Apelação Cível Nº 5007869-47.2020.4.02.5104/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos por A. E. C. em face do acórdão (evento 14, ACOR2) que, por unanimidade, negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação do autor para reconhecer o período laborado de 01/09/2016 a 31/10/2018 como tempo especial e condenar o INSS a majorar o coeficiente de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido na sentença, mediante a conversão deste tempo especial em comum. 

​O embargante aponta omissão no julgado. Sustenta (evento 22, EMBDECL1), em síntese, que o r. acórdão "incorreu em omissão na decisão do acordão ao não mencionar no dispositivo quanto a concessão da tutela antecipada implantação do benefício".

Requer, ao final, que sejam acolhidos e providos os presentes embargos.

Intimado o embargado para contrarrazões, este não se manifestou (eventos 23 e 26).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5007869-47.2020.4.02.5104/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração interpostos por A. E. C. em face do acórdão (evento 14, ACOR2) que, por unanimidade, negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação do autor para reconhecer o período laborado de 01/09/2016 a 31/10/2018 como tempo especial e condenar o INSS a majorar o coeficiente de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido na sentença, mediante a conversão deste tempo especial em comum. 

Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade, valendo-se o embargante de hipótese prevista no art. 1.022, do CPC, ao indicar omissão no acórdão atacado.

Em tese, o recurso manejado se presta a esclarecer obscuridade, contradição, omissão quanto a ponto sobre o qual o juiz ou tribunal deveria ter se pronunciado de ofício ou a requerimento, ou se houver erro material, nos estritos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

A teor do disposto no inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC, o vício de omissão se configura quando a decisão “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”, o que não se confunde, necessariamente, com os argumentos da parte adversa que se sagrou vencedora, nem alcança aqueles fundamentos que se encontrem prejudicados em razão da análise anterior de questão subordinante, mas apenas os fundamentos idôneos para afastar aqueles encampados no julgado.

Vale dizer que a omissão a ser sanada por meio dos embargos de declaração é aquela relativa a ponto ou questão sobre a qual se devia pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e não o fez (EDcl no REsp n. 2.026.943/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 15/6/2023), sendo certo que, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão" (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).

Logo, a omissão que autoriza o manejo dos embargos declaratórios diz respeito a questão fundamental ao deslinde da controvérsia não examinada no julgado, não se configurando quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. Precedentes: STJ-EDecl no REsp n. 1193789, 4ª Turma, Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 30/10/2013; EDcl no AgInt no AREsp n. 2.176.399/AP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.

Ainda, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração não são via adequada para o reexame da causa (Nesse sentido: EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).

No que tange à atribuição de efeitos infringentes, sinale-se ser esta cabível apenas quando os vícios em causa (art. 1.022, I, II e III, do CPC) sejam de tal monta que a sua correção necessariamente infirme as premissas do julgado (STJ-EDecl no AgRg no EREsp nº 747702, Corte Especial, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 20/09/2012).

Ainda, consoante a jurisprudência do STJ, em se tratando de premissa fática equivocada, decorrente de erro material, cabem Embargos de Declaração, que devem ser acolhidos, inclusive com efeitos modificativos, se for o caso, quando a modificação do resultado do julgamento for consequência necessária da correção da premissa equivocada sobre a qual se tenha fundado o aresto embargado. Nesse sentido: STJ, EDcl nos EDcl nos EAg 931.594/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2010; EDcl no REsp 956.943/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 14/12/2015; EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.983.925/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2022; EDcl no AgInt no REsp 1.772.549/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2022.

Entende o Superior Tribunal de Justiça que "É protelatória a conduta processual que: i) renova embargos de declaração sem causa jurídica ou fundamentação adequada; ii) não aponta nenhuma omissão ou vício no julgamento anterior; iii) visa modificar os fundamentos da decisão embargada; iv) é reiteração de anteriores embargos de declaração, no qual a matéria foi expressa e fundamentadamente aclarada; v) retarda indevidamente o desfecho do processo" (STJ-EDecl nos EDecl no REsp nº 1292879, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJe 26/06/2013).

Assentadas estas premissas, passo a analisar o mérito.

N HÁ VÍCIO

Não há vícios ou erro material no acórdão proferido.

A matéria debatida nos autos foi minuciosamente analisada pelo Colegiado da Primeira Turma Especializada, conforme se destaca do voto condutor (evento 14, VOTO1):

"(...)

VII - DO CASO CONCRETO

​O autor sustenta fazer jus ao reconhecimento como tempo especial dos períodos de 02/06/1980 a 01/10/1983 e de 01/10/1984 a 22/11/1984, pois trabalhou como ajudante/marceneiro e tais atividades conferem a especialidade por enquadramento em categoria profissional.

As atividades de marceneiro e ajudante não encontram previsão nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, razão pela qual é incabível o reconhecimento da especialidade dos períodos, com base na categoria profissional.

Passo a analisar os períodos em que o autor alega exposição ao agente nocivo ruído e que não foram reconhecidos pelo Juízo originário como tempo especial.

- 03/12/1984 a 16/11/1993: de acordo com o formulário DIRBEN-8030 (evento 15, PROCADM1), o autor trabalhou exposto, de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, ao agente nocivo ruído em intensidade de 96,5 decibéis.

Vale reforçar que, como já dito acima, para o agente nocivo ruído sempre foi exigido a apresentação de laudo técnico.

Quando o segurado faz o requerimento de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição com período trabalhado sob condições especiais, é necessário que apresente o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) juntamente com os formulários DIRBEN-8030, SB-40, etc.

O art. 258, da Instrução Normativa do INSS nº 77, de janeiro de 2015, assim dispõe:

"Art.258. Para caracterizar o exercício de atividade sujeita acondições especiais o segurado empregado ou trabalhador avulso deveráapresentar, original ou cópia autenticada da Carteira Profissional- CP ou da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, observadoo art. 246, acompanhada dos seguintes documentos:

I - para períodos laborados até 28 de abril de 1995, vésperada publicação da Lei nº 9.032, de 1995:

a) os antigos formulários de reconhecimento de períodoslaborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de2003, e quando se tratar de exposição ao agente físico ruído, seráobrigatória a apresentação, também, do Laudo Técnico de CondiçõesAmbientais do Trabalho - LTCAT; ou

b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido a partirde 1 de janeiro de 2004;"

Logo, o autor não faz jus ao reconhecimento da especialidade do período de 03/12/1984 a 16/11/1993 por exposição ao ruído.

- 13/09/1999 a 18/11/2003: de acordo com o formulário PPP acostado aos autos (evento 15, PROCADM1), o autor esteve exposto a ruído em intensidade de 86,93 decibéis, ou seja, abaixo do limite de tolerância permitido para a época, que era de 90 decibéis. Portanto, não faz jus ao reconhecimento da especialidade do período por exposição ao ruído.

- 01/09/2016 a 31/10/2018: consta formulário PPP acostado aos autos (​evento 15, PROCADM1​), no qual está registrado que o autor trabalhou exposto ao agente nocivo ruído em intensidade de 91,8 decibéis.

A sentença não reconheceu a especialidade do período sob o fundamento de que "com base nas atividades informadas pelo empregador, não é possível identificar a fonte capaz de gerar ruídos na intensidade de 91,8. Ressalto que a descrição das atividades, constante do aludido formulário, descreve apenas genericamente as atribuições que são típicas do cargo de encarregado em obras de construção civil, sem fazer qualquer referência ao que foi efetivamente executado pelo autor no período".

Merece reforma a decisão nesse ponto porque, como fundamentado acima, o PPP é documento apto a comprovar a exposição do trabalhador a agente nocivo. Portanto, presume-se que as informações dele constantes sejam verdadeiras.

Ademais, como as informações anotadas no referido documento são retiradas do laudo técnico, elaborado pelo empregador, não há razão para exigir outra documentação além do PPP, a menos que as informações nele constantes sejam objeto de questionamento, de conteúdo restritivo, que coloque em dúvida a caracterização da nocividade decorrente da sujeição a algum agente nele descrito. 

Nesse caso, impõe-se a contraprova, cujo ônus recairá sobre o réu por se tratar de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor, a teor do art. 373, II, do CPC, que não foi apresentada aos autos pelo INSS.

O fato da descrição das atividades desempenhadas pelo autor estarem lançadas de forma genérica no campo da profissiografia, como mencionado pelo juízo a quo, não pode impedir o reconhecimento do tempo especial, sobretudo se, no ambiente de trabalho, havia sujeição ao agente nocivo em níveis acima do limite legal de tolerância. 

Dessa forma, o período laborado de 01/09/2016 a 31/10/2018 deve ser computado como tempo especial.

No que se refere ao pedido subsidiário do autor, não há causa a ensejar a nulidade da sentença.

Com efeito, verifica-se que durante o trâmite processual na instância originária foi oportunizado às partes o requerimento de produção de provas, tendo o autor se manifestado no sentido de que não havia mais provas a produzir (evento 36, PET1), momento em que a instrução processual se encerrou com a prolação da sentença, motivo pelo qual não procede o pedido de anulação da sentença para continuidade da instrução probatória.

Por seu turno, as alegações do INSS não merecem prosperar, porquanto a demonstração da permanência e habitualidade da exposição não exige que o trabalhador esteja exposto ininterruptamente ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.

A alegação de que as medições precisam ser feitas durante toda a jornada de trabalho é improcedente, pois o requisito habitualidade e permanência, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)

4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.

5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.

6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.

7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).

 (...)

10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)

Não é necessário que o segurado permaneça submetido à intensidade máxima aludida na legislação durante toda a jornada de trabalho, visto que dificilmente ele ficará exposto a um nível permanente durante toda a sua rotina. Todavia, se há momentos em que ele é exposto a níveis de ruído inferiores ao máximo, é certo que também há outros nos quais permanece exposto a níveis superiores, advindo dessa variação o "nível médio", sendo este o critério que deve ser considerado para fins de caracterização da atividade como danosa à saúde (TRF1, AC 0006598-85.2013.4.01.3803, Rel. Juíza Fed. Conv. LUCIANA PINHEIRO COSTA, 1ª CRP/MG, E-DJF1R 06.09.2021).

Ainda, tem-se que a utilização de metodologia diversa não impede a caracterização do período como especial, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite permitido. 

Além disso, é assente na jurisprudência que a medição em NEN não é estritamente obrigatória, e admite-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído por meio de dosimetria.

Assim, a sentença merece reforma apenas para reconhecer a especialidade do período de 01/09/2016 a 31/10/2018.

VIII - DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

A questão relativa ao índice de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal (STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Ademais, não há que se falar em preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente no mês específico de incidência. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos (AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021; AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022).

Ao contrário do estipulado na sentença, os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. 

Assim, retifico, de ofício, a sentença para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

IX - DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser negado provimento à apelação do INSS e dado parcial provimento à apelação do autor para reconhecer o período laborado de 01/09/2016 a 31/10/2018 como tempo especial e condenar o INSS a majorar o coeficiente de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido na sentença, mediante a conversão deste tempo especial em comum. Os juros de mora e a correção monetária devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devendo incidir a taxa SELIC, a partir de 09/12/2021.

(...)"

Como se vê, o vício aduzido pela embargante não se amolda ao conceito de omissão, cabendo ressaltar que eventual arguição de error in judicando não é passível de apreciação em sede de embargos de declaração, senão que deve ser submetida à via recursal própria.

Ademais, cumpre informar que sequer houve pedido de tutela antecipada no recurso, tampouco houve concessão de benefício no voto, como visto no trecho copiado acima.

Nesse compasso, é nítida a tentativa do embargante de rediscutir matéria devidamente enfrentada no acórdão embargado, por mero inconformismo com a solução adotada por esta e. Turma, o que é inadmissível em sede de declaratórios (STJ, 5ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 154449, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 2.2.2016, STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 495283, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 2.2.2016; STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 313771, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 2.2.2016).

Diante do que foi exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

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Apelação Cível Nº 5007869-47.2020.4.02.5104/RJ

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. omissão. não ocorrência. MANUTENÇÃO DO JULGADO.

1. Em tese, o recurso manejado se presta a esclarecer obscuridade, contradição, omissão quanto a ponto sobre o qual o juiz ou tribunal deveria ter se pronunciado de ofício ou a requerimento, ou se houver erro material, nos estritos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2. No caso, o embargante aponta omissão no acórdão embargado, no tocante à ausência de menção no dispositivo quanto à concessão da tutela antecipada para implantação do benefício.

3. Não há vícios ou erro material no acórdão embargado, uma vez que a matéria debatida nos autos foi minuciosamente analisada e constam explícitos os fundamentos quanto à matéria trazida à apreciação.

4. Ademais, cumpre informar que sequer houve pedido de tutela antecipada no recurso, tampouco houve concessão de benefício no voto.

5. É nítida a tentativa do embargante de rediscutir matéria devidamente enfrentada no acórdão embargado, por mero inconformismo com a solução adotada por esta e. Turma, o que é inadmissível em sede de declaratórios. Precedentes do STJ.

6. Embargos de declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2024 A 21/08/2024

Apelação Cível Nº 5007869-47.2020.4.02.5104/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária