Apelação Cível Nº 5024521-17.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - em face da sentença () proferida pelo juízo 5ª Vara Federal de Duque de Caxias, que julgou procedente o pedido para conceder o benefício por incapacidade temporária nº 630.212.767-3, a partir data do requerimento administrativo (04/11/2019).
Em suas razões recursais () o INSS pugnou pela reforma da sentença recorrida, uma vez que não haveria a incapacidade laborativa alegada pela parte. Ademais, requereu subsidiariamente a fixação da DCB em 26/01/2022, data da perícia judicial que atestou a ausência de incapacidade.
Contrarrazões apresentadas ().
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso interposto, vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
No mérito, o apelo do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social - se circunscreve à alegação de inexistência de incapacidade total e definitiva, pressuposto para a concessão do benefício de incapacidade permanente.
De plano, registre-se que os benefícios de incapacidade temporária e permanente, em regra, são devidos ao segurado que, uma vez cumprida a carência, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (total e temporária), ou for incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (total e permanente), consoante se extrai dos artigos 59 e 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
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Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Conclui-se, portanto, que o benefício por incapacidade, seja ela temporária ou permanente, pressupõe (i) a comprovação da qualidade de segurado, o que implica no vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, verificada na data de início da incapacidade; (ii) a carência de 12 (doze) meses de contribuição, como regra, a teor do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/61; (iii) incapacidade, sendo esta o fator determinante para a diferenciar o benefício, dado que a temporária pressupõe que a incapacidade impossibilite a atividade habitual do segurado de forma transitória, ao passo que a permanente exige, como regra, que o segurado esteja incapacitado, de forma permanente e total, para o exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta subsistência.
Ainda a respeito da incapacidade, mencione-se que a regra acima explicitada não é totalmente inflexível, por ser necessária também a análise de outros aspectos relevantes além do risco incapacidade, tais como socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjuntos de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício por incapacidade.
II - Impõe-se o afastamento de alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.
III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho.
IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que "a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho" (REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015).
Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014.
V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
VI - Recurso especial improvido.
(AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)
Seguindo a mesma orientação, colaciona-se julgado desta E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO – REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DO INSS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA – AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - – INCAPACIDADE LABORATIVA À DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS DA AUTORA. PRECEDENTES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO ART. 85, § 4º, CPC/15 –FIXAÇÃO DE ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO VALOR - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO.
1. A hipótese é de remessa oficial, apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora em face da sentença em ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez; com o pagamento dos valores em atraso, desde a cessação. A r. sentença condenou o INSS ao restabelecimento do benefício desde a data da cessação, em 10/06/2017 (fls.17, ) com o pagamento das parcelas em atraso corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora calculados segundo o índice oficial de caderneta de poupança. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida antecipação de tutela, no prazo de 15 (quinze) dias, com determinação de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
2. Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando a impossibilidade de fixação antecipada de multa coercitiva diária contra a Fazenda Pública à mera presunção de que será descumprido o comando relativo à implantação do benefício.
3. A parte autora pugna pela reforma da sentença no que se refere à concessão de aposentadoria por invalidez alegando, para tanto, a impossibilidade de reabilitação em razão da baixa escolaridade, trabalho exclusivamente na lavoura por toda a vida aliados a sua condição física e idade.
4. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).
5. A qualidade de segurada especial e o cumprimento da carência são incontestes, tendo em vista tratar-se de restabelecimento de benefício. No que se refere à existência de incapacidade, o laudo médico pericial, realizado em (fls.71/73, ), atesta que a autora é portadora de sequela de fratura do cotovelo direito a ocasionar incapacidade laborativa permanente e parcial desde 09/03/2017. O Expert não pode afirmar se a periciada está apta para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação (Exame clínico e Considerações Médico-Periciais sobre a Patologia, itens ‘b’, ‘g’, ‘i’, ‘l’, fls. 72, ). Com efeito, a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, enseja a concessão do benefício de auxílio-doença até a reabilitação do segurado para outra função. Destarte, não carece de reforma a r. sentença, nesse ponto, porquanto a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
6. Todavia, no caso em análise, a autora, nascida em 01/08/1972 (fls.12, ), já contava 47 (quarenta e sete) anos à data da realização do laudo da perícia judicial, exerceu unicamente atividades braçais, como lavradora e possui pouca instrução, fatores que, aliados a sua condição física, a toda evidência, dificultam sua inserção no mercado de trabalho e autorizam a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada aos autos do laudo da perícia judicial. Destaque-se, nesse sentido, que a própria perícia do Juízo não foi afirmativa na possibilidade de reabilitação profissional da autora.
7. Incidência de juros e correção monetária às parcelas em atraso, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, que contempla as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), ), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.
8. Fixação de honorários advocatícios por ocasião da liquidação do julgado, observada a Súmula 111 do STJ.
9 . Possibilidade de fixação de multa por descumprimento de obrigação. Precedentes. Valor arbitrado que se mostra razoável, por se tratar de hipótese em que fora deferida antecipação de tutela, o que justifica a necessidade de celeridade na satisfação do crédito.
10. Em vista da sucumbência recursal do INSS, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado na liquidação do julgado.
11. Remessa oficial e apelação do INSS desprovidas.
12. Recurso Adesivo da autora provido.
(AC 5001880-85.2021.4.02.9999/ES. Rel. Des. Federal Flávio Oliveira Lucas. DJ 14.11.2022).
Fixadas tais premissas, passa-se ao exame do caso concreto.
Na hipótese vertente, segundo o Laudo Pericial (), o recorrido foi diagnosticado com Discopatia degenerativa, CID 10 M51, doença degenerativa e condição progressiva que afeta os discos intervertebrais. Tal patologia, segundo o perito, não ocasionou incapacidade laborativa no recorrido.
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Neste contexto, embora não tenha sido apontada a incapacidade pela perícia no momento do exame, é pertinente a análise das condições pessoais e sociais para aferir qual o benefício devido, a teor da Súmula nº 47 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência.
A sentença deverá ser mantida em razão da natureza na patologia que acomete o autor, bem como dadas as peculiaridades do caso concreto.
Resta indene de dúvidas que o apelado exercia a função de ladrilheiro, atividade que demanda esforço físico constante, o que é incompatível com sua doença degenerativa que o atinge em sua coluna vertebral, pois tal atividade exige movimentos repetitivos e carregamento de peso constante, o que obviamente pode ser prejudicial para sua saúde, agravando a patologia do apelado, conforme destacado no item IV do laudo pericial.
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Acrescente-se que ficou comprovado nos autos a necessidade de tratamento cirúrgico para a correção da hérnia de disco lombar, de acordo com laudos apresentados pela parte ( e ). Ademais, ficou demonstrado que o recorrido sofre de dor lombar de forte intensidade, intermitente e com irradiação para região glútea direita, o que dificulta em grande medida a atividade laboral.
Neste sentido, bem expressou o juízo de primeiro grau que (
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"Conforme registrado no laudo pericial, o Sr. Perito atesta o caráter degenerativo da doença na região da coluna. Neste contexto, e tendo-se em conta os laudos médicos que indicam o tratamento cirúrgico, e considerando-se ainda o último ofício do demandante (mestre/operador de obras/serralheiro), e a descrição da atividade laboral ("colocava ladrilhos, carregava pesos"), outra conclusão não há senão que a patologia diagnosticada é incompatível com o exercício da atividade habitual do periciando.
Todavia, não é possível descartar a possibilidade de o demandante encontrar-se capaz para o exercício de outras atividades laborativas distintas da sua habitual, razão por que incabível a concessão de aposentadoria por invalidez.
Por conseguinte, este Juízo diverge do laudo médico do perito judicial. O pedido deve ser julgado parcialmente procedente para ser concedido o benefício por incapacidade temporária a partir da data do requerimento administrativo, com base no laudo médico, de 05/12/2019 (Evento 1, OUT18), contemporâneo à DER.
Ademais, o laudo médico, de 25/06/2021, comprova que, na data do ajuizamento desta ação, o autor ainda se encontrava incapaz para o seu ofício habitual, e no aguardo de tratamento cirúrgico.
Sendo assim, impõe-se a fixação de um lapso temporal de duração do benefício, assegurando-se ao segurado, que se encontra na fila do SUS para realização de cirurgia, o direito de requerer perante o INSS a prorrogação quando entender que ainda se encontra incapacitado para o exercício da atividade laborativa."
Acrescente-se que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, uma vez que pode e deve considerar aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, de forma a avaliar a possibilidade ou não do retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mormente porque a incapacidade laborativa resulta de um conjuntos de fatores de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Destarte, entendo que restaram comprovados os requisitos para a fruição do Apelado do benefício de auxílio doença, porquanto, além da patologia apontada pelo perito, também se faz presente o fator de risco social eleito pelo legislador para o deferimento da sobredita prestação pecuniária.
Quanto ao pedido do INSS no sentido de fixar a DCB em 26/01/2022, data da perícia judicial que atestou a ausência de incapacidade, também não merece prosperar. Conforme bem apontou a sentença, a Data da Cessação do Benefício deve se dar respeitando o art. 60, caput e § 9o, da Lei nº 8213/91.
Assim, o prazo de 6 (seis) meses estabelecido pelo juízo, contados da data da sentença, encontra-se dentro de um parâmetro de razoabilidade adequados ao caso concreto e dentro das balizas legais, devendo ser mantido.
Ressalta-se que o benefício não será cessado antes da realização de perícia administrativa pelo INSS, salvo se a parte autora se recusar, tácita ou explicitamente a submeter-se a ao exame, conforme decidido na sentença.
Posto isto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, sem majoração dos honorários, tendo em vista a ausência de condenação na sentença neste tocante.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001998161v29 e do código CRC d78cfa68.
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