Apelação Cível Nº 0152709-26.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas por ARTHUR SCHIMIT CONSULTORIA LTDA e W. G. K. () e pela UNIÃO FEDERAL () contra sentença () proferida pelo MM. Juiz da 6ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro que, nos autos dos embargos à execução fiscal nº 0152709-26.2015.4.02.5101, julgou procedente em parte o pedido para determinar "a exclusão de WILLIAN GEORGES KHOURY e MAURÍCIO GEORGES KHOURY do pólo passivo da execução fiscal nº 0035434-18.1999.4.02.5101. Sem condenação em honorários advocatícios, eis que os Embargantes encontram-se representados pela Defensoria Pública da União. Sem custas, de acordo com o artigo 7º da Lei nº 9.289/96" ().
A Defensoria Pública da União alega, em síntese, a nulidade da citação por edital, eis que não exauriu os meios de localização do executado. Esclarece que "não tendo sido esgotados todos os recursos para se encontrar o Executado e determinando-se sua citação por edital, restou comprovada flagrante violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, garantidos na Carta Magna de 1988, art. 5º, inciso LIV e LV." Afirma também que houve a prescrição dos créditos tributários, vez que "decorridos mais de cinco anos desde a constituição definitiva dos créditos, cujos vencimento foram de 08/1994 a 06/1997, não tendo o prazo sido até o momento interrompido ante a ausência de citação válida".
Por fim, sustenta que os honorários advocatícios lhes são devidos por expressa previsão legal no art. 4º, XXI, da LC 132/2009, que dispõe ser função institucional da Defensoria a execução e recebimento das "verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores".
Requer, ao final, o provimento da presente apelação para reformar, em parte, a sentença, condenando a União nos honorários sucumbenciais, bem como para reconhecer a nulidade da citação por edital e a ocorrência da prescrição.
Já a União, em suas razões recursais, alega "que os embargantes constam como responsáveis tributários na Certidão de Dívida Ativa" e que "o ônus da prova recai sobre o responsável tributário, considerando a presunção de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa".
Requer seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão quanto à exclusão dos sócios do polo passivo da demanda executiva.
Contrarrazões da União Federal juntadas no .
Em seu parecer, o Ministério Público afirmou ser desnecessária sua intervenção no feito ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
De início, destaco que, em que pese a extinção da execução, necessário o julgamento dos recursos para fins de responsabilização pelos ônus sucumbenciais da demanda, um dos pontos recorridos da sentença.
Ressalto, ainda, que, apesar de constar na petição inicial dos embargos à execução fiscal o exercício da curadoria especial pela DPU de ARTHUR SCHIMIT CONSULTORIA LTDA e W. G. K., a intimação por edital ocorreu para MAURICIO GEORGES KHOURY e W. G. K., sendo esses os representados pela DPU nestes autos.
Conforme já decidiu a Suprema Corte, "a técnica de fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal" (HC 142435 AgR/PR- Paraná, 2ª Turma, DJe de 26.06.2017).
Nessa linha, e considerando que as alegações de nulidade da citação por edital, de ocorrência da prescrição do crédito tributário e de ilegitimidade passiva dos executados MAURÍCIO GEORGES KHOURY e W. G. K. foram exaustivamente analisada pelo douto juiz a quo, adoto, como razão de decidir, os fundamentos da sentença, que adiante transcrevo:
"Não há que se falar em nulidade da citação editalícia, posto que ignorada a localização do devedor, conforme a frustrada tentativa de citação por AR, devidamente realizada no endereço constante da base de dados da Receita Federal, tornado assim necessária a utilização dessa modalidade citatória conforme hipótese do art. 231, inc. II, do CPC (fls. 25/26).
Sobre a prescrição, cabe breve digressão para estabelecimento das premissas que subsidiarão os raciocínios subsequentes sobre o tema.
Antes do advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Lei n° 6.830/80 e o Código Tributário Nacional tratavam de forma distinta a interrupção da prescrição. A Lei n° 6.830/80 determinava interrompida a prescrição a partir da ordem do juiz de citação no processo executivo; enquanto o CTN, segundo a redação original do inciso I do parágrafo único de seu artigo 174, ou seja, antes da aludida Lei Complementar 118/2005, tratava de considerar interrompida a prescrição apenas a partir da citação pessoal do devedor.
Este aparente conflito de normas foi resolvido pela jurisprudência com a aplicação tópica de cada lei, dependendo da natureza do crédito. Assim, aos créditos nãotributários aplicava-se a Lei de Execução Fiscal, enquanto aos créditos tributários aplicava-se o CTN.
Com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, todavia, o tratamento da interrupção do prazo prescricional foi unificado, passando o inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN a ter redação equivalente àquela do § 2º do artigo 8º da LEF.
Importando consignar, ainda, que a nova redação do inciso I do parágrafo único do CTN só passou a vigorar após 120 dias da promulgação da Lei Complementar 118, de 09.02.2005.
Feitas tais considerações, passemos ao caso concreto.
No caso, trata-se de execução fiscal para cobrança de crédito previdenciário que, de acordo com o exposto na CDA e seus anexos que instruem a inicial, refere-se ao período de AGO/94 a JUN/97, constituída por meio de NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito lavrada em 31/07/1997, para ser inscrita em dívida ativa e ação ajuizada em 29/01/1999 (fls. 11/14 e 190).
Dessa forma, verifica-se que o prazo prescricional não se consumou, eis que o ajuizamento da execução fiscal se deu dentro do quinquênio posterior à constituição definitiva do crédito em execução.
Passo à análise da ilegitimidade passiva dos Embargantes e, ao fazê-lo, verifico que lhes assiste razão.
Em linha de princípio, a CDA é revestida de presunção relativa de credibilidade quanto aos dados que contém, inclusive quanto às pessoas dos devedores; presunção esta decorrente de que a inscrição em dívida ativa é o resultado do devido processo legal administrativo pelo qual tenha sido apurado o tributo devido, seu fato gerador e responsável tributário, ao qual ainda deve ter sido assegurado o contraditório e a ampla defesa para o aperfeiçoamento do título executivo.
Sucedeu que, com base no art. 13 da Lei nº 8.620/93, no desempenho de seu mister de cobrança da dívida ativa relativa a contribuições previdenciárias, o INSS passou a sempre e automaticamente incluir como corresponsáveis pela dívida previdenciária os sócios de toda empresa devedora deste tributo. Essa a praxe, pode-se dizer, pública e notória da autarquia previdenciária quando lhe incumbia inscrever e cobrar a divida ativa.
Ocorre que, mesmo antes de o malsinado art. 13 vir a ser revogado pela Lei nº 11.941/09, a inteligência de nossos Pretórios já assentara a inconstitucionalidade daquele dispositivo de responsabilização automática, em desacordo com o art. 135 do Código Tributário Nacional, que é a lei complementar competente para dispor sobre a matéria, que assim trata da responsabilidade dos diretores quanto a débitos contraídos pela pessoa jurídica:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Nesse contexto, a atribuição de responsabilidade tributária aos gerentes, diretores ou representantes de pessoas jurídicas fica condicionada à comprovação, pelo Exequente, da prática dos atos enunciados no referido dispositivo ou ante a ocorrência de dissolução irregular da sociedade.
No caso, de acordo com os documentos juntados aos autos, notadamente a cópia da 1ª Alteração Contratual constante no processo administrativo trazido pela Embargada, verifica-se que os sócios WILLIAN GEORGES KHOURY e MAURÍCIO GEORGES KHOURY transferiram e cederam as suas cotas a DIONÉZIO PEREIRA DA COSTA em 03/06/1997 (fls. 224/226), indicando que os Embargantes se retiraram da sociedade antes desta ser dissolvida irregularmente, eis que, após a referida data, houve defesa administrativa da empresa executada protocolada em 12/11/1997 (fl. 221), bem assim cópia do AR, emitido em nome da empresa, dando ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na data de 04/08/1997, com o respectivo retorno positivo (fl. 215), o que sugere que até a referida data a empresa executada, ao menos aparentemente, ainda estava em atividade.
Os elementos assim nos autos levam a crer que, se a sociedade foi irregularmente dissolvida, tal fato ocorreu em data posterior à saída dos Embargantes da gerência da mesma, pelo que não poderiam ser eles responsabilizados por tal fato. Nesse sentido se posiciona nosso Eg. T.R.F. da 2ª Região, como dá nota a seguinte ementa de julgado pela Corte, verbis:
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. RETIRADA DO GUADRO SOCIETARIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR SUPERVENIENTE. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO.
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que em face de execução fiscal, indeferiu o pedido de inclusão, no pólo passivo da relação processual, dos sócios-gerentes, em virtude de seus nomes não figurarem na CDA.
2. É pacífica a jurisprudência do Colendo STJ no sentido de que mesmo diante do art.13, da Lei 8620/93, o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade nas hipóteses do art. 135 do CTN e se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade.
3. Descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regularmente da empresa, a qual continuou em atividade, e só posteriormente veio a extinguir-se de forma irregular.
4. Não há nos autos sequer indícios de dissolução irregular da empresa executada, não havendo porque os sócios-gerentes figurarem no pólo passivo da execução.
(T.R.F. da 2ª Região - Ag n° 169.186/RJ - rel. Juiz Conv. ANTONIO H. C DA SILVA – DJU de 22/07/09, p. 98 – grifo nosso)
Tampouco haveria que se cogitar na responsabilização dos Embargantes pelo exercício da administração da sociedade ao tempo do fato gerador da dívida, porquanto não consta dos autos qualquer indicativo de conduta ilícita por eles promovida à frente dos negócios da empresa, fato cuja comprovação incumbia à Exequente.
Em que pese a existência de entendimento em contrário, perfilho o posicionamento que predomina no Egrégio Superior Tribunal de Justiça de que o simples inadimplemento do tributo pela sociedade não constitui, por si só, causa suficiente a ensejar a responsabilização das pessoas que exerceram cargo de gerência à época do fato gerador da dívida, mas sim mora pelo não recolhimento oportuno do débito, pela qual a empresa deve responder com seu próprio patrimônio. Tal entendimento se aplica inclusive às hipóteses que, como a presente, envolvem débitos para com a Seguridade Social, ficando a responsabilização pessoal dos diretores de sociedades, anteriormente prevista no parágrafo único do revogado art. 13 da Lei 8.620/93, sujeita à verificação das condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN.
Assim acolhida a ilegitimidade dos Embargantes para figurar como corresponsáveis pela dívida em execução, há que ser considerada inválida a penhora efetivada sobre os seus bens para garantia da dívida da empresa originalmente executada."
Em relação aos honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública da União, nos autos do RE 1.140.005/RJ, o Colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão relativa à possibilidade de pagamento de honorários à Defensoria Pública, quando esta litigue com o ente público ao qual está vinculada (tema 1.002), e fixou a seguinte tese: "1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição".
Ponderados o zelo e o trabalho desenvolvido pelo patrono, a natureza e a simplicidade da causa, bem como o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85, do CPC, sobre o valor atualizado da causa, observando o critério da progressividade estabelecido no parágrafo 5º do mesmo artigo.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da DPU.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001415856v117 e do código CRC b7322474.
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