Apelação Cível Nº 5082483-61.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, que tenho por existente, e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL () em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro (, integrada pelas decisões dos eventos e ), que julgou procedente o pedido deduzido em ação proposta pelo procedimento comum para (i) declarar o direito das autoras, empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, a recolher todos os tributos abarcados pela sistemática, ou seja, IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP) sem incluir na base de cálculo desses tributos as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, recebidas pela empresa autora de seus clientes, as quais devem ser repassadas integralmente aos seus empregados, nos termos do §3º do art. 457 da CLT, desde que tais verbas estejam devidamente escrituradas e comprovado seu repasse para os empregados, de forma a manter garantida a fiscalização tributária; (ii) reconhecer o direito das empresas autoras de compensar/restituir os valores indevidamente recolhidos nessa sistemática (Súmula nº 461 do STJ), na forma estabelecida na legislação de regência e com a limitação temporal apontada na fundamentação a depender da modalidade escolhida, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168 do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Sobre os créditos apurados deverá incidir a Taxa SELIC, com exclusão de qualquer outro índice de juros e de correção monetária.
Entendeu o juízo de origem que a gorjeta, voluntária ou compulsória, não pode ser incluída na base de cálculo de tributos recolhidos pelo regime do Simples Nacional, tendo em vista que o seu valor não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, em razão de se destinar integralmente aos empregados.
Em suas razões recursais, a União Federal alega, em síntese, que, nos termos do art. 457, §3º, da CLT, o gênero “gorjeta” compreende a quantia que é dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado do estabelecimento; e também o valor fixo percentual que o estabelecimento lança na conta do cliente a título de “taxa de serviço”.
Aponta que os tributos cobrados de forma simplificada por meio do regime do Simples Nacional sofrem tributação mediante a aplicação de alíquota prevista no Anexo I da Lei Complementar 123/2003, sobre a totalidade das receitas auferidas.
Destaca que a contribuição previdenciária patronal, uma das exações que compõem o Simples Nacional, incide sobre a remuneração do empregado, de sorte que, a prevalecer a lógica do contribuinte, excluindo-se a taxa de serviço, haveria redução indevida da base de cálculo de outras contribuições que compõem o SIMPLES.
Acrescenta que o entendimento adotado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta COSIT99/2014, é no sentido de que que as chamadas “gorjetas compulsórias” – ou taxa de serviço – não podem ser excluídas da base de cálculo do Simples Nacional essencialmente pela falta de previsão legal que assim disponha, ressaltando que a Lei Complementar 123/2006 prevê hipóteses taxativas de exclusão do conceito de receita bruta, não se incluindo as gorjetas.
Afirma que "as gorjetas integram a fatura, enquanto receita operacional decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços típicos da atividade empresarial, de modo que a tese fazendária não destoa, sequer, do conceito mais restritivo de faturamento outrora consagrado pelo STF por ocasião da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98".
Pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.
Contrarrazões no .
Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso da União ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária, que tenho por existente, e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL () em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro (, integrada pelas decisões dos eventos e ), que julgou procedente o pedido deduzido em ação proposta pelo procedimento comum para (i) declarar o direito das autoras, empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, a recolher todos os tributos abarcados pela sistemática, ou seja, IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP) sem incluir na base de cálculo desses tributos as gorjetas, voluntárias ou compulsórias, recebidas pela empresa autora de seus clientes, as quais devem ser repassadas integralmente aos seus empregados, nos termos do §3º do art. 457 da CLT, desde que tais verbas estejam devidamente escrituradas e comprovado seu repasse para os empregados, de forma a manter garantida a fiscalização tributária; (ii) reconhecer o direito das empresas autoras de compensar/restituir os valores indevidamente recolhidos nessa sistemática (Súmula nº 461 do STJ), na forma estabelecida na legislação de regência e com a limitação temporal apontada na fundamentação a depender da modalidade escolhida, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168 do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Sobre os créditos apurados deverá incidir a Taxa SELIC, com exclusão de qualquer outro índice de juros e de correção monetária.
Conheço da apelação, eis que atendidos os seus requisitos de admissibilidade. Conheço, igualmente, da remessa necessária, que tenho por existente, tendo em vista que o valor do proveito econômico obtido na causa é ilíquido, caso em que não se dispensa o reexame necessário na forma do §3º do art. 426 do CPC (Súmula 490 do STJ).
No caso em exame, discute-se a possibilidade de inclusão das gorjetas, voluntárias ou "compulsórias", na base de cálculo do Simples Nacional
A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu as normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte (SIMPLES Nacional), prevê em seu art. 18 que o valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V da Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o §3º do referido artigo.
Por sua vez, o §3º do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que a alíquota efetiva incidirá sobre a receita bruta auferida no mês, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.
Assim, verifica-se que a base de cálculo dos tributos recolhidos na sistemática do Simples Nacional é a receita bruta, observadas, por certo, as alíquotas e regras de cálculo e de apuração previstas na Lei Complementar nº 123/2006.
De acordo com o art. 3º, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006, considera-se receita bruta "o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos".
Nos termos do art. 457 da CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Assim, as gorjetas, sejam elas voluntárias (quantia dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado) ou compulsórias (taxa lançada pelo estabelecimento na nota de serviço), pertencem ao empregado, uma vez que compõem a sua remuneração, de sorte que representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa.
Por essa razão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, em razão da sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. GORJETA. EXCLUSÃO.
1. O debate travado no recurso especial envolve a possibilidade de inclusão da gorjeta no conceito de receita bruta, base de cálculo do Simples Nacional.
2. De acordo com o art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 123/2006, a tributação unificada "Simples Nacional" tem como base de cálculo a receita bruta da microempresa ou empresa de pequeno porte optante, cujo conceito está previsto no art. 3º, § 1º, da mesma legislação:
"Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos."
3. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte Superior é no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária.
4. Considerando-se, então, o conceito de receita bruta explicitado na Lei Complementar n. 123/2006 e a natureza salarial da gorjeta, esta verba não deve integrar a receita bruta para fins de cálculo do Simples Nacional.
5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 18/4/2024.)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 1.022, INCISO II, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). NATUREZA SALARIAL. BASE DE CÁLCULO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA SE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Preliminarmente, a Fazenda Nacional sustenta omissão do acórdão recorrido, ao afirmar que o Tribunal de origem não examinou a questão referente a inclusão da taxa de serviço na base de cálculo do Simples Nacional, porquanto tal rubrica se reveste de natureza de receita bruta do estabelecimento, não havendo previsão de exclusão desta receita na lei de regência. Em que pese as razões colacionadas pela Fazenda Nacional, a pretensão recursal não merece prosperar. Nos termos da jurisprudência desta Corte, se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.
2. Assim, inexistem os vícios elencados no art. 1.022 do NCPC, sendo forçoso reconhecer que a pretensão recursal ostenta caráter nitidamente infringente, visando rediscutir matéria que já foi analisada. A jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte.
3. No mérito, a Fazenda Nacional defende que a rubrica a título de gorjeta ou taxa de serviço cobrada pela recorrida, ao desempenhar a sua atividade econômica, deve compor a base de cálculo para a cobrança dos impostos unificados pelo "Simples Nacional", sobretudo porque a Lei Complementar 123/2006 previu taxativamente as hipóteses de exclusão do conceito de receita bruta, de maneira que a taxa de serviço no caso em tela compõe a receita bruta do estabelecimento, devendo sofrer a tributação.
4. Todavia a pretensão não merece guarida, pois a exegese do artigo 457, § 3º, da CLT permite inferir que a gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial, compondo a remuneração do empregado, não constituindo renda, lucro ou receita bruta/faturamento da empresa. Logo, as gorjetas representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre o salário. (AgRg no AgRg nos Edcl no REsp 1.339.476/PE, Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 16/09/2013).
5. Consequentemente, afigura-se ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre a referida taxa de serviço. Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do regime fiscal denominado "Simples Nacional", que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006. (ARESP 1704335, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/09/2020).
6 . Agravo conhecido para se negar provimento ao recurso especial.
(AREsp n. 2.381.899/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 19/10/2023.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO.
1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Considerou-se ausente a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC e incidente a Súmula 83/STJ.
2. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte ora recorrida, com o objetivo de que sejam afastadas as taxas de serviço (gorjetas) da base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é indevida a tributação dos valores referentes à taxa de serviço, porque, como têm nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do art. 457 da CLT, não podem ser incluídas na base de cálculo de tributos federais.
4. A gorjeta não pode ser incluída na base de cálculo dos tributos que se submetem ao regime do Simples Nacional, tendo em vista que o seu respectivo valor não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, haja vista que deve ser repassado aos empregados, conforme previsto no § 3º do art. 457 da CLT.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)
Não prospera a alegação da Fazenda Nacional de que haveria redução indevida da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, se mantida a exclusão da taxa de serviço da base de cálculo do Simples Nacional. Como bem observado no voto-vista proferido pela então Ministra Assusete Magalhães no julgamento do AREsp n. 2.381.899/SC, não se trata puramente de excluir as gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, mas ter presente que elas sequer estão no seu campo de incidência, porque, nos termos da Lei Complementar 123/06, seu aspecto quantitativo é o preço do serviço. Transcrevo, para melhor clareza, o trecho do voto-vista em que o tema é abordado:
"Entendo que os argumentos não procedem, porque, no caso, não se trata de excluir as gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, mas ter presente que elas sequer estão no seu campo de incidência, porque, nos termos da Lei Complementar 123/06, seu aspecto quantitativo é o preço do serviço.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte, como visto, é firme no sentido de que as gorjetas não integram o "preço do serviço", para fins de incidência do ISS, devendo-se destacar que, da mesma forma, a base de cálculo do Simples Nacional, para os prestadores de serviço, é o "preço dos serviços prestados" (art. 3º, §1º, da LC 123/06)
Daí cai por terra o argumento de que permitir a exclusão da gorjeta da base de cálculo do Simples Nacional implicaria em admitir, por reflexo, a exclusão da gorjeta da base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária. Se a própria Lei define que a base de cálculo do Simples Nacional é o preço do serviço, torna-se desimportante tomar em consideração os tributos que estão por ele abrangidos. Não se trata de incrementar uma já elevada renúncia fiscal, mas de considerar esta renúncia nos termos em que posta pelo legislador, cujas disposições devem ser interpretadas por esta Corte, no cumprimento de sua missão de intérprete máximo da legislação infraconstitucional".
Cumpre destacar que é imprescindível a comprovação, mediante escrituração contábil regular e outros documentos idôneos, do repasse integral das gorjetas ao empregado da empresa, sob pena de se inviabilizar a pretensão de repetição do indébito tributário.
Assim, segura-se à parte o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir dos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, nos termos do art. 168, I, do Código Tributário Nacional, como bem destacado na sentença.
Cumpre ressaltar que a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente, observada a regulamentação específica sobre tributos recolhidos no âmbito do SIMPLES (art. 21 da LC n. 123/2006 e respectivos atos normativos, inclusive do CGSN, que a regulamentam).
Ressalte-se que a presente decisão se limita a reconhecer o direito à compensação, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.
Desse modo, a compensação dos tributos não estará imune à fiscalização da Receita Federal, de forma que a empresa não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil e demais documentos comprobatórios das operações que geraram a receita tributada objeto da controvérsia destes autos, como bem salientado na sentença recorrida.
Os valores a serem restituídos/compensados deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, com exclusão de qualquer outro índice de juros e de correção monetária.
Por fim, em razão do trabalho adicional realizado pelos advogados da parte contrária, ficam majorados os honorários fixados pelo juízo de origem em 1%, na forma do art. 85, §11, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação da União.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002010140v12 e do código CRC f50c3a95.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 30/08/2024, às 10:02:38