Apelação/Remessa Necessária Nº 5010898-71.2021.4.02.5104/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação em ação pelo procedimento comum interposta pela UNIÃO contra a sentença do Evento 39, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:

“[...].

Posto isto e na forma da fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido registrado na petição inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, c/c art. 49, da Lei nº 9.784/99, para determinar à UNIÃO – Ministério da Saúde – DENASUS que, no prazo de 30 (trinta) dias, proceda à análise e conclusão do procedimento administrativo referente à suspensão do credenciamento e dos respectivos pagamentos do estabelecimento A. M. P. DROGARIA LTDA. (CNPJ 02.726.722/0001-53) do Programa Farmácia Popular (extensão “Aqui Tem Farmácia Popular”), assegurando-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa, de vertente constitucional.

Em cognição exauriente, presentes os pressupostos autorizadores, mormente no que refere ao tempo decorrido desde a suspensão do estabelecimento do sistema DENASUS, determino que a medida acima seja cumprida em antecipação dos efeitos da tutela, de tudo comprovando-se nos autos, no prazo assinado.

Os efeitos do decidido acima, porém, ficam suspensos até que a demandante comprove o recolhimento da integralidade das custas.

Tendo em vista a sucumbência mínima da União, condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais, fixando a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, conforme disposto no art. 85, § 2º do CPC.

Sentença sujeita a reexame necessário.

[...].” [destaque no original]

 Nas suas razões de apelo (Evento 43) a UNIÃO sustenta, em síntese, que: (i) o “artigo 35 do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, estabelece que as transações das empresas no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), serão verificadas mensalmente, ou quando houver necessidade, segundo os dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas, para controle e monitoramento do PFPB”; (ii) a “excepcionalidade neste caso está caracterizada pelos indícios de irregularidades verificados a partir das ações de controle e monitoramento realizadas, com base nos dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas do Programa, em que se constatou indícios de irregularidades que apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB, configurando-se a excepcionalidade descrita no artigo 38, §3º da Portaria regulamentadora”, de modo que “a Coordenação do Programa Farmácia Popular (CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS) verificou a necessidade de suspender preventivamente a conexão da empresa com o Sistema de Vendas do PFPB e de solicitar ao DENASUS a instauração do procedimento de averiguação dos fatos, antes que fosse oportunizado um prazo para apresentar esclarecimentos, considerando que os indícios e irregularidades constatadas apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB”; (iii) “a suspensão preventiva da conexão da empresa em questão até a conclusão da análise é medida preventiva, a qual não tem prazo estipulado, e não sanção definitiva, tendo sido adotada com intuito de evitar dano irreparável ao erário, pois não seria razoável que a administração pública permitisse que uma empresa com indícios de irregularidades na execução do programa continuasse a executar suas ações no âmbito do mesmo. Tal medida inclusive é orientação dos órgãos de controle externo, pois o interesse público deve ser resguardado, para proteção de terceiros ou da sociedade em geral”; (iv) “a apresentação de documentos e esclarecimentos pela empresa foi postergada para o momento da instauração do procedimento de averiguação dos fatos quando a empresa será notificada pelo DENASUS para a apresentação de esclarecimentos/justificativa/ documentos diante de quaisquer irregularidades detectadas respeitados os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório”; (v) “a suspensão da conexão não é o cancelamento do contrato ou descredenciamento, tratando-se de medidas distintas: a primeira refere-se à medida preventiva, adotada a título de cautela, a fim de evitar dano irreparável ao erário, de forma que a empresa continua credenciada ao PFPB, não se tratando de penalidade. A segunda trata-se de penalidade aplicada após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS tratando-se do cancelamento de seu contrato junto ao PFPB”; (vi) “verifica-se que no caso em tela até o momento não fora aplicada quaisquer penalidades ao estabelecimento em questão. Portanto, diferente do alegado pela empresa na inicial, não houve o descredenciamento do estabelecimento no Programa Farmácia Popular”; (vii) “a participação no PFPB não é considerado um direito líquido e certo do estabelecimento, tendo em vista que este deve cumprir requisitos específicos para a manutenção e que a norma regulamentadora, a qual ele aderiu voluntariamente, prevê a suspensão preventiva da conexão, a qualquer tempo, em caso de constatação de indícios de irregularidades na execução do PFPB”.

Opostos embargos de declaração pela autora (Evento 45), foram desprovidos pela sentença do Evento 48.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de apelação (Evento 68).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002030500v2 e do código CRC ca137724.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5010898-71.2021.4.02.5104/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela ré contra a sentença que julgou procedente, em parte, o pedido, “para determinar à UNIÃO – Ministério da Saúde – DENASUS que, no prazo de 30 (trinta) dias, proceda à análise e conclusão do procedimento administrativo referente à suspensão do credenciamento e dos respectivos pagamentos do estabelecimento A. M. P. DROGARIA LTDA. (CNPJ 02.726.722/0001-53) do Programa Farmácia Popular (extensão “Aqui Tem Farmácia Popular”), assegurando-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa, de vertente constitucional”.

Conheço da remessa necessária e da apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

O programa de farmácia popular foi instituído pela Lei nº 10.858/2004, inicialmente autorizando a FIOCRUZ a disponibilizar medicamentos mediante ressarcimento, visando assegurar à população o acesso a produtos básicos e essenciais à saúde a baixo custo.

Tem por regulamento a Portaria PCR n^o 05/2017, que consolida as normas sobre as ações e os serviços do SUS e que, em seu Anexo LXXVII, dispõe sobre o Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), disponibilizando medicamentos e correlatos por meio de rede própria ou convênios com a rede privada de farmácias e drogarias (art. 2º).

Analisando os autos verifica-se que, ao constatar supostos indícios de irregularidades na execução do referido programa pela autora, o Ministério da Saúde decidiu suspender preventivamente os pagamentos a serem efetuados à autora, bem como sua conexão com o Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB, nos termos do art. 38, §3º, do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, in verbis:

“Art. 38. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos.

§ 1º O estabelecimento com suspeita de prática irregular será notificado pelo DAF/SCTIE/MS a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, documentos e esclarecimentos sobre os fatos averiguados.

§ 2º Apresentados ou não os esclarecimentos e documentos pelo estabelecimento no prazo indicado no § 1º e verificando-se que não foram sanados os indícios ou notícias de irregularidades, o DAF/SCTIE/MS solicitará ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação dos fatos. 

§ 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos” – grifei.

Na presente demanda, a princípio, não se discute a regularidade da medida de suspensão preventiva da conexão e pagamentos relativos ao PFPB, visto que respaldada no art. 38, Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, bem como no próprio dever administrativo de resguardar o interesse público.

O ponto crucial é que, apesar de a suspensão preventiva da conexão da autora com o PFPB ter sido efetuada em 28/05/2021 (Evento 19, OUT2), até a prolação da sentença, em 25/09/2023, a suspensão já havia perdurado por quase dois anos e quatro meses, sem que a Administração Pública tivesse chegado a alguma conclusão acerca dos fatos que lhe ensejaram, o que viola o princípio da razoabilidade e o direito fundamental da autora à razoável duração do processo, o qual se encontra positivado no inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB/88.

A desproporcionalidade da medida em comento fica ainda mais evidente se comparado o tempo da suspensão ao qual a autora estaria sujeita ao da eventual sanção a que estaria submetida caso as irregularidades fossem, de fato, confirmadas ao final do processo administrativo.

Isso porque, de acordo com o art. 42 da Portaria do Ministério da Saúde nº 111/2016, a autora estaria sujeita à penalidade de bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS pelo prazo de 3 (três) a 6 (seis) meses, de modo que a presente suspensão superou, em muito, a sanção eventualmente aplicável em virtude da apuração de alguma infração.

Sobre o tema, vale a pena conferir os seguintes precedentes deste Tribunal Regional Federal:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. SUSPENSÃO PREVENTIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que indeferiu o pedido de tutela de urgência, o qual objetivava o restabelecimento da conexão da agravante ao programa ‘Aqui Tem Farmácia Popular’ e a abertura do processo administrativo para apuração das irregularidades apontadas pela Coordenação do Programa Farmácia Popular.

2. À luz do artigo 300, caput, do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória de urgência está condicionada à presença dos seguintes requisitos: probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

3. No presente caso, ao constatar supostos indícios de irregularidades na execução do programa pela agravante, o Ministério da Saúde decidiu suspender preventivamente a conexão da empresa com o Sistema Autorizador de Vendas do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB, em 29/06/2020, nos termos do art. 38, do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017.

4. Apesar das supostas irregularidades apuradas pela Administração Pública, o fato é que, até a presente data, não há indício de instauração de processo administrativo em face da agravante.

5. Não se discute a regularidade da medida de suspensão preventiva, visto que respaldada não só no art. 38, do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, mas também no próprio dever administrativo de resguardar o interesse público. Entretanto, o ponto crucial é que a suspensão aplicada já perdura há aproximadamente 1 (um) ano, sem que haja abertura do processo administrativo para apuração da denúncia, o que viola o princípio da razoabilidade e o direito fundamental da agravante à razoável duração do processo, que se encontra positivado no inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88.

6. Ademais, constata-se desproporcionalidade na medida, tendo em vista que a sanção a que a agravante estaria submetida, caso as irregularidades apuradas se confirmassem ao fim do processo administrativo, de acordo com o art. 42 da Portaria do Ministério da Saúde nº 111/2016, seria o bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS pelo prazo de 3 (três) a 6 (seis) meses. Nota-se, portanto, que a suspensão aplicada à agravante já supera a pena eventualmente aplicável diante da infração apurada.

7. Assim, merece reforma a decisão agravada para que seja estabelecida a reconexão da agravante com os Sistemas DATASUS e instaurado o processo administrativo para apuração das irregularidades apontadas pela Coordenação do Programa Farmácia Popular.

8. Agravo de instrumento conhecido e provido” – grifo nosso.

(TRF2, AI 5000400-96.2021.4.02.0000, Relator Desembargador Federal José Antonio Lisbôa Neiva, Sétima Turma Especializada, julgado em 02/06/2021)

“ADMINISTRATIVO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. MINISTÉRIO DA SAÚDE. MOROSIDADE. PROCEDIMENTO DE MONITORAMENTO. SUSPENSÃO PREVENTIVA. CADASTRO. INATIVO.

Hipótese na qual a autora teve o seu cadastro no Programa Farmácia Popular suspenso preventivamente em razão de instauração de procedimento para aferir indícios de irregularidades. Mas se insurge contra a falta de análise dos fatos. Pedido de afastar a suspensão julgado procedente ante a morosidade do Ministério da Saúde na apreciação dos fatos, e sem prejuízo de que isso seja feito. Somente após nove meses da suspensão preventiva a administração iniciou a auditoria. Extrapolação de prazo. Afronta aos princípios da razoável duração do processo e da celeridade processual. Remessa necessária e apelação desprovidas.” (grifo nosso).

(TRF2, AC 5022055-30.2019.4.02.5001, Relator Desembargador Federal Guilherme Couto de Castro, Sexta Turma Especializada, julgado em 27/07/2020)

“ADMINISTRATIVO. PROGRAMA AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR. SISTEMA DATASUS. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. SUSPENSÃO CAUTELAR DA CONEXÃO AO PROGRAMA. PERÍODO INDEFINIDO. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. APELAÇÃO PROVIDA. I - Trata-se de Apelação Cível interposta pela Parte Autora, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar que a União, Ré, dê prosseguimento ao processo administrativo, nos termos do art. 39 e ss da Portaria nº 111/2016, analisando e concluindo o processamento das irregularidades a pontadas pela Administração no prazo de 90 dias, sob pena de cominação de multa diária. II. A Autora, em síntese, propôs ação buscando a liberação de seu acesso ao sistema DATASUS, para que possa comercializar medicamentos com baixo preço, no âmbito do programa ‘Farmácia Popular’, suspenso preventivamente desde abril de 2016. Subsidiariamente, requereu a condenação da ré na obrigação de notificar a parte autora para que apresente sua defesa administrativa, bem como que autorize o recolhimento de valores impugnados, aduzindo que não foram observados o contraditório e a ampla defesa. III - Instada a se manifestar sobre eventual conclusão do processo administrativo referente à Apelante, tendo em vista que a sentença fixou prazo de 90 dias para sua ultimação, a União, em fls. 250/251, informou que a Auditoria ainda está sendo realizada, estando na fase de notificação para a apresentação de justificativas. IV - Em que pese ser possível à administração tomar medidas cautelares em defesa do interesse público e do erário, postergando o exercício da ampla defesa, nos termos do § 1º, do artigo 38, da referida Portaria, a suspensão preventiva que dura mais de 1 ano, sem a conclusão do processo administrativo pelo DENASUS, foge à razoabilidade e atenta contra o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal (a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação). V - Pode-se constatar a violação da razoabilidade e proporcionalidade quanto ao tempo de suspensão preventiva no caso em apreço através de uma comparação feita com a penalidade prevista no artigo 42 da mesma Portaria 111/2016 para o caso de descumprimento das regras estabelecidas, que é de 3 a 6 meses. Assim, diante da quebra da duração razoável da medida, por conta do grande lapso temporal da medida cautelar que está sendo submetida a Apelada, sem a conclusão do devido processo administrativo, opina-se pelo fim da suspensão preventiva. VI - Não se pode aceitar que uma suspensão temporária, vazia de conteúdo sancionatório, sendo apenas medida acautelatória, dure mais do que uma penalidade prevista para descumprimento comprovado das regras estabelecidas no citado instrumento. Precedente TRF4 - Ap/Remessa Necessária nº 5002192-45.2015.4.04.7015. Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Terceira Turma. DJe 09/05/2017. VII - Apelação provida.” (grifei)

(TRF2, AC 0137379-18.2017.4.02.5101, Relator Desembargador Federal Reis Friede, Sexta Turma Especializada, DJE de 08/11/2018)

Note-se que não altera o entendimento acima o fato de a Coordenação-Geral do Programa Farmácia Popular do Brasil estar aguardando a autora apresentar documentação para fins de apuração dos fatos que lhe são imputados, o que foi solicitado para dar cumprimento à sentença (Evento 46).

Relativamente à fixação dos honorários advocatícios recursais previstos no artigo 85, §11, do CPC/2015, descabe sua incidência no caso em apreço, visto que a UNIÃO não foi condenada em verba advocatícia na sentença recorrida.

Isto posto,

Voto no sentido de conhecer e negar provimento à remessa necessária e à apelação.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002030501v2 e do código CRC a17be9ed.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5010898-71.2021.4.02.5104/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA CONSIDERADA EXISTENTE. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR. SUSPENSÃO PREVENTIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta contra a sentença que julgou procedente, em parte, o pedido, para determinar à ré que, “no prazo de 30 (trinta) dias, proceda à análise e conclusão do procedimento administrativo referente à suspensão do credenciamento e dos respectivos pagamentos do estabelecimento” da empresa autora, “assegurando-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa, de vertente constitucional”.

2. No presente caso, ao constatar supostos indícios de irregularidades na execução do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) pela empresa autora, o Ministério da Saúde decidiu suspender preventivamente os pagamentos a lhe serem efetuados, bem como sua conexão com o referido programa, nos termos do art. 38, §3º, do anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017.

3. Na presente demanda, a princípio, não se discute a regularidade da medida de suspensão preventiva da conexão e pagamentos relativos ao PFPB, visto que respaldada no art. 38, Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, bem como no próprio dever administrativo de resguardar o interesse público.

4. O ponto crucial é que, apesar de a suspensão preventiva da conexão da autora com o PFPB ter sido efetuada em 28/05/2021, até a prolação da sentença, em 25/09/2023, a suspensão já havia perdurado por quase dois anos e quatro meses, sem que a Administração Pública tivesse chegado a alguma conclusão acerca dos fatos que lhe ensejaram, o que viola o princípio da razoabilidade e o direito fundamental da autora à razoável duração do processo, o qual se encontra positivado no inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB/88.

5. A desproporcionalidade da medida em comento fica ainda mais evidente se comparado o tempo da suspensão ao qual a autora estaria sujeita ao da eventual sanção a que estaria submetida caso as irregularidades fossem, de fato, confirmadas ao final do processo administrativo. Isso porque, de acordo com o art. 42 da Portaria do Ministério da Saúde nº 111/2016, a autora estaria sujeita à penalidade de bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS pelo prazo de 3 (três) a 6 (seis) meses, de modo que a presente suspensão superou, em muito, a sanção eventualmente aplicável em virtude da apuração de alguma infração. Precedentes deste Tribunal Regional Federal

6. Não altera o entendimento acima o fato de a Coordenação-Geral do Programa Farmácia Popular do Brasil estar aguardando a autora apresentar documentação para fins de apuração dos fatos que lhe são imputados, o que foi solicitado para dar cumprimento à sentença.

7. No caso em apreço descabe a incidência de honorários advocatícios recursais previstos no artigo 85, §11, do CPC/2015, visto que a ré não foi condenada em verba advocatícia na sentença recorrida.

8. Remessa necessária e apelação conhecidas e desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002030502v3 e do código CRC d14f8e32.

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Data e Hora: 19/8/2024, às 16:20:34

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/08/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010898-71.2021.4.02.5104/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária