Apelação Cível Nº 5002956-37.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima da Silva (Relatora): Trata-se de recursos de apelação interpostos por L. S. S. e pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a ré ao pagamento de indenização, a título de danos materiais, pelos vícios construtivos encontrados no imóvel em apreço, no valor de R$ 5.391,57, bem como a título de danos morais, no valor de R$ 5.000,00. Ademais, a ré foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (JFES, Evento 139, SENT1).
Em razões recursais, a ré alega, preliminarmente, a ausência de demonstração de hipossuficiência financeira, pela parte autora, para fins de concessão do benefício da gratuidade de justiça, considerando que a simples declaração feita pelo interessado não é suficiente. Sustenta, ainda, em sede preliminar, sua ilegitimidade passiva ad causam para responder por vícios de construção, ante a suposta atuação como mero agente financeiro, aduzindo ser a construtora a única legitimada a responder por vícios construtivos. No mérito, assevera, inicialmente, que “os diagnósticos e enquadramentos foram genéricos, eis que o Perito não esclareceu, com fundamentação técnica, como foram constatadas as anomalias construtivas apontadas, suas respectivas e específicas causas e onde, precisamente, elas ocorrem”; que “não consta no Laudo Pericial memória de cálculo relativa aos materiais e serviços referentes aos itens anteriormente citados que deverão ser reparados, bem como não foi informado a data base e a tabela específica de Custos de Composições Analítico – SINAPI ES considerada”. Noutro eito, assevera que os danos existentes são decorrentes da falta de manutenção preventiva por parte da proprietária/moradora e, portanto, não são indenizáveis. Afirma, ainda, que não foi demonstrada a ocorrência de dano moral indenizável, “principalmente em relação a atos praticados pela instituição financeira ora APELANTE, tendo a sentença se baseado em mera presunção para concluir que os eventos narrados tenham a prejudicado, principalmente” (JFES, Evento 144, APELAÇÃO1).
Contrarrazões ofertadas pela CEF no evento 151 da JFES.
Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em suma, a necessidade de majoração dos danos materiais, ante o suposto cabimento de incidência do BDI na indenização; necessidade de majoração da indenização a título de danos morais, bem como a obrigação de reembolsar os gastos dispendidos com o assistente técnico. Argumenta, quanto ao BDI, que é pacífico o entendimento de que deve “ser aplicado no orçamento para a reparação dos vícios de construção existentes em imóveis, tendo em vista que os custos indiretos da obra devem ser considerados para o cálculo relativo ao dano material, assegurando uma indenização integral à parte autora”. Quanto aos danos morais, assevera que sua caracterização decorre da existência de vícios construtivos, que causam transtornos, “instabilidade e medo”, e que o valor fixado é inferior àqueles comumente fixados por esta Eg. Corte Regional (JFES, Evento 145, APELAÇÃO1).
Contrarrazões ofertadas pela CEF no evento 152 da JFES.
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima da Silva (Relatora): Conforme já relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a ré ao pagamento de indenização, a título de danos materiais, pelos vícios construtivos encontrados no imóvel em apreço, no valor de R$ 5.391,57, bem como a título de danos morais, no montante de R$ 5.000,00
Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, cumpre ressaltar que, conforme o entendimento jurisprudencial que emana do Superior Tribunal de Justiça, “ pode ser formulado a qualquer tempo e fase processual, não ocorrendo a preclusão, se não requerido o benefício na inicial. Contudo, negado uma vez o pleito por não preenchimento dos requisitos legais necessários, somente a alteração da situação fática autoriza sua análise” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp. nº666.731/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma. DJe 03.02.2016).
Outrossim, nos termos do art. 99, §3º, do CPC, “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. É certo, contudo, que a regra inscrita no referido dispositivo veicula presunção juris tantum em favor da parte que faz o requerimento, e não direito absoluto, podendo ser indeferido o pedido, caso o juiz se convença de que não se trata de hipossuficiência.
No caso concreto, a ré não se desincumbiu do ônus de apresentar provas hábeis a afastar a concessão do benefício requerido na inicial, e não apreciado, devendo prevalecer a presunção em favor da parte requerente. Sendo assim, é de ser concedido o aludido benefício.
Feitas tais considerações, conheço dos recursos interpostos, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC/2015.
Do exame dos autos, verifica-se que o fundamento da causa de pedir é a ocorrência de inúmeros vícios de construção no imóvel objeto da presente demanda, localizado no Residencial Otílio Roncete III, situado à Avenida Theodorico Ferraço, nº 436, Bloco 12, Apto 103, Bairro Doutor Gilson Carone, Cachoeiro de Itapemirim/ES.
Sobre a matéria debatida nos autos, o col. Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento no sentido de que a legitimidade passiva ad causam da CEF, na condição de agente financeiro, em ação de indenização por vício de construção, irá depender do tipo de financiamento e das obrigações a seu cargo, podendo ser distinguidos dois gêneros de atuação: (1) meramente como agente financeiro em sentido estrito, assim como as demais instituições financeiras públicas e privadas – caso em que não é parte legítima; ou (2) como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda – caso em que é parte legítima para responder pelos vícios construtivos.
Importante esclarecer que o Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV) possui inúmeras modalidades, razão pela qual nem toda a contratação no seu âmbito gera responsabilidade da CEF. Assim, as hipóteses de responsabilização da empresa pública restringem-se à participação na escolha da construtora, o que, atualmente, ocorre de duas formas: quando habilita uma Entidade Organizadora para que construa as unidades habitacionais, ou quando atua na condição de representante do Fundo de Arrendamento Residencial - FAR, a quem pertencem os imóveis inicialmente construídos para finalidade de arrendamento, com opção de compra. A propósito, precedentes do STJ (negritos nossos):
AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. ATUAÇÃO COMO MERO AGENTE FINANCEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELO JUÍZO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva da Caixa Econômica Federal - CEF para responder à ação por vício de construção de imóvel quando atuar como mero agente financeiro.
2. Agravo interno não provido.
(STJ, AgInt no CC 180.829/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 03/03/2022)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇAO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA.
(...)
2. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a Caixa Econômica Federal somente possui legitimidade passiva para responder por vícios, atraso ou outras questões relativas à construção de imóveis objeto do Programa Habitacional Minha Casa Minha Vida se, à luz da legislação, do contrato e da atividade por ela desenvolvida, atuar como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa renda, sendo parte ilegítima se atuar somente como agente financeiro" (AgInt no REsp 1646130/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/08/2018, DJe 04/09/2018).
(...)
(STJ, AgInt no AREsp 1897583/PE, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 24/03/2022)
No caso, pela leitura do termo de recebimento de imóvel juntado aos autos (JFES, Evento 1, CONTRATO10), verifica-se que a CEF atua na condição de representante Fundo de Arrendamento Residencial - FAR, o que atrai sua responsabilidade por vícios de construção.
Portanto, a CEF é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, respondendo, solidariamente, com a construtora, pelos vícios de construção porventura existentes.
Compulsando-se os autos, observa-se a existência de laudo pericial, emitido por Expert do Juízo (JFES, Evento 94, LAUDO2), que constatou a existência dos seguintes vícios na construção: desplacamento de revestimento cerâmico (vício construtivo oculto), infiltração por ausência de correta vedação das esquadrias (vício construtivo oculto).
No tocante ao desplacamento, atestou o il. Perito: “Encontradas placas cerâmicas soltas ou com som cavo no piso e nas paredes do banheiro, cozinha e área de serviço. • Não observância dos procedimentos descritos na norma ABNT NBR 13753:1996 – Revestimento de piso interno ou externo com placas cerâmicas e com utilização de argamassa colante – Procedimento; • Por se tratar de placa cerâmica com área superior ou igual a 900,00 cm², deveria ter sido utilizado processo de assentamento com uso de argamassa em dupla colagem (contrapiso e tardoz); • Cordões formados pela argamassa estendida com desempenadeira de aço se apresentam em formato divergente do especificado por norma. Não foram executadas juntas de dessolidarização no piso (...)”.
Quanto à infiltração por ausência de correta vedação de esquadrias, afirmou o il. expert: “Foi constatado que o problema decorre do uso indevido de silicone comum para vedação das esquadrias. O correto teria sido executar a vedação com material adequado (selante tipo poliuretano, por exemplo), de maior durabilidade. O uso de silicone comum não garante o desempenho e estanqueidade por muito tempo, tendo em vista que o material não é produzido para atuar sobre imposição de intempéries ou para esse tipo de finalidade”.
Ademais, conforme assentou a Il. Magistrada de 1º grau, o Expert, ao ser questionado pela ré sobre a suposta inexistência de manutenções preventivas, esclareceu que: “Quanto aos vícios constatados e registrados no laudo, independe a situação de manutenção, já que são anteriores ao processo de ocupação e uso”.
As conclusões periciais devem ser acatadas porque resultam de trabalho realizado por profissional da área, utilizando técnica e rigor científico, reputando-se como suficiente a fundamentação técnica utilizada no laudo.
Cumpre destacar que o Expert é auxiliar do juízo, sendo certo que suas conclusões estão sempre equidistantes dos interesses de cada litigante, razão pela qual devem ser prestigiadas, à falta de elementos seguros em contrário, não devendo prosperar, portanto, a alegação da apelante de que a r. sentença padece de vício de fundamentação, por acolher o laudo pericial, que se encontra devidamente fundamentado, tendo respondido os quesitos de forma adequada e objetiva, tendo, inclusive, apresentado laudo complementar, com esclarecimentos específicos quanto a cada ponto suscitado. Nesse cenário, não se vislumbra qualquer irregularidade no seu acatamento, pelo Julgador, nos termos do princípio do livre convencimento motivado do Juiz, disciplinado no art. 371 do CPC/2015.
Comprovada a falha na prestação do serviço, impõe-se a correção dos vícios de construção da unidade habitacional, nos termos do laudo pericial, conforme determinado na sentença.
Noutro eito, o BDI - Benefícios e Despesas Indiretas, é utilizado em construção civil para precificar a obra (ou o valor do imóvel), com o cômputo de todos os custos adicionais, como taxa de risco, percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, taxa de lucro, entre outros, sendo, nos termos do art. 2º do Decreto 7.983/2013 – que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União – o “valor percentual que incide sobre o custo global de referência para realização da obra ou serviço de engenharia”.
Vê-se, pois, que, no setor de construção, o BID é uma ferramenta utilizada para auxiliar na valoração dos empreendimentos imobiliários, e, por conseguinte, da sua lucratividade, não mostrando-se, pois, aplicável a indenização por vícios de construção que, nos termos do art. 944 do Código Civil, mede-se pela sua extensão, considerando que, no caso, foi adotado o valor apontado no laudo emitido pelo expert do Juízo (sem o cômputo do BDI), no bojo do qual se encontram computados os valores relativos aos materiais e mão-de-obra necessários.
No que tange aos danos morais, cumpre destacar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, X, consagra expressamente o direito à indenização pelo dano moral decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra e imagem das pessoas. Tal direito decorre da própria dignidade, aí compreendida não só a da pessoa humana, mas aquela inerente ao direito da personalidade da pessoa natural ou jurídica.
Ocorre que o direito à reparação (art. 927 do Código Civil), relativa à responsabilidade civil decorrente de descumprimento contratual (artigos 186 e 187 do Código Civil), está condicionada à demonstração do dano, ilicitude e nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
No caso concreto, muito embora seja possível imputar à CEF conduta ilícita apta a justificar a reparação moral postulada, não restou comprovado que a parte demandante tenha sofrido qualquer abalo psíquico, em que pese a provável angústia, a tristeza, o aborrecimento e as frustações na relação contratual, que, embora lamentáveis, não caracterizam dano moral indenizável.
Colha-se, nesse sentido, precedente da Quarta Turma do col. STJ, que vincula dano moral a interesses existenciais, verbis:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTRATOS COLIGADOS, COM INTERDEPENDÊNCIA DOS NEGÓCIOS DISTINTOS FIRMADOS. SOLIDARIEDADE OBRIGACIONAL ENTRE A REVENDA E O BANCO QUE FINANCIA A COMPRA E VENDA PARA REPARAÇÃO DE EVENTUAIS DANOS. INEXISTÊNCIA. DISSABORES E/OU TEMPO DESPENDIDO, COM O CONDÃO DE ENSEJAR RECONHECIMENTO DE DANO MORAL. INVIABILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE EFETIVA LESÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. FATO CONTRA LEGEM OU CONTRA JUS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DECISIVAS. CONDENAÇÃO POR DANO MORAL EM CASOS QUE NÃO AFETEM INTERESSES EXISTENCIAIS. INCOMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO E COM A TRIPARTIÇÃO DE PODERES. CONSEQUÊNCIAS DELETÉRIAS IMPREVISÍVEIS NO ÂMBITO DO MERCADO, EM PREJUÍZO DA PRÓPRIA GENERALIDADE DOS CONSUMIDORES.
(...)
4. O direito à compensação de dano moral, conforme a expressa disposição do art. 12 do CC, exsurge de condutas que ofendam direitos da personalidade (como os que se extraem, em numerus apertus, dos arts. 11 a 21 do CC), bens tutelados que não têm, per se, conteúdo patrimonial, mas extrema relevância conferida pelo ordenamento jurídico, quais sejam: higidez física e psicológica, vida, liberdade (física e de pensamento), privacidade, honra, imagem, nome, direitos morais do autor de obra intelectual. Nessa linha de intelecção, como pondera a abalizada doutrina especializada, mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são tão intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.
5. Os "danos morais", reconhecidos pelo Tribunal de origem, limitam-se a "dissabores por não ter havido pronta resolução satisfatória, na esfera extrajudicial, obrigando o consumidor a lavrar boletim de ocorrência em repartição policial". Certamente, não se pode tomar o dano moral em seu sentido natural, e não jurídico, associando-o a qualquer prejuízo incalculável, como figura receptora de todos os anseios, dotada de uma vastidão tecnicamente insustentável, e mais comumente correlacionando-o à dor, ao aborrecimento, sofrimento e à frustração. Essas circunstâncias todas não correspondem ao seu sentido jurídico, a par de essa configuração ter o nefasto efeito de torná-lo sujeito ao subjetivismo de cada um.
6. É o legislador que está devidamente aparelhado para a apreciação e efetivação das limitações necessárias à autonomia privada em face dos outros valores e direitos constitucionais. A condenação por dano moral, em casos que não afetem interesses existenciais merecedores de tutela, sanciona o exercício e o custo da atividade econômica, onerando o próprio consumidor, em última instância.
7. Recurso especial provido para restabelecimento do decidido na sentença.
(REsp 1406245/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 10/02/2021)
No que diz respeito ao ressarcimento dos gastos com assistente técnico, alegado pela CEF, cumpre ressaltar que, muito embora tais despesas se enquadrem como processuais, sendo, portanto, passíveis de reembolso, ao final - consoante a regra geral de sucumbência, não prescinde da prova do pagamento prévio ao profissional contratado, o que não ocorreu, na hipótese.
Considerando que, no caso, cada litigante restou, em parte, vencedor e vencido, devem ser ambas as partes condenadas ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico (art. 85, § 3º, I, do CPC/2015), observada a condição suspensiva prevista no §3º, do art. 98, do CPC, em relação à parte autora, tendo em vista a gratuidade de justiça ora concedida.
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da CEF, para reformar parcialmente a sentença, e afastar a sua condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais, na forma supra.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002024418v10 e do código CRC cedb4059.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 30/8/2024, às 16:47:14