Apelação Cível Nº 5025980-29.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e recurso adesivo da parte autora em face da sentença proferida em 29/06/2023 pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (), que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 16/07/1993 a 04/06/1996 e 01/01/2007 a 13/11/2019 e condenar o réu “que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a DER em 09/04/21”, com o pagamento das “parcelas vencidas desde a DER, em 09/04/21, compensando-se, por óbvio, eventuais valores já pagos administrativamente a esse título, devidamente atualizados”.
O magistrado de primeiro grau determinou que a correção monetária e os juros de mora sejam aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da execução do julgado.
Custas na forma da lei.
O INSS foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no percentual legal mínimo de 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ.
Em razões de recurso (), pugna o INSS pela reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente, argumentando, em síntese, que “Ainda que acolhido o laudo pericial, entende-se que o laudo não pode refletir com fidedignidade as condições de trabalho da parte autora nos vínculos que travou ao longo da vida”.
Afirma que “a atividade especial se prova por PPP, confeccionado por empregador, o que aponta para a sua natureza pessoal, ou seja, não basta a prova feita por outra pessoa diversa do empregador em razão das características individuais da empresa, do seu processo produtivo personalíssimo”, ressaltando que “a profissiografia é personalíssima, não substituível por outra prova congênere” e que “o PPP é prova tarifada, não substituível por outra prova congênere, sendo assim personalíssima tal prova e intransferível”.
Assevera que “foi indevida a realização da perícia judicial, razão pela qual (...) pugna pela declaração de sua nulidade, e de todos os atos subsequentes, devendo a parte autora diligenciar no sentido de apresentar referidos documentos, reabrindo-se a instrução processual”.
No que tange à exposição a agentes biológicos, alega que esta, “por expressa determinação legal (vide teor da descrição dos agentes nos decretos), deve ser habitual, permanente e obrigatória, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço” e que “a análise da legislação permite que se conclua que os agentes biológicos que se enquadram na legislação de regência da aposentadoria especial para qualquer período são aqueles de natureza infectocontagiosa, ou seja, de alta transmissibilidade e, por exemplo, existentes nos setores de isolamento de hospitais, trabalhos com autópsias, laboratórios de anatomopatologia, trabalhos em biodigestores, fossas sépticas e galerias, trabalhos com lixo urbano ou rural, manipulação de vacinas etc.”.
Já em relação ao agente nocivo ruído, pondera que “a mera indicação no formulário de atividades especiais da norma NHO-01 - sem que haja a informação expressa do NEN (nível de exposição normalizado) - não é suficiente para caracterizar a nocividade da exposição, ainda que a intensidade informada esteja acima do limite de tolerância”.
Caso mantida a condenação, requer seja o termo inicial do efeito financeiro da condenação fixado na data da juntada do laudo pericial em juízo.
Já a parte autora, em suas razões de recurso adesivo (), requer a reforma parcial da sentença “para que o período de 04/07/90 a 20/11/90 seja reconhecido como especial” e para que a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios seja no percentual de 20% do valor da condenação.
Somente a parte autora apresentou contrarrazões ().
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da apelação do INSS e do recurso adesivo da parte autora, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade do laudo pericial produzido nos autos, uma vez que, da sua leitura (), observa-se que foi elaborado com o rigor técnico necessário, tendo sido, ainda, devidamente submetido ao contraditório de ambas as partes.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho, exercido em condições especiais, devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial, deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.).
No que concerne especificamente às atividades desenvolvidas em contato com agentes biológicos, é possível o enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais), código 1.3.2 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79 (trabalhos permanentes expostos ao contato com animais doentes ou materiais infecto-contagiantes) (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório) e código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (Micro-organismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas).
Veja-se, nesse sentido, o respectivo item constante no anexo ao Regulamento da Previdência Social (destaquei):
MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS 25 ANOS
a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;
b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;
c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;
d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;
e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;
f) esvaziamento de biodigestores;
g) coleta e industrialização do lixo.
Ainda, conforme dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, que trata da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades expostas a lixo urbano (coleta e industrialização).
Quanto aos períodos que tiveram a especialidade reconhecida na sentença, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença ().
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
PERÍODOS DE TEMPO ESPECIAL DA PARTE AUTORA
A parte autora pugna pela condenação do INSS a conceder o benefício de Aposentadoria Especial à parte autora, com data de início a contar do requerimento administrativo – DER - em 09/04/21. Requer o reconhecimento como tempo especial dos períodos laborados de 04/07/90 a 20/11/90, 16/07/93 a 04/06/96 e 01/01/07 a 13/11/19. Subsidiariamente, pugna pela revisão da renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o enquadramento e conversão das atividades exercidas em condições especiais e o pagamento das parcelas vencidas, acrescido de juros de mora e correção monetária desde a data do requerimento administrativo (09/04/21).
(...)
Quanto aos (...) períodos (sic) de 16/07/93 a 04/06/96 e 01/01/07 a 13/11/19 (DER), foi apresentada documentação nos autos e designada perícia no local de trabalho do autor, evento 22.
Dessa forma, o Juízo designou perícia, sendo apresentado laudo pericial no evento 44, que assim concluiu:
Nesse passo, merecem ser reconhecidos como tempo especial os períodos de labor de 16/07/93 a 04/06/96 e 01/01/07 a 13/11/19, em comunhão com o entendimento do perito nomeado nos autos.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que a habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Em se tratando de exposição a agentes biológicos, adoto a relevante fundamentação trazida no voto condutor proferido pelo em. Des. Federal Messod Azulay Neto no julgamento da AC 0007535-54.2013.4.02.5101:
“Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor.”
(TRF – 2ª Região. AC 0007535-54.2013.4.02.5101. 2ª Turma Especializada, Julgamento em 22/06/2017. Publicação em 07/07/2017)
Despiciendas maiores considerações, concluo pela manutenção da sentença no que se refere aos pontos acima assinalados.
Contudo, a sentença merece reforma quanto à rejeição da especialidade do período de 04/07/1990 a 20/11/1990.
De acordo com a cópia do CTPS do (fls. 17), o segurado exerceu o cargo de servente na empresa ESTACON ENGENHARIA S/A, constando expressamente que se trata de estabelecimento voltado para construção civil, o que viabiliza o reconhecimento da especialidade por enquadramento no código 2.3.0 do anexo ao Decreto nº 53.831/64 (“PERFURAÇÃO, CONSTRUÇÃO CIVIL, ASSEMELHADOS”).
Ressalte-se que, tratando-se de enquadramento por categoria profissional, cuja presunção absoluta de nocividade é inequívoca, prescinde-se de qualquer documentação complementar.
Assim, o período de 04/07/1990 a 20/11/1990 deve ter a sua especialidade reconhecida, devendo assim integrar o tempo de contribuição da parte autora, acrescendo o total consignado na sentença, para os fins do benefício lá concedido e ora mantido (aposentadoria especial).
No que tange à fixação dos efeitos financeiros na DER, sobre a qual se insurge o INSS em suas razões de recurso, observo que o Tema 1124 do Superior Tribunal de Justiça tem como questão submetida a julgamento a definição do termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.
Nessa seara, em respeito aos princípios da efetividade e da duração razoável do processo, acompanho o entendimento firmado pela 1ª Turma Especializada no julgamento das apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora em face da sentença proferida nos autos do processo 5038460-35.2019.4.02.5101, em voto da relatoria da MM. Juíza Federal Convocada Andrea Daquer Barsotti, no sentido de que, em relação à determinação de suspensão contida no trâmite de julgamento ainda pendente do Tema 1124 do STJ, a melhor solução a ser aplicada ao caso é o diferimento da questão (relativa ao termo inicial dos efeitos financeiros) para a fase de liquidação do julgado, momento no qual o juízo a quo deverá se ater à tese firmada pelo egrégio STJ, sem alteração dos demais aspectos resultantes deste julgamento e sem prejudicar a execução dos valores reputados incontroversos.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.
Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação do INSS, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp nº 1.573.573).
Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS a fim de que seja diferido, para a fase de cumprimento de sentença, a fixação da data de início dos efeitos financeiros, em função do Tema 1124 do STJ, pendente de julgamento, e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ, e para reconhecer a especialidade do período de 04/07/1990 a 20/11/1990, devendo assim integrar o tempo de contribuição, acrescendo o total consignado na sentença, para os fins da aposentadoria especial lá concedida e ora mantida.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001946090v3 e do código CRC 0d7621db.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 12/06/2024, às 15:21:19