Apelação Cível Nº 5004162-71.2020.4.02.5104/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por A. M. D. M. E OUTROS (sucessores de L. C. D. S.) em face de sentença (evento 175, SENT1) que julgou extinto, sem resolução de mérito, o pedido relativo à concessão de benefício assistencial (BPC/LOAS); e  improcedente o pedido relativo à concessão de benefício por incapacidade (NB: 31/617.461.736-3).

A parte apelante alega que o autor preenchia todos os requisitos necessários à concessão do benefício por incapacidade pleiteado, razão pela qual o pedido deveria ter sido julgado procedente. Afirma, ainda, que a extinção do processo em relação ao pedido de concessão de LOAS foi equivocada, vez que o INSS contestou o mérito da ação, sendo desnecessária, portanto, a apresentação de prévio requerimento administrativo. Ademais, sustenta que a jurisprudência entende que há fungibilidade entre benefícios por incapacidade e benefício assistencial, competindo ao magistrado conceder à parte autora o benefício apropriado à sua condição fática.

Por fim, postula a reforma da sentença e a procedência do pedido de concessão de benefício por incapacidade. Subsidiariamente, requer a anulação da sentença a fim de que seja reaberta a instrução processual, possibilitando a expedição de mandado de verificação social, de modo a viabilizar o julgamento do mérito quanto ao pedido de concessão de LOAS (evento 215, APELAÇÃO1).

O INSS, apesar de regularmente intimado, não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pela desnecessidade de sua intervenção no feito.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002016254v8 e do código CRC 0d7fc849.

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Apelação Cível Nº 5004162-71.2020.4.02.5104/RJ

VOTO

Conheço da apelação interposta porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por A. M. D. M. E OUTROS (sucessores de L. C. D. S.) em face de sentença (evento 175, SENT1) que julgou extinto, sem resolução de mérito, o pedido relativo à concessão de benefício assistencial (BPC/LOAS); e improcedente o pedido relativo à concessão de benefício por incapacidade (NB: 31/617.461.736-3).

A parte apelante alega que o autor preenchia todos os requisitos necessários à concessão do benefício por incapacidade pleiteado, razão pela qual o pedido deveria ter sido julgado procedente. Afirma, ainda, que a extinção do processo em relação ao pedido de concessão de LOAS foi equivocada, vez que o INSS contestou o mérito da ação, sendo desnecessária, portanto, a apresentação de prévio requerimento administrativo. Ademais, sustenta que a jurisprudência entende que há fungibilidade entre benefícios por incapacidade e benefício assistencial, competindo ao magistrado conceder à parte autora o benefício apropriado à sua condição fática.

Por fim, postula a reforma da sentença e a procedência do pedido de concessão de benefício por incapacidade. Subsidiariamente, requer a anulação da sentença a fim de que seja reaberta a instrução processual, possibilitando a expedição de mandado de verificação social, de modo a viabilizar o julgamento do mérito quanto ao pedido de concessão de LOAS (evento 215, APELAÇÃO1).

A Lei nº 8.213/91 preceitua, em seus artigos 25, I e 59, que a concessão do benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) é vinculada ao atendimento dos seguintes requisitos: 1) verificação de incapacidade do trabalhador para o desempenho de seu trabalho ou de sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; 2) manutenção da qualidade de segurado da previdência social ao tempo do surgimento da enfermidade; 3) cumprimento de carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais.

Já a aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) é devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença), for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigo 42 da Lei 8.213/91).

Nas causas em que se postula a concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade cujo ponto controvertido é a existência ou não de incapacidade para o trabalho, a perícia médica realizada por perito da confiança do juízo e de maneira equidistante do interesse das partes tem especial importância, pois com o auxílio do expert, o magistrado terá acesso a informações para as quais não detém conhecimento técnico ou científico específico. 

Consoante os artigos 371 e 479, ambos do CPC/2015, o juiz pode deixar de acolher as conclusões do laudo pericial quanto à aferição das limitações funcionais, com base em outras provas juntadas aos autos, in verbis:

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

 Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Assim, o magistrado não está adstrito à conclusão do laudo pericial, podendo formar sua convicção, fundamentadamente, com base em outros elementos de convicção.

Analisando o caso concreto, a perícia médica judicial (evento 150, LAUDPERI1), realizada de forma indireta na data de 14/07/2023, em virtude do falecimento do autor em 19/06/2021 (evento 47, CERTOBT2 - fl. 01), concluiu que o autor era portador de neoplasia maligna do estômago (CID: C16) e que estava incapacitado totalmente desde 28/10/2019 (data em que foi realizada endoscopia digestiva alta, que resultou no diagnóstico de neoplasia gástrica), conforme trecho a seguir transcrito:

(...) 

Conclusão: com incapacidade temporária 

- Justificativa:  Analisando os documentos médicos contidos nos autos, verificamos que o periciado portador de sequela de poliomielite tendo como sequela (em fotos contidas nos autos) em membro inferior esquerdo (atrofia com déficit funcional) sendo portador desta patologia desde nascimento. Embora exista relato de incapacidade por parte do reclamante desde tentativa de benefício em 02/02/2017 e posteriormente em 14/01/2019 relacionado a esta sequela citada, não existem documentos médicos contidos nos autos que possam comprovar agravamento de sua sequela nestas oportunidades. Nos documentos contidos nos autos existem evidências de incapacidade em princípio temporária e total desde endoscopia digestiva alta realizada em 28/10/2019 quando foi diagnosticado uma neoplasia gástrica que levou a cirurgia de retirada do órgão em 02/2020 e em seguida comprova complicação pós operatória comum nestes casos de trombose venosa profunda em membro inferior esquerdo em 04/2020. Por outros laudos contidos nos autos ficou comprovado que o periciado não conseguiu readquirir sua capacidade devido a tratamento oncológico associado, vindo a falecer em 19/06/2021 devido a complicações da doença neoplásica.

- DII - Data provável de início da incapacidade:  28/10/2019

- Justificativa:  data em que exame de endoscopia digestiva alta realizada foi diagnosticada uma neoplasia gástrica

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual?  NÃO

- Data provável de recuperação da capacidade:  Prejudicado

- Observações:  O tratamento proposto responsável por sua incapacidade temporária e total desde data informada poderia levar com o tratamento a cura e consequente retorno de sua capacidade laboral, no entanto a resposta ao tratamento não foi a esperada vindo a complicar e levar a óbito.

- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico?  SIM

- Observações:  Foi realizado cirurgia gástrica.

- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente?  NÃO

(...)

Verifica-se que, na data de início da incapacidade fixada pelo perito do juízo, em 28/10/2019, o autor já havia perdido a qualidade de segurado, vez que seu último vínculo empregatício, mantido com VALERIO DOS SANTOS ANDRIGHI E OUTRO, teve fim em 30/04/2016 (CNIS - evento 50, PET2).

O laudo pericial não ostenta qualquer tipo de incongruência que justifique o afastamento, pelo julgador, das conclusões ali inseridas, notadamente porque os documentos médicos juntados pela parte autora no evento 1, LAUDO7, evento 1, OUT8, evento 1, OUT9, evento 9, OUT2 e evento 30, LAUDO3 não permitem afirmar que a incapacidade teve início em momento anterior ao fixado pelo perito judicial, haja vista que todos os documentos anexados à inicial com a finalidade de comprovar a incapacidade foram emitidos a partir de 28/10/2019. 

Por fim, o juízo  a quo salientou que, "ainda que considerado o prazo máximo de prorrogação (art. 15, §1º, §2º e §4º da Lei 8.213/91), o período de graça se estenderia somente até 15/05/2019".  A data fim do período de graça, na hipótese de prorrogação máxima, se aproxima da data considerada pelo perito como data de início da incapacidade (diferença de aproximadamente 5 meses), o que poderia causar dúvidas quanto à efetiva perda da qualidade de segurado em momento anterior à incapacidade. 

Porém, tal hipótese não se enquadra no caso concreto, pois o autor não soma 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, não possuindo direito, portanto, à prorrogação prevista no parágrafo primeiro do art. 15 da Lei nº 8.213/91, conforme se extrai da seguinte planilha de tempo de contribuição:

Assim, deve ser mantida a improcedência do pedido de concessão de benefício por incapacidade, devido à falta de qualidade de segurado do autor à época do surgimento da incapacidade.

Com relação ao pedido subsidiário de concessão de benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com deficiência, não houve comprovação de prévio requerimento administrativo, portanto, está ausente o interesse processual, conforme tese fixada no âmbito do Tema 350 do STF. 

Em consulta ao sistema "SAT Externo", possível verificar que o pedido administrativo de benefício assistencial apenas ocorreu em 30/03/2021, data posterior ao ajuizamento da ação (20/07/2020). Vejamos:

Assim, deve ser mantida a sentença de extinção, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência.

No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017). Ainda, foi fixada tese no âmbito do Tema 1.059 do STJ reforçando que não há majoração de honorários "em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação."

Assim, presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do Código de Processo Civil. Suspensa a exigibilidade em virtude da gratuidade de justiça deferida.

Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação.

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Apelação Cível Nº 5004162-71.2020.4.02.5104/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII). PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA À PESSOA COM DEFICIÊNCIA - LOAS. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. TEMA Nº 350 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Recurso de apelação, interposto pela parte autora em face de sentença que julgou que julgou extinto, sem resolução de mérito, o pedido relativo à concessão de benefício assistencial (BPC/LOAS) e improcedente o pedido relativo à concessão de benefício por incapacidade (NB: 31/617.461.736-3).

2. A parte apelante alega que o autor preenchia todos os requisitos necessários à concessão do benefício por incapacidade pleiteado, e afirma, ainda, que a extinção do processo em relação ao pedido de concessão de LOAS foi equivocada, vez que o INSS contestou o mérito da ação, sendo desnecessária, portanto, a apresentação de prévio requerimento administrativo. 

3. A Lei nº.8.213/91 preceitua em seus arts. 25, I e 59, que a concessão do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária, também conhecido como auxílio-doença, é vinculada ao atendimento dos seguintes requisitos: 1) verificação de incapacidade do trabalhador para o desempenho de seu trabalho ou de sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; 2) manutenção da qualidade de segurado da previdência social ao tempo do surgimento da enfermidade; 3) cumprimento de carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais. Já a aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) é devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença), for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigo 42 da Lei 8.213/91).

4. Nas causas em que se postula a concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade, a perícia médica realizada por perito da confiança do juízo de maneira equidistante do interesse das partes tem especial importância, pois com o auxílio do expert o magistrado terá acesso à informações para as quais não detém conhecimento técnico ou científico específico. Consoante os artigos 371 e 479, ambos do CPC/2015, o juiz pode deixar de acolher as conclusões do laudo pericial quanto à aferição das limitações funcionais, com base em outras provas juntadas aos autos. Assim, o magistrado não está adstrito à conclusão do laudo pericial, podendo formar sua convicção, fundamentadamente, com base em outros elementos de convicção.

5. A data fim do período de graça, na hipótese de prorrogação máxima, se aproxima da data considerada pelo perito como data de início da incapacidade (diferença de aproximadamente 5 meses), o que poderia causar dúvidas quanto à efetiva perda da qualidade de segurado em momento anterior à incapacidade. Porém, tal hipótese não se enquadra no caso concreto, pois o autor não soma 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, não possuindo direito, portanto, à prorrogação prevista no parágrafo primeiro do art. 15 da Lei nº 8.213/91.

6. Com relação ao pedido subsidiário de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência, a pretensão encontra óbice no estabelecido no tema nº 350 do STF, vez que não foi formulado requerimento administrativo prévio.

7. Recurso de apelação do autor desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 19/08/2024 A 23/08/2024

Apelação Cível Nº 5004162-71.2020.4.02.5104/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA

Votante: Juíza Federal MARCIA MARIA NUNES DE BARROS

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário