Apelação Cível Nº 0063427-74.2015.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por FRAGCENTER COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - ME, em face do acórdão proferido por esta Eg. 7ª Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação do ora embargante, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PERÍCIA. EQUIDISTÂNCIA.

1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos do autor, ora apelante, em que se objetivava a anulação de multa por descumprimento contratual.

2. Imperioso mencionar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo à apelante desconstituir tal característica mediante a apresentação de provas e demonstração de ilegalidade das afirmações. Ademais, não se pode querer tornar o Poder Judiciário em simples instância de revisão das decisões administrativas, mormente quando nenhuma prova é trazida no sentido de infirmar as conclusões tomadas pela autoridade competente.

3. A própria apelante, por sua vez, tenta justificar a existência dos sinais de uso afirmando que realiza, quando possível, testes prévios de funcionamento dos produtos. Ocorre que o contrato firmado entre as partes é claro ao prever que as máquinas fragmentadoras devem ser entregues em suas embalagens originais de fábrica, devidamente lacradas. Ou seja, a apelante deixou de cumprir obrigação contratual.

4. Igualmente, violou o preceito do art. 66 da Lei nº 8.666/93 (reproduzido no art. 115 da Lei nº 14.133/21), que determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.

5. O perito judicial é profissional competente e equidistante dos interesses das partes, tendo apresentado laudo minucioso e respondido aos quesitos formulados – além de ter realizado apuração in loco na sede da contratante, o que não apenas é condizente com a impossibilidade de análise direta dos equipamentos, mas igualmente denota zelo por parte do profissional.

6. Apelo conhecido e desprovido.

Em suas razões (Evento 21), o embargante alega, resumidamente, que houve omissão quanto ao fato de que a extrapolação na manifestação do perito é vedada pelo §2º do artigo 473 do Código de Processo Civil e pelo artigo 25 do Código de Ética Profissional e Disciplinar do Conselho Nacional dos Peritos Judiciais. Aduz que não foi analisado o fato de que a perícia foi concluída com base em informações do próprio BNDES, bem como que houve omissão quanto à carência técnica dos laudos apresentados.

Por fim, alega que não se considerou a possibilidade de o equipamento ser danificado durante o transporte, sem culpa da apelante, e que as peças avariadas foram prontamente substituídas dentro do prazo fornecido.

Contrarrazões do BNDES (Evento 24) pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002017602v2 e do código CRC 19eb83a9.

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Apelação Cível Nº 0063427-74.2015.4.02.5101/RJ

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade dos Embargos de Declaração. 

Nos termos do art. 1.022, I e II, do CPC, cabem Embargos de Declaração contra qualquer decisão judicial para o esclarecimento de obscuridade, para eliminação contradição, ou para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz. No caso em tela, a parte embargante tenciona, na verdade, a revisão da interpretação jurídica, mediante reexame dos argumentos anteriormente apresentados.  

Não verifico qualquer omissão no provimento jurisdicional embargado, uma vez que o recurso foi devidamente apreciado em relação à extrapolação do perito, à carência técnica dos laudos apresentados, bem como à responsabilidade da apelante, conforme se verifica de trechos do voto: 

“(...) Da análise dos autos, observa-se que a apelante sagrou-se vencedora de procedimento licitatório promovido pelo BNDES e, por essa razão, foi firmado o Contrato Administrativo nº 188/2013, cujo objeto era o fornecimento de 150 (cento e cinquenta) fragmentadoras de papel, conforme especificações constantes do termo de referência.

Não obstante, quando do cumprimento da obrigação contratual, verificou-se a existência de vícios nos produtos entregues, o que ensejou a instauração de processo administrativo, com a consequente aplicação da multa que aqui se pretende desconstituir.

Nos termos das cláusulas do Contrato OCS nº. 188/2013, firmado entre as partes, deve-se pontuar, em especial, o previsto quanto às obrigações do contratado:

CLÁUSULA SÉTIMA - OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO

I. Observar, na execução do objeto, todas as condições estabelecidas neste CONTRATO, no EDITAL do Pregão Eletrônico AA nº 1912013 - BNDES e em seus ANEXOS.

(...)

VII. fornecer as máquinas fragmentadoras em suas embalagens originais de fábrica, devidamente lacradas, juntamente com os manuais de instrução e certificados de garantia.

Neste sentido, conforme relato da Unidade Gestora quando de inspeção após a entrega das 30 primeiras fragmentadoras, foram constatadas diversas irregularidades e sinais de uso, dentre elas “etiquetas com aspecto envelhecido”, “porta de acesso à lixeira da máquina contendo sujeiras e arranhões”, “rachaduras na tampa superior da máquina”, “parte plástica quebrada para fixação do parafuso da porta da máquina” e “cesto de lixo da máquina com sinais de utilização anterior”.

Imperioso mencionar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo à apelante desconstituir tal característica mediante a apresentação de provas e demonstração de ilegalidade das afirmações. Ademais, não se pode querer tornar o Poder Judiciário em simples instância de revisão das decisões administrativas, mormente quando nenhuma prova é trazida no sentido de infirmar as conclusões tomadas pela autoridade competente.

A própria apelante, por sua vez, tenta justificar a existência dos sinais de uso afirmando que realiza, quando possível, testes prévios de funcionamento dos produtos. Ocorre que o inciso VII da Cláusula mencionada é claro ao prever que as máquinas fragmentadoras devem ser entregues em suas embalagens originais de fábrica, devidamente lacradas. Ou seja, a apelante deixou de cumprir obrigação contratual.

Desta forma, a apelante incorreu na penalidade prevista na Cláusula Décima Primeira:

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – PENALIDADES

Em caso de descumprimento das exigências expressamente formuladas pelo BNDES ou inobservância de quaisquer das demais obrigações contratuais e/ou legais, sem motivo justificado, o CONTRATADO ficará sujeito às seguintes penalidades:

I. advertência;

II. multa de até 10% (dez por .cento) sobre o valor do CONTRATO, apurada de acordo com a gravidade da infração;

III. suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o BNDES, por prazo não superior a 5 (cinco) anos apurado em razão da natureza e gravidade da infração cometida. Parágrafo Primeiro As penalidades elencadas acima somente poderão ser aplicadas em procedimento administrativo prévio, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Este fato, por si só, já seria suficiente para a instauração do processo administrativo – o que foi feito, com o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, frise-se – culminando na aplicação da pena de multa no patamar de 1% do valor do contrato, dentro da possibilidade de aplicação de até 10%, o que afasta a alegação da apelante de violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

(...)

Quanto à alegação de que a sentença merece ser anulada por pautar-se em laudos periciais eivados de vícios, melhor sorte não encontra a apelante, uma vez que a sentença deixa claro que, a despeito da produção da prova pericial, a fundamentação para o indeferimento dos pedidos se deu com base nas cláusulas contratuais. Vejamos: “não obstante a produção de prova pericial, conforme requerido pelas partes, a solução da lide encontra-se na análise das próprias cláusulas contratuais pactuadas entre as partes e dos princípios incidentes, notadamente a presunção de legitimidade dos atos administrativos.”.

Ora, é cediço que ao julgador é assegurada a livre apreciação de provas.

(...)

Ademais, conforme bem pontuado pelo Juízo a quo, ainda que o perito tenha extrapolado a sua manifestação ao afirmar que "a multa aplicada pela Ré esta correta e realmente é devida pela autora", isto não compromete todo o trabalho realizado.

Isto porque o perito judicial é profissional competente e equidistante dos interesses das partes, tendo apresentado laudo minucioso e respondido aos quesitos formulados – além de ter realizado apuração in loco na sede da contratante, o que não apenas é condizente com a impossibilidade de análise direta dos equipamentos, mas igualmente denota zelo por parte do profissional.”

A solução da vexata quaestio, diverso do que afirma o embargante, encontra-se bem delineada na fundamentação da decisão impugnada, tendo sido enfrentadas todas as questões que se revelam pertinentes, de modo que restaram observados os elementos essenciais da decisão, a teor do art. 489 do CPC/2015.

A divergência subjetiva da parte, ou resultante de sua própria interpretação jurídica, não enseja o acolhimento dos embargos declaratórios, sob pretexto de omissão.

É defeso à parte opor embargos de declaração buscando rediscutir o mérito da questão e insurgir-se contra o próprio teor do julgado, ou seja, manejar o recurso perseguindo efeitos meramente infringentes, postura que só se admite em hipóteses excepcionais, vale dizer, quando há flagrante equívoco, e caso não exista no sistema legal outro recurso que permita a correção de eventual erro constatado, o que não se verifica no presente caso.

Insta salientar, por oportuno, que o magistrado não está obrigado a se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pela parte, máxime quando já tiver decidido a questão sob outros fundamentos (cf. EDclEDclREsp 89.637/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 18/12/98), sobretudo aqueles que de fato se revelem pertinentes e relevantes ao deslinde da questão.

Por fim, eventual prequestionamento não reclama que o preceito constitucional ou infraconstitucional invocado tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas sim, que este tenha versado inequivocamente sobre a matéria objeto da norma que nele se contenha. 

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos Embargos de Declaração opostos por FRAGCENTER COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - ME.

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Apelação Cível Nº 0063427-74.2015.4.02.5101/RJ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 1.022, I e II, do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para o esclarecimento de obscuridade e eliminação de contradição, para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz e para corrigir erro material.

2.  Não se verifica qualquer omissão no provimento jurisdicional embargado, uma vez que o recurso foi devidamente apreciado em relação à extrapolação do perito, à carência técnica dos laudos apresentados, bem como à responsabilidade da apelante, conforme se verifica de trechos do voto.

3. A solução da vexata quaestio, diverso do que afirma a Embargante, encontra-se bem delineada na fundamentação da decisão impugnada, tendo sido enfrentadas todas as questões que se revelam pertinentes, de modo que restaram observados os elementos essenciais da decisão, a teor do art. 489 do CPC/2015.

4. Insta salientar, por oportuno, que o magistrado não está obrigado a se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pela parte, máxime quando já tiver decidido a questão sob outros fundamentos (cf. EDclEDclREsp 89.637/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 18/12/98), sobretudo aqueles que de fato se revelem pertinentes e relevantes ao deslinde da questão.

5. Embargos de declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos Embargos de Declaração opostos por FRAGCENTER COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - ME, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 27 de agosto de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 21/08/2024 A 27/08/2024

Apelação Cível Nº 0063427-74.2015.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 20 - Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS.