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Apelação Cível Nº 0002282-32.2006.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que se pleiteia a ordem para que o Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro se abstenha de exigir dos impetrantes o desconto do Imposto de Renda sobre valores resgatados mensalmente de fundo de previdência privada.
O MM. Juízo Federal a quo, inicialmente, extinguiu o processo por ilegitimidade passiva da autoridade coatora (, fls.60/63). A denegação da ordem foi mantida por esta Colenda Turma, que negou provimento à apelação dos impetrantes. (fls.175/179)
Os impetrantes interpuseram Recurso Especial, o qual foi provido para declarar a legitimidade passiva do Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, em relação a todos os impetrantes do mandado de segurança. (, fls.4/10)
Baixados os autos, foi proferida nova sentença, julgando extinto o processo sem a resolução do mérito ():
i) quanto ao impetrante Rubens Vieira da Costa, por falta de interesse de agir, tendo o MM. Juízo a quo considerado que este impetrante teve a sua aposentadoria concedida antes da vigência da Lei 7.713/88, não tendo, portanto, contribuído para o fundo de poupança na forma como estabelece o art. 33 da Lei 9.250/95;
ii) quanto aos demais impetrantes, por inadequação da via eleita, considerando que a prova pré-constituída é insuficiente para evidenciar a isenção do IR a partir da data do ajuizamento da ação, pois não se trata de “isenção vitalícia” e “seria necessário, inclusive, que os impetrantes trouxessem aos autos documentos que demonstrassem em que proporção e valor o participante contribuiu para a formação do fundo no período de vigência da Lei 7.713/88”.
Em suas razões recursais, alega que (i) a sentença diverge da orientação do STJ, segundo a qual o mandado de segurança é adequado para a discussão a respeito da possibilidade, ou não, de incidência do IR em resgate de contribuição ou de reserva matemática para fundo de previdência complementar; (ii) o fato de a aposentadoria do impetrante Rubens Vieira da Costa ter ocorrido antes da vigência da Lei 7.713/88 não exclui o seu direito, pois, mesmo como inativo, há a continuidade de verter contribuições ao Fundo, estando sujeitos às mesmas regras fiscais de quem está na ativa. ()
Em contrarrazões, a apelada corrobora a fundamentação da sentença quanto à inadequação da via, por falta de liquidez e certeza do direito; e alega que não é possível, em mandado de segurança, o reconhecimento da existência de créditos anteriores à impetração, conforme Súmulas 269 e 271 do STF. ()
A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso. ()
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
De fato, a sentença recorrida vai de encontro ao entendimento já firmado na jurisprudência do STJ, segundo o qual “é desnecessário que o contribuinte comprove o recolhimento do imposto de renda sobre a contribuição à fundo de previdência privada no regime da Lei 7.713/88, pois esta é resultado do comando legal, que determinava a tributação exclusiva na fonte, anterior ao momento da inclusão da parcela ao fundo, e pode desta forma ser presumida. Há que ser considerado que tal recolhimento independe da vontade do participante do fundo, que não tem controle sobre a relação entre o fisco e a entidade de previdência privada” (AgRg no REsp n. 926.875/RJ, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 6/9/2007, DJ de 20/9/2007, p. 260.)
Nesta linha, a fundamentação adotada na sentença, no sentido de que “seria necessário, inclusive, que os impetrantes trouxessem aos autos documentos que demonstrassem em que proporção e valor o participante contribuiu para a formação do fundo no período de vigência da Lei 7.713/88”, com efeito, se aplica à fase de liquidação do julgado, bastando, pois, na fase de cognição, apenas a comprovação de que os impetrantes eram contribuintes no período reclamado, o que foi devidamente feito pela documentação anexada à petição inicial.
Quanto ao impetrante Rubens Vieira da Costa, a sentença, também neste ponto, deve ser reformada, uma vez que, mesmo aposentado antes de 1989, ele continuou a contribuir para o fundo, sofrendo a retenção do IR (, fls.10), o que demonstra o seu interesse de agir (v.g. TRF2, AC 2003.51.01010071-3/RJ, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Paulo Barata, DJU 08/12/2008, p. 410.)
Portanto, a sentença recorrida, que extinguiu o processo sem a resolução do mérito, deve ser reformada. Estando o processo em condições de imediato julgamento, passa-se à análise do mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC.
No julgamento do Tema Repetitivo 62/STJ (REsp 1.012.903/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe de 13/10/2008), fixou-se a tese de que:
"Por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995." (g.n.)
Entendeu-se, em suma, que (i) recolhidas as contribuições sob o regime da Lei 7.713/88 (01/89 a 12/95), com a incidência do imposto no momento do recolhimento, os benefícios e resgates daí decorrentes não serão novamente tributados, sob pena de violação à regra proibitiva do bis in idem; (ii) caso o recolhimento tenha se dado na vigência da Lei 9.250/95 (a partir de 01/96), sobre os resgates e benefícios referentes a essas contribuições incidirá o imposto.
Repise-se, por oportuno, que não se pretende no writ, a repetição do eventual indébito, tão somente a garantia do direito dos impetrantes de não serem autuados por não submeterem à tributação do IRPF os valores resgatados mensalmente a título de fundo de previdência privada, o que, como visto, já restou pacificado na jurisprudência, há muito.
Por fim, afasta-se a alegação da apelada quanto às Súmulas 269 e 271 do STF, uma vez que a pretensão mandamental não comporta discussão sobre efeitos patrimoniais pretéritos, nem faz as vezes de ação de cobrança. Neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. DIREITO À RESTITUIÇÃO DECORRENTE DE LESÃO CONSISTENTE NA INOBSERVÂNCIA DA PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM. ARTIGO 6º, VII, "B", DA LEI 7.713/88. ARTIGO 33, DA LEI 9.250/95. "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA". ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.
1. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos na vigência da Lei 7.713/88 não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, mesmo que a operação seja efetuada após a publicação da Lei 9.250/95.
2. É mister perquirir, quer se trate da percepção de benefícios decorrentes de aposentadoria complementar, quer se trate de resgate de contribuições quando do desligamento do associado do plano de previdência privada, sob qual regime estavam sujeitas as contribuições efetuadas, para fins de incidência do imposto de renda.
3. As contribuições recolhidas sob o regime da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), com a incidência do imposto de renda no momento do recolhimento, ostenta como efeito que os benefícios e resgates daí decorrentes não serão novamente tributados, sob pena de violação à regra proibitiva do bis in idem.
4. O recolhimento efetivado na vigência da Lei 9.250/95 (a partir de 1.º de janeiro de 1996) importa que sobre os resgates e benefícios referentes a essas contribuições incide a exação.
5. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.012.903/RJ, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento de que não incide imposto de renda sobre o valor do benefício de complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições que, proporcionalmente, corresponderem às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01.01.1989 a 31.12.1995, cujo ônus tenha sido exclusivamente do participante do plano de previdência privada, por força da isenção concedida pelo artigo 6º, inciso VII, alínea "b", da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95 (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 08.10.2008, publicado no DJe de 13.10.2008).
6. In casu, consoante relatado na decisão agravada: a recorrente, nas razões do especial, sustentou a negativa de vigência dos artigos 43, do CTN, 6º, VII, 'b', e 31, da Lei 7.713/88 e 33, da Lei 9.250/95. Pugnou pela existência de equívoco manifesto na decisão recorrida. Isto porque "o que confere ao contribuinte o direito à isenção não é a natureza jurídica do benefício, quer seja resgate parcial, resgate total, ou mesmo na forma de 'renda antecipada', pois o desligamento do fundo não é, por si só, causa de isenção do tributo". Alegou que "a causa da isenção é o fato de as contribuições do período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995 já terem sido tributadas". Consignou que "essas sim, estão isentas, pois se constituem em mero retorno de capital". Ao final, aduziu que "a ação mandamental visa excluir da incidência do imposto de renda o retorno das parcelas recolhidas para a formação do fundo de previdência entre janeiro de 1988 e dezembro de 1995, ao amparo da Lei 7.713/88".
7. Deveras, quando do deslinde da controvérsia, restou assinalado, pela decisão agravada, que:
"Preliminarmente, revela-se cognoscível a insurgência especial atinente à incidência de imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria correspondente às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01.01.1989 a 31.12.1995 (égide da Lei 7.713/88)."
8. Outrossim, a decisão agravada elucidou que: "... MARIA LÚCIA DE FÁTIMA RODRIGUES NUNES, associada da Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, entidade fechada de previdência privada complementar dos empregados da Caixa Econômica Federal - CEF, impetrou mandado de segurança, em 1º.08.2003, em face de suposto ato abusivo do Delegado da Receita Federal em Brasília, objetivando o reconhecimento de seu direito líquido e certo de não ser compelida a pagar imposto de renda na fonte sobre o resgate de suas contribuições feitas sob o regime da Lei 7.713/88, destinadas à complementação de aposentadoria e/ou renda mensal vitalícia e sobre o resgate antecipado".
9. Destarte, a pretensão mandamental não comporta discussão sobre efeitos patrimoniais pretéritos, revelando-se inaplicável a Súmula 271/STF à espécie, sendo certo ainda que: "Em se tratando de mandado de segurança preventivo objetivando a não-incidência do imposto de renda quando do resgate das contribuições vertidas para entidade de previdência privada, não há que se falar em prescrição nos termos do art. 168 do CTN, o qual diz respeito ao direito de repetição do indébito tributário" (REsp 645.268/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 24.08.2004, DJ 06.09.2004).
10. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 984.655/DF, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2008, DJe de 19/2/2009.)” (g.n.)
Isto posto, voto por dar provimento à apelação para reformar a sentença e, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, CPC, julgar procedente o pedido, concedendo a segurança pleiteada.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002013278v6 e do código CRC bf326cee.
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