06/2013. Logo em seguida, em 23/08/2013, demitiu M. L. Q., o que contradiz a alegação do MPF de que haveria um "conluio" entre os requeridos. Essa contradição é clara, pois não há evidências do envolvimento de Micheli na empreitada ilícita e mesmo que houvesse, a demissão de Micheli pelo réu contradiz a narrativa do MPF, pois é improvável que o réu demitisse sua suposta parceira em uma empreitada ilícita.
Com acerto definiu o Juízo não haver fundamentos para atribuir ato de improbidade administrativa ao sócio simplesmente por ter recebido depósitos da pessoa jurídica em sua conta pessoal, configurando no máximo uma confusão patrimonial.
Ademais, mesmo que Carla tenha confessado todos os fatos, ela declarou que não fez nenhum acordo direto com Emanuel. Nesse contexto, o MPF não conseguiu cumprir o ônus probatório, uma vez que a mera ocorrência de depósitos bancários não seria suficiente para atribuir autoria ou dolo na prática dos atos ímprobos.
Restou comprovado que Emanuel nunca participou de reunião com Carla Cristina, e nem a conhecia, tendo ela assumido a prática dos atos e expressamente declarado não ter realizado nenhum ajuste diretamente com o ora apelado.
Acerca da responsabilidade nos moldes do artigo 3º da LIA, para a sua configuração, antes das alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/21, bastava que aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Destarte, desde que comprovado o liame objetivo e subjetivo que vincula certa pessoa, seja ela física ou jurídica à prática de improbidade, todos responderão solidariamente pela imoralidade que será sancionada na forma da Lei nº 8.429/1992.
Com efeito, a nova redação do aludido dispositivo legal é a seguinte: Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Assim sendo, para que os atos de terceiros sejam considerados como ímprobo, agora se faz necessária a presença do dolo na conduta.
De qualquer modo, conforme esclarecido, apenas na hipótese de existência de dolo, a conduta praticada poderá ser analisada à luz da Lei n. 8429/92, antes das alterações formuladas pela Lei n. 14.230/21, conforme já decidido pelo STF (Tema 1199).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL e ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CREF 1ª REGIÃO. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇO. CONTRATAÇÃO DE HOTEL RESORT. ARTIGO 10, CAPUT, DA LIA. DESCABIMENTO. PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
- Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença que julgou improcedente a presente improbidade, pela inexistência de conduta dolosa e, consequentemente, pela ausência de tipificação de ato de improbidade administrativa disposto no art.10, caput, da Lei 8.429/92, assim como pela não comprovação de ocorrência de lesão ao erário do CREF1.
- Impende destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1199, com repercussão geral reconhecida, assentou que: “a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.
-Para a configuração de ato de improbidade com fulcro no artigo 10 da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/21, é necessária a comprovação do dolo e do efetivo dano ao erário, exigindo, assim, a intenção dolosa.
-A conduta comissiva/omissiva dolosa imputada aos réus André Dias de Oliveira Fernandes e Rogério Silva de Melo está relacionada com a autorização de pagamentos de despesas da autarquia que, somente se daria, com a assinatura de ambos que, na ocasião, exerciam o cargo de Presidente e Tesoureiro, respectivamente.
-Já em relação à comprovação do efetivo dano ao erário, o MPF aduz que para a realização da assembleia, em 2015, houve um dispêndio de R$ 97.727,80 das verbas do Conselho, que, segundo sustenta, mostra-se “incompatível e desproporcional às finalidades institucionais e ao interesse público”, e que “tal conclusão é corroborada pelo fato de que nos anos seguintes ao de tal Assembleia (2016 e 2017) foram despendidos, respectivamente, os valores de R$ 7.455,50 e R$ 6.400,00 para a realização das Plenárias, ambas no Hotel Mirador Rio Copacabana Hotel Ltda. (fls. 135/138 do Inquérito)”. Tal assertiva não merece prosperar, tendo em vista que a assembleia geral de 2015 destinou-se à elaboração de um planejamento estratégico para o período de 2016 e 2020, e as assembleias posteriores foram realizadas para aferir se as metas estabelecidas foram cumpridas ou não, e por este motivo, foram realizadas em instalações mais simples e condizentes com à realidade dos encontros.
- Apesar da contratação de Hotel Resort, no valor global de R$ 97.727,80, com especificações de localização e estrutura de lazer no local do evento, por si só, não tem condão de demonstrar o elemento subjetivo necessário para a configuração de ato ímprobo.
- Destaca-se que o MPF não conseguiu individualizar qualquer conduta dolosa comissiva ou omissiva praticada pelos réus que caracterizasse a efetiva perda patrimonial.
-Não há como aferir a existência de dano financeiro para o referido Conselho decorrente da diferença entre o número de participantes inicialmente previstos, o número de convidados presentes ao evento e o número efetivo de participantes da assembleia geral, posto que demandaria prova pericial para averiguar a questão, o que não foi requerido pelas partes.
-Ademais, havia disponibilidade de recursos para a realização da indigitada licitação, conforme consta no evento 1, INQ 3, página 24, JFRJ.
-Diante das circunstâncias esposadas, inexistindo elementos seguros acerca da existência de dolo específico para a configuração da improbidade, merece ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido inicial.
-Recurso de apelação do MPF desprovido.
(TRF/2, AC nº 5016620-32.2020.4.02.5101, 6ª Turma Especializada, Relatora Des. Fed. VERA LÚCIA LIMA, julgado em 10/06/2024)
Especificamente em relação a Emanuel, diz o MPF que ele, de forma voluntária, no mínimo, optou por permanecer em um estado de cegueira deliberada e ignorância intencional que não o exime da responsabilidade pela conduta ímproba praticada.
A expressão "cegueira deliberada" refere-se a uma situação em que o agente escolhe ignorar informações relevantes ou deliberadamente se recusa a investigar a legalidade de suas ações, mesmo que existam indícios claros de irregularidades
A "cegueira deliberada" geralmente é considerada como uma forma de culpa, especificamente a culpa consciente. Isso ocorre quando o agente, embora não tenha a intenção direta de cometer uma conduta ilícita, age de maneira negligente ao ignorar conscientemente informações que indicariam a ilicitude de suas ações. Nesse caso, o agente reconhece a possibilidade de que sua conduta seja ilícita, mas deliberadamente escolhe não investigar ou evitar saber dos fatos.
O dolo, por sua vez, refere-se à vontade consciente e dirigida para a prática de um ato ilícito. Enquanto a culpa consciente envolve a aceitação do risco de produzir um resultado danoso, o dolo implica na intenção deliberada de produzir esse resultado.
Portanto, embora a "cegueira deliberada" possa ser considerada como uma forma de culpa, sua caracterização como dolo depende do contexto específico e da avaliação das circunstâncias individuais de cada caso. Em alguns casos, a linha entre culpa consciente e dolo pode ser tênue, e a determinação exata pode variar de acordo com a interpretação jurídica aplicável.
De fato, o dolo está vinculado à conduta do agente, e não ao próprio resultado, motivo pelo qual depende de demonstração, e refere-se à consciência do agente público ou privado de praticar atos que violem os princípios da Administração Pública.
A lei exige que, para que uma conduta seja considerada ímproba, o agente deve ter agido com dolo, ou seja, com a intenção deliberada de lesar o erário público ou obter vantagem indevida. Esse dolo específico é necessário para diferenciar situações de mera negligência ou imprudência daquelas em que o agente age com má-fé.
Assim, para que uma conduta seja considerada ímproba, não basta apenas a prática do ato em si; é necessário comprovar que o agente tinha pleno conhecimento da ilicitude de suas ações e agiu conscientemente para atingir seus objetivos, violando os princípios da administração pública.
Em resumo, o dolo específico é um requisito fundamental para a caracterização da improbidade administrativa, garantindo que apenas as condutas praticadas com má-fé e intenção deliberada de lesar o erário sejam passíveis de responsabilização.
Com efeito, analisando-se a presente demanda à luz da Lei n. 14.230/21, não foi possível constatar que tenha ambos os réus tenham laborado com dolo, elemento indispensável para a configuração da conduta ímproba de modo que não pode ser atribuída qualquer responsabilidade para caracterização de ato de improbidade.
Com efeito, não foi produzida, ao longo da instrução processual, qualquer outra prova pelo MPF que trouxesse elementos para amparar a pretensão condenatória que demonstrassem um verdadeiro atuar desonesto, visando a prática de atos ilegais, ou ainda sua participação ou influência na escolha dos contratos, apesar de ter havido oportunidade probatória.
Ainda, importa destacar que a gravidade de uma condenação por improbidade administrativa reclama a presença de indicativos consistentes no sentido de que o acusado tenha efetivamente participado de forma relevante nos fatos que ensejaram a configuração do ilícito.
Note-se que além da imprescindibilidade da existência de dolo não mais se admite o dano presumido de forma que deve ser demonstrado o efetivo prejuízo ao erário.
Desta forma, não resta dúvida de que a hipótese concreta se amolda à tese do Tema 1199 do STF no sentido de que em se tratando de conduta culposa se aplica a Lei nº 14.230/2021 às ações em curso e que ainda estejam na fase de conhecimento, portanto antes do trânsito em julgado.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, com base na fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002029119v3 e do código CRC dafb4eeb.
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Data e Hora: 23/8/2024, às 16:49:9