Apelação Cível Nº 5001189-03.2023.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (ev. 1 APELAÇÃO2 pgs. 95/113) interposta pelo autor contra a sentença (ev. 1 APELAÇÃO2 pgs. 87/91) que extinguiu o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, negando ao apelante os benefícios por incapacidade.
Convenceu-se o juízo de origem de que o "requerimento administrativo formulado pela parte autora não se aperfeiçoou em virtude do seu não comparecimento para a realização de exame pericial médico".
Em razões recursais, o autor alega que "em face da cessação do beneficio de auxílio-doença na esfera administrativa NB 31/547.382.023-5, em 09/11/2011, o apelante ajuizou a presente acão, postulando a reversão da decisão administrativa na esfera judicial". Argumenta que não possui condições laborativas, não havendo possibilidade de reabilitação profissional.
Contrarrazões do INSS (ev. 1 APELAÇÃO2 pgs. 119/120).
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 7 PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação cível, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação (ev. 1 APELAÇÃO2 pgs. 95/113) interposta pelo autor contra a sentença (ev. 1 APELAÇÃO2 pgs. 87/91) que extinguiu o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, negando ao apelante os benefícios por incapacidade.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No caso dos autos, o autor, trabalhador urbano e segurado contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho de ajudante de pedreiro, devido às doenças que o afligiam. Teve cessado o seu auxílio-doença em 09/11/2011, pois a perícia do INSS, não constatando incapacidade, indeferiu a prorrogação do benefício.
Ajuizada a presente ação objetivando a concessão de benefícios por incapacidade desde 2011, o INSS apresentou contestação, afirmando que, em abril de 2018, o autor requereu novo benefício de auxílio-doença, sendo, contudo, indeferido pela inércia do segurado em comparecer à autarquia, na data agendada, a fim de submeter-se ao exame médico pericial, fato não refutado pela parte autora em réplica.
Diante disso, o juízo de origem convenceu-se da ausência de interesse de agir, tendo em vista que o "requerimento administrativo formulado pela parte autora não se aperfeiçoou em virtude do seu não comparecimento para a realização de exame pericial médico".
Entendo, no entanto, que a parte autora possui interesse de agir, pois ajuizou a presente ação objetivando a restabelecer o auxílio-doença cessado em 09/11/2011, e não para a concessão do benefício negado em 2018 em virtude do não comparecimento à perícia administrativa da autarquia.
Com efeito, confira-se a exposição da causa de pedir, em trecho da petição inicial:
"O Requerente é segurado da previdência social deste 01/01/2003. No entanto em 09/08/2011, requereu junto à Previdência Social o beneficio de auxIlio-doenca, sob o nº 31/547.382.023-5 (anexo), em razão de sua incapacidade laborativa.
Todavia, a perícia realizada, na ocasião, avaliou que esta incapacidade somente perduraria ate 09/11/2011, de forma que posteriormente a esta data estaria apto ao trabalho.
Ocorre que a data fixada pelo Sr. Perito não passou de presunco, posto que a enfermidade que gerou o benefício do auxílio-doença continua o impedindo de exercer qualquer tipo de atividade laboral".
Desse modo, em que pese o autor ter faltado à perícia médica administrativa em 2018, remanesce o interesse de agir para o benefício por incapacidade cessado em 2011.
Neste sentido, há jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO RESISTIDA VERIFICADA NA CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFICIO. (...) 2. A cessação administrativa do auxílio-doença configura, por si só, o interesse processual do segurado, não sendo exigida a apresentação de requerimento administrativo atual ou pedido de prorrogacão para a processamenlo do feito (..) (TRF4, AC 5019858-89.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCIO ANTONIO ROCHA, juntado aos autos em 16/07/2020)
De outra parte, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que o autor possui osteortrose de joelhos (CID-lO: M17.0), deformidades adquiridas dos membros (CID 10 - M21) e perda e atrofia muscular (CID - M62.5). Constatou que o periciado está incapacitado desde agosto de 2011, eis que "uma vez iniciados e piorados os sintomas da patologia, a incapacidade acompanha o quadro". Atestou que havia incapacidade entre a data da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial. Observou que o autor "realizou tratamento cirúrgico, fisioterápico e medicamentoso sem sucesso. Segundo informações coletadas durante a perícia periciada passou em avaliação de especialista em ortopedia, sendo submetido a tratamento cirúrgico. Este tratamento é realizado pelo SUS". Por isso, concluiu pela incapacidade laborativa total e definitiva (ev. 1 APELAÇÃO2 pgs. 51/61).
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, a data de início de benefício deve ser fixada na data de cessação do auxílio-doença, em 09/11/2011.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Condeno a parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos patamares mínimos previstos no art. 85, caput e §2° e §3°, I e II do CPC/2015.
Sem honorários recursais em razão do provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001613997v143 e do código CRC 7a9f3b48.
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Data e Hora: 7/8/2024, às 16:22:14