Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal e os réus D. M., E. R. T., Flávio Garcia da Silva e F. S. V. D. F. apelam da sentença (eventos 2363 e 2419, proc. orig.) cujos aspectos nucleares foram sumarizados nas razões ministeriais (evento 2487, proc. orig.) nos seguintes termos:

[...] no decorrer da instrução processual, houve a extinção da punibilidade relativamente a todos os crimes atribuídos a V. T., A. P. C., C. H. Z., ANTÔNIO WANIS FILHO, B. M. T., ADAILTON GUIMARÃES e S. J. P.. Nesse sentido, têm-se as decisões proferidas em 02/05/2018 (evento 2157, OUT1074, p.15/36 ou fls. 10727/10737-v), em 03/06/2019 (evento 2160, OUT1077, p.37 e seguintes ou fls. 10.835/10841-v) e em 19/12/2019 (evento 2275).

Ademais, relativamente às imputações formuladas em face de ROBERTO MATALON e CLARK SETTON, foi fixada a competência da 13ª Vara Federal de Curitiba, conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça (evento 2097, OUT1014, p.32 e seguintes). A 13ª Vara Federal de Curitiba também foi definida como sendo competente no que toca a D. M. e R. M., para apreciar as imputações relativas às contas Bradner, Depolo, Kundo e Solid, restando na presente ação a análise das imputações feitas a DARIO e ROSANE apenas no tocante à conta MIDLER.

Em virtude da ausência de citação, o presente feito foi desmembrado em face de CLEMENTE DANA e de GABRIEL LEWI SESZES (evento 1932/1933).

Em 03/06/2019, o MM. Juízo extinguiu a punibilidade relativamente às imputações de crime do art. 288 do CP, bem como reconheceu a prescrição em favor de ADAILTON, ALTINEU, BERTA, SRUL e ANTÔNIO (eventos 2160 e 2161).

Neste contexto, a r. sentença que ora se recorre, abordou os seguintes réus e as respectivas imputações:

1) E. R. T. – art. 299 do Código Penal (capítulo XIII), art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, por sete vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos VII, VIII, IX, XV, XV, XVIII, XIX e XX) e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998, por sete vezes, na forma do art. 71 do Código Penal c/c art. 1º, §4º, da Lei nº 9.613/1988 (capítulos VII, VIII, IX, XV, XVI.3 e XVIII);

2) E. L. – art. 299 do Código Penal (capítulo XIV), art. 22, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/1998, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos XVI.4 e XVI) e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos XVI.1, XVI.2 e XVI.3);

3) A. H. – art. 299 do Código Penal (capítulo XIV), art. 22, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/1998, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos XVI.4 e XVI) e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos XVI.1, XVI.2 e XVI.3);

4) FABRÍCIO DE OLIVEIRA SILVA – art. 299 do Código Penal (capítulo XIV), art. 22, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos XVI.4 e XVI) e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998;

5) F. S. V. D. F. – art. 299, por duas vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal (capítulo XXI), art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, por duas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos XXIII e XXIV) e art. 1º, incisos V e VI, da Lei nº 9.613/1998, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos X e XXII);

6) FLÁVIO GARCIA DA SILVA – art. 299, por duas vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal (capítulo XXI), art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986 (capítulo XXIII) e art. 1º, incisos V e VI, da Lei nº 9.613/1998, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos X e XXII);

7) D. L. T. – art. 299 do Código Penal (capítulo XIII), art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, por duas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos VIII e IX) e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos VIII, IX e XVI.3);

8) ANA CRISTINA ÁVILA TEDESCHI – art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos XVIII e XIX);

9) R. M. – art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos IV, VIII e XVIII), art. 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/1998, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal c/c art. 1º, §4º, da Lei nº 9.613/1998 (capítulo X) e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613, por oito vezes, na forma do art. 71 do Código Penal c/c art. 1º, §4º, da Lei nº 9.613/1998 (capítulos IV, V, VI, VIII, IX, X, XV e XVIII);

10) D. M. – art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (capítulos IV, VIII e XVIII), art. 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/1998, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal c/c art. 1º, §4º, da Lei nº 9.613/1998 (capítulo X) e art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613, por oito vezes, na forma do art. 71 do Código Penal c/c art. 1º, §4º, da Lei nº 9.613/1998 (capítulos IV, V, VI, VIII, IX, X, XV e XVIII);

A r. sentença, que se pretende ver reformada, em síntese:

a) CONDENOU E. R. T. às penas de 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado e de 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa, ao valor unitário de 1,3 (um inteiro e três décimos de) salário-mínimo vigente ao tempo do fato, corrigidos até o efetivo pagamento, dando-o, pois, como incurso nas sanções do artigo 1º, VI, da Lei 9.613/1998 c/c art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/1986, na forma do art. 69 do CP. Como efeito secundário da condenação de ETTORE, restou decretada a sua interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no artigo 9º da Lei no 9.613/98, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada, consoante determina o artigo 7º, II, da mesma Lei.

b) CONDENOU F. S. V. D. F. às penas de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial semiaberto e de 142 (cento e quarenta e dois) dias-multa1, ao valor unitário de 1 (um) salário-mínimo vigente ao tempo do fato, corrigidos até o efetivo pagamento, dando-o, pois, como incurso nas sanções do artigo 22, parágrafo único, da Lei 7.492/1986, na forma do art. 69 do CP; e

c) CONDENOU FLÁVIO GARCIA DA SILVA às penas de 2 anos de reclusão em regime inicial aberto e de 10 (dez) dias-multa, ao valor unitário de 2/3 (dois terços de) salário-mínimo vigente ao tempo do fato, corrigidos até o efetivo pagamento, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo competente para processar a execução penal, dando-o, pois, como incurso nas sanções do artigo 22, parágrafo único, da Lei 7.492/1986.

d) ABSOLVEU ANA CRISTINA ÁVILA TEDESCHI, A. H., D. M., E. L., D. L. T., FABRÍCIO DE OLIVEIRA SILVA e R. M. com relação a todas as imputações feitas, na forma do art. 386, VII, do CPP;

e) ABSOLVEU FLÁVIO GARCIA DA SILVA e F. S. V. D. F. com relação às imputações feitas nos capítulos 10, 21 e 22, na forma do art. 386, VII, do CPP;

f) ABSOLVEU E. R. T. relativamente às imputações feitas nos capítulos 4, 5, 6, 8, 9, 13, 15 e 20, na forma do art. 386, VII, do CPP. [...]

Em suas razões, o MPF, de saída, explica que as operações financeiras perpetradas pelos réus seguiam o seguinte roteiro: os depósitos em dólares eram realizados na conta Midler; o recebimento dos recursos em moeda estrangeira era processado por Clemente e Gabriel, responsáveis de direito pela conta Midler; e, em contrapartida, Dario e Rosane ordenavam a entrega da quantia correspondente em reais ao depositante no Brasil, viabilizando a lavagem de capitais.

Por meio desse esquema – dólar-cabo invertido –, Dario e Rosane cunhavam uma aparência de licitude para a entrega de reais provenientes de crimes contra a administração pública, imputando-se, a ambos, os crimes de lavagem de dinheiro.

Quanto aos demais acusados, a participação ocorreu através da utilização de artifícios para ocultar a movimentação de recursos de que eram titulares, havendo, assim, burla ao sistema, por meio de abuso de forma e confusão patrimonial, denotando a dissimulação da origem e natureza de recursos.

Nesse contexto, o MPF articula:

(i) quanto aos capítulos 4, 5, 6 e 8, da denúncia, especificamente o capítulo 4, que Altineu exportou recursos financeiros por dólar-cabo mediante transferências de US$ 500.000,00 (para conta no Bank of New York), de US$ 132.740,00 (para conta no Swiss Mortgage & Comercial Bank), de US$ 500.000,00 para conta no UBS Ag Zurich, o que configura evasão de divisas. Com recursos evadidos, fez depósitos na conta Midler, cabendo a Dario e Rosane executar ordens de transferência para entrega de reais no Brasil, incorrendo estes dois acusados na prática do delito descrito no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, e do art. 1º, VI, da Lei nº 9.613/1998.

Nomeadamente quanto ao capítulo 5, o laudo pericial nº 1096/06 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/RJ, atesta que Vittorio realizou, em nome próprio, pelo menos 22 (vinte e duas) operações no exterior com contas de doleiros, totalizando US$ 1.386.322,00, mantidos no exterior sem a devida comunicação aos órgãos federais competentes. Em 29/01/2001, ele ordenou a transferência de US$ 100.000,00 para a conta nº 530765055 mantida no Bank Of Boston em nome da Midler Corp S/A. Em outras 13 (treze) operações, Vittorio destinou US$ 475.223,00 para a mesma conta titulada pela Midler. Mesmo não demonstrada a movimentação desses valores em extratos de contas no Brasil, as declarações exaradas em call report das operações (evento 1636) comprovam a utilização da conta Midler para remessa de valores ao Brasil.

No que tange ao capítulo 6, que a conta de titularidade da sociedade empresarial Vital Trading, ligada a Altineu, fez diversas transferências, totalizando a quantia de US$ 2.529.134.00, para a conta Midler, conforme se depreende do documento do evento 1621, OUT538, fls. 1/8.

Quanto ao capítulo 8, da denúncia, que está documentado que Diana e Ettore eram diretores da Redia Company, empresa de fachada, que recebeu, em contas bancárias de sua titularidade, o montante de US$1.367.886,00, mantidos no exterior até pelo menos o oferecimento da denúncia, bem como demonstrado que a Redia Company transferiu recursos para a conta Midler, a fim de gerar um repatriamento clandestino via dólar-cabo, de modo que Diana e Ettore cometeram crime de lavagem de dinheiro, para o qual concorreram Dario e Rosane, na qualidade de doleiros responsáveis pela entrega do equivalente em reais no território nacional.

(ii) quanto ao capítulo 7, da denúncia, que está documentado que Ettore era diretor da Pharma Caribe, empresa de fachada criada para viabilizar a prática de movimentações financeiras no exterior à revelia dos órgãos fiscalizadores no Brasil, por meio da conta nº 2563619110, na qual mantidos recursos não declarados à Receita Federal ou ao Banco Central Brasileiro.

(iii) quanto aos capítulo 9 e 15, da denúncia, especificamente o capítulo 9, que está documentado que Berta, Diana, Ettore e Vittorio, sócios da Dynamics Inc, exerciam o controle de fato sobre os recursos mantidos no exterior em contas bancárias de titularidade da empresa (conta Sugar), sem que os depósitos fossem declarados ao Fisco, bem como demonstrado que a Dynamics Inc transferiu recursos para conta Midler, a fim de gerar um repatriamento clandestino, de modo que Diana e Ettore cometeram crime de lavagem de dinheiro, com a conivência de Dario e Rosane.

No que diz respeito ao capítulo 15, que Ettore praticou o crime de evasão de divisas, por gerir no exterior recursos não declarados às autoridades brasileiras, mantidos pela Dynamics na conta 764809 no banco Santander Central Hispano Internacional, o que se depreende pelo fato de ETTORE, logo após a deflagração da Operação Roupa Suja, remeter ao banco instruções para alterar os números dos terminais telefônicos a serem utilizados para comunicações sobre a conta.

(iv) quanto ao capítulo 10, da denúncia, onde narrado o delito de lavagem de dinheiro correspondente à empresa Xiamen Mchem, que restou documentado uma transferência de US$ 120.000,00 da conta Sugar para a conta Midler em 6 de maio de 2002, sendo que operação com idênticos caracteres foi anotada na agenda de V. T.. Ademais, “como comprovado no decorrer da instrução processual, foi realizada transferência da conta SUGAR no valor de US$ 61.416,00, dividido entre FRANCISCO (US$ 12.283,00), FLÁVIO (US$ 12.283,00), Altineu (US$16.582,00) e Vittorio (US$ 20.268,00). FRANCISCO manteve os recursos no exterior, ao passo que FLÁVIO transferiu sua parcela para a conta MIDLER, realizando o repatriamento clandestino dos recursos por meio do esquema de dólar-cabo invertido, realizado por DARIO e ROSANE”.

(v) quanto aos capítulos 14 e 16, da denúncia, que Vittorio era o proprietário de fato dos bens que, de direito, constam como titularizados pela off shore Latin American Real Estate Investiment Company Ltd, dentre os quais a conta 20504-7 junto ao banco Credit Lyonnais, em Genebra, na Suíça, salas no edifício RB1 e quotas da empresa Prolimits, tendo ocorrido, na verdade, uma série de manobras para “blindar” Vittorio.

Explica que, em julho de 1999, ocorreu a constituição formal da Latin American Participações Ltda pela Bandow Holdings Inc (evento 1592, pg. 24/28), que, no mês seguinte, cedeu suas cotas para Latin American Real Estate (evento 1592, pg. 29/33), companhia com domicílio no mesmo endereço da Bandow, ambos nas Bahamas. O  outro sócio, Eliezer, transferiu suas cotas para Fabrício em março de 2004 (evento 1593, pg. 23/29), que, por sua vez, as transferira para Srul que também participava como representante legal da Dynamics.

Articula que o controle de fato por Vittorio restou demonstrado pelo fato de com ele terem sido encontrados registros da contabilidade da Latin American até 2003, havendo, inclusive, prova de que A. H. atendia as suas solicitações de informação sobre a movimentação financeira da empresa.

Restou documentado, ainda, um diálogo captado com autorização do juízo, em que Vittorio e Ettore, combinam a utilização da off shore (“as que têm os imóveis”), tendo Vittorio demonstrado que quem “manda” é o irmão do Antonio Wanis, qual seja, Luís Wanis (E1851, OUT768, p.16).

Antonio Wanis e Chaim Zalcberg foram os idealizadores do processo de blindagem, enquanto Fabricio, Eliezer, Arnaldo e Srul se revezavam na condição de sócios de empresas “fajutas”, conscientes de que encenavam uma realidade só existente no plano formal.

Logo, todos esses atos constituiriam falsidade ideológica.

Fabrício, em seu interrogatório, admitiu ter atuado como interposta pessoa para Luís Wanis, irmão do acusado A. W. F., em quem confiou profundamente após relação profissional mantida desde 1999. Disse não se recordar da razão pela qual Luís não poderia assumir formalmente a sociedade empresária, mas confirmou que Luís detinha a efetiva gerência da Savedoc, enquanto Fabrício praticava os atos formais, como a assinatura de cheques.

Quanto ao capítulo 16.1, da denúncia, referente à lavagem de dinheiro por meio da aquisição de salas do edifício RB1, que Eliezer, Fabricio e Arnaldo participaram dolosamente do delito, pois tanto a compra quanto o contrato de câmbio foram formalizados, a mando de Vittorio, por Eliezer e Arnaldo. O primeiro, como representante da subsidiária, Arnaldo como procurador da off shore, enquanto Eliezer e Fabricio figuram como sócios.

Quanto ao capítulo 16.2, da denúncia, referente à lavagem de dinheiro por meio da compra de cotas da Brasvit Empreendimentos Esportivos – Prolimits, que Eliezer e Arnaldo participaram dolosamente do delito pelos mesmos fundamentos alegados no tocante ao capitulo 16.1.

Quanto ao capítulo 16.3, da denúncia, referente à lavagem de dinheiro por meio da transferência dissimulada de recursos para a Brasvit  Granitos, articula que Diana Tedeschi, filha de V. T., favoreceu a prática delituosa, pois “[...] à frente, por muitos anos, da gestão da empresa de academia de ginástica explorada pela PROLIMITS, fato confirmado por ex-subordinada sua, a Sra. Flávia Sardenberg Costa de Carvalho, que trabalhou na academia como gerente entre 2003 e 2009”, além de participar das alterações contratuais de integralização de cotas da empresa Prolimits utilizada para dissimular a evasão de divisas.

Quanto ao capítulo 16.4, da denúncia, que trata da remessa de lucros da subsidiária nacional Latin American para a off shore, aparentemente, observando as formalidades cabíveis, que restou caracterizada a evasão de divisas imputável a Arnaldo, Eliezer e Fabrício, responsáveis pela assinatura dos cheques que viabilizaram a remessa de recursos ao exterior.

(vi) quanto aos capítulos 18 a 20, da denúncia, que restou documentado que Ettore e Ana, sua esposa, seriam titulares, no banco Santander Central Hispano, da conta 701714, nomeada conta Esmeraldas, que possuía movimentação de valores superior ao limite de 100 mil dólares estabelecido pelo Banco Central, apto para configurar o delito de evasão de divisas. O MPF ressalvou a ausência de dolo de Ana, eis que não habituada profissionalmente à gestão empresarial.

Restou demonstrado também que Ettore seria titular da conta 8900402504 no Bank of New York, nomeada conta Datek Online, não declarada às autoridades brasileiras, bem como uma ordem de uma transferência de US$ 90.000,00, da conta Esmeraldas para a conta Datek Online em 03 de janeiro de 2001. A existência de conta no exterior com significativo crédito em apenas uma operação é o suficiente para comprovar o depósito de alto valor em conta no exterior sem a respectiva declaração junto aos órgãos nacionais.

(vi) quanto ao capítulo 21, da denúncia, que Flávio e Francisco praticaram o delito de falsidade ideológica, pois documentada a constituição e o uso das pessoas jurídicas Rawbrás e Cadef como empresas de fachada, sediadas em localidades sem atividade comercial, utilizadas para pagar uma festa do diretor da Iquego e instrumentalizadas para o recebimento de comissões ilícitas.

(vii) quanto ao capítulo 22, da denúncia, que Flávio e Francisco praticaram o delito de lavagem de dinheiro, pois documentado o recebimento, de forma dissimulada, do pagamento de vantagens indevidas (“comissões”) das empresas que participavam de combinação de lances em licitações, através de depósitos realizados às empresas brasileiras Rawbras Química do Brasil Ltda e Cadef Representação e Comércio Ltda, em procedimento que disfarçava a natureza e a origem de valores obtidos em razão de fraudes licitatórias.

(viii) Quanto à dosimetria, em relação a Francisco, que o julgador deixou de observar as regras previstas pelo art. 59 e art. 65, III, “b”, ambos do Código Penal, ao desconsiderar o grau de desvalor atribuído às circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante e reconhecer de forma equivocada a atenuante genérica.

Com efeito, os vetores referentes à culpabilidade e às consequências delitivas não foram proporcionalmente sopesados. A exasperação dos dois vetores restou limitada a apenas 9 (nove) meses, fixada a pena-base abaixo do termo médio. Além do reconhecimento de que Francisco teve diversas oportunidades sociais, devido ao seu nível de formação e do seu vultoso patrimônio imobiliário, a reprovabilidade deve considerar também se tratar de um experiente empresário, com maior capacidade de compreender o caráter ilícito e as implicações do seu comportamento no meio social.

Some-se a isso que as consequencias delitivas merecem valoração mais rigorosa, pois ultrapassam sobremaneira o limite de 100 mil dólares estipulado pelo Banco Central para que seja informado os depósitos no exterior.

No que diz respeito à dosimetria de Flavio, que a pena-base deve ser exasperada, tendo em vista a elevada culpabilidade do réu, que é engenheiro químico e também empresário.

Contrarrazões de Fabricio no evento 2516, do proc. orig., manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial.

Contrarrazões de Flavio no evento 2519, do proc. orig., manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial.

Contrarrazões de Diana no evento 2520, do proc. orig., manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial.

Contrarrazões de Francisco no evento 2522, do proc. orig., manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial.

Contrarrazões de Dario no evento 2523, do proc. orig., manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial.

Contrarrazões de Ettore no evento 2528, do proc. orig., manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial.

Contrarrazões de Rosane no evento 2531, do proc. orig., manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial.

Em suas razões (evento 12), Dario sustenta existir coisa julgada formal em relação aos fatos relativos à conta Midler desde 2013, pois o MPF não recorreu da decisão interlocutória mista terminativa “de fl. 18781”, que o teria excluído do polo passivo desta ação penal.

Alega, ainda, ter havido ofensa ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal, articulando ser ilegal a prova “obtida junto às autoridades americanas” via MLAT, eis que não demonstrada a cadeia de custódia e violado o princípio da especialidade.

Advoga que, “como o Apelante não figurou no polo passivo daqueles autos [da Operação Roupa Suja] supostamente conexos com o presente, seu direito de participação na produção probatória foi cerceado”.

Articula também que, ante a ausência, nestes autos, da íntegra do Pedido de Cooperação Internacional, deve-se presumir sua nulidade, devido à vigência do Patriot Act nos Estados Unidos da América.

Sustenta que a “sentença ora combatida violou o princípio da especialidade” nas cooperações internacionais, previsto no item 19, do art. 18, da Convenção de Palermo, eis que, “como se pode extrair da leitura do Apenso 29, as provas fornecidas aparentemente tinham seu uso delimitado para o âmbito da Operação Roupa Suja (autos 2005.51.01.517313-8)”.

Advoga ser ilegal o uso de prova emprestada dos autos da ação penal da Operação Roupa Suja, em ofensa ao art. 5º, LV da Constituição da República, pois a jurisprudência dos Tribunais Superiores exige a “identidade de acusados entre a ação na qual é produzida a prova emprestada e aquela que a recepciona”.

Alega, por derradeiro, que a sentença é nula, por ofensa ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal, uma vez que o prazo para alegações finais teria sido comum entre corré delatora (R. M.) e réu não delator.

Em suas razões (evento 27), Flavio articula que os fatos que lhe foram atribuídos na denúncia não guardariam relação com o objeto do Inquérito Policial 917/06, uma vez seu nome não teria sido mencionado nesse expediente.

Sustenta que jamais teve qualquer relação com os doleiros. Alega  não haver “indício de que este Recorrente tenha repatriado qualquer valor, na época apontada no parágrafo acima (2002), exceto aquele que admitiu, no ano de 2005, quando interrogado pelo juízo, nos autos da ação penal decorrente da Operação Roupa Suja, possuir em conta no exterior, existente no Banco Itaú Europa, situado em Luxemburgo, valendo novamente salientar que o valor lá aportado foi licitamente transferido para o Brasil, ainda no ano de 2005, à luz da legislação, assim o fazendo dentro da lei, com este pagando todos os impostos”, de modo que nenhum valor foi repatriado clandestinamente.

Advoga que empresa chinesa teria depositado quantia na conta Sugar que jamais lhe pertencera.

Articula que, em 2005, quando interrogado na ação penal da Operação Roupa Suja, admitiu possuir conta conjunta com F. S. V. D. F., aberta em julho de 2003, no Banco Itaú Europa Luxemburgo S/A, para recebimento de comissões por assessoria prestada para empresas sediadas no exterior.

Decerto, pois, que o MPF sabia, desde 15/09/2005, da existência de sua conta no exterior, mas apenas no fim de 2009, o denunciou na presente demanda. Porém em 2005, Flavio apresentou à Receita Federal declaração retificadora de rendimentos, nela consignando a conta 1083573.001.000.010 (mantida no Banco Itaú Europa Luxemburgo S/A) para o recebimento de remuneração por serviços de consultoria prestados a “empresas nacionais, intermediando as vendas que a sucederam, emitindo regularmente as notas fiscais pela CADEF” (sua empresa), dinheiro, pois, de origem lícita. Concomitantemente, transferiu para a sua conta pessoal, no Brasil, os valores que lhe pertenciam, pagando impostos e multas, encerrando a referida conta bancária em novembro de 2005, de modo que sua conduta seria atípica.

Advoga que não houve repatriamento de divisas, pois a parte que lhe cabia do dinheiro depositado na conta conjunta jamais ingressou no país para posterior remessa ao estrangeiro.

Pugna, ao final, pela absolvição, por ausência de prova de que teria remetido ilicitamente quantia para conta estrangeira, ou pela vigência do RERCT, estabelecido pela Lei Federal nº 13.254/2016, que o beneficiaria retroativamente, inclusive dispensando prova de licitude de bens ou ativos financeiros (art. 4º, §1º, inciso IV), sendo regulares as notas fiscais emitidas por sua empresa, Cadef, em favor da Brasvit.

Em suas razões (evento 55), Francisco argui, preliminarmente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva.

Além disso, pugna pela absolvição por ausência do dolo de evadir divisas, constatado a partir da sua conduta de passar a declarar devidamente seu patrimônio após a deflagração da Operação Roupa Suja.

Articula que as Circulares Bacen n^os 3.225/2004 e 3.278/2005, dispensaram os detentores de menos de US$ 100.000,00 (cem mil dólares) em 31 de dezembro de cada ano do dever de prestar declarações à Receita Federal, limite por ele observado, eis que o valor total depositado na conta conjunta que mantinha com Flávio no Banco Itaú Europa Luxemburgo era de US$ 114.544,58, em 2004 (evento 1612), sendo 50% de cada correntista.

Sustenta, ainda, a extinção de sua punibilidade pela criação do RERCT, que retroage para alcançar o réu, que repatriou recursos antes e em condições mais gravosas que as estabelecidas na Lei nº 13.254/2016.

Alega a atipicidade da conduta, por ausência de dolo, eis que sempre cumpriu as determinações do Bacen.

Articula, por outro lado, “as Leis 7.492/1986 e 8.137/90 tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a ordem econômica”, de forma que seria “possível a aplicação do princípio da consunção no caso da conduta de manter divisas no exterior com o intuito – a princípio – de burlar o Fisco e elidir o pagamento de tributos”. A evasão seria crime-meio da sonegação.

Em suas razões (evento 57), Ettore argui, preliminarmente, a incompetência absoluta da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para processamento e julgamento do feito, sendo indevida, ainda, a prorrogação da competência, porquanto inexistente conexão entre os fatos a ele imputados e aqueles apurados na Operação Roupa Suja.

Nem se justifica a distribuição do feito por dependência, pois Ettore não fez parte da ação penal nº 2005.51.01.515714-0 (Roupa Suja) e os delitos por que condenado antecederam aos apurados na indigitada operação.

Além disso, o fato delituoso atribuído a Ettore está incluído no rol dos crimes taxativamente delineados na Resolução nº 1/2005, que disciplina a competência territorial e em razão da matéria da Justiça Federal da 2ª Região, de modo que a distribuição do feito para o Juízo da 4ª Vara Federal Criminal viola o princípio do juiz natural, sendo nulo, pois, todos os atos decisórios.

Alega, ademais, a inadmissibilidade da prova obtida em monitoramento de comunicação telefônica, seja por falta de fundamentação da decisão que permitiu a sua produção, seja por falta de autorização judicial para interceptação do diálogo, captado em 30/01/2005, enquanto a decisão que deferiu a prorrogação do monitoramento, embora datada de 28/01/2005, foi implementada apenas em 31/01/2005.

Sustenta, ainda, a inadmissibilidade da prova obtida a partir da decisão que afastou o sigilo bancário e fiscal de Ettore, nula por ausência de fundamentação, eis que remete à outra, proferida no âmbito da medida cautelar n. 0519276- 15.2005.4.02.5101 – a que decretou a busca e apreensão e a prisão temporária dos investigados na Operação Roupa Suja –, que não lhe dizia respeito.

Articula, também, a inadmissibilidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão realizada na sede da Brasvit Ind. e Com., não abrangidas pela decisão que autorizou a medida cautelar e por seu respectivo mandado, sobretudo as declarações de imposto de renda e talões de cheque pertencentes ao apelante; bem como das provas obtidas na busca e apreensão realizada na filial carioca da Brasvit Granitos, derivada de decisão sem fundamentação.

Ainda em sede preliminar, Ettore advoga ter satisfeito todos os requisitos exigidos pela Lei federal nº 13.254/2016, para aderir ao RERCT, fazendo jus, por conseguinte, ao reconhecimento da extinção de sua punibilidade.

Sustenta que a sentença “incorreu na absurda situação de condenar o Recorrente à pena restritiva de liberdade simplesmente por ter agido conforme determinação da própria Receita Federal”, e que sua conduta seria lícita por ter sido “fomentada e determinada por ato normativo”.

Alega que o recolhimento a menor de tributo ou o uso de documentos falsos poderia, mas não foi apontado pela Receita Federal em procedimento administrativo.

Articula que o “Juízo Sentenciante não poderia ter decidido pela inaplicabilidade dos benefícios do RERCT ao caso concreto (extinção da punibilidade dos crimes imputados ao Apelante), sem qualquer manifestação da Receita Federal nesse sentido”, imiscuindo-se, assim, na função de auditoria fiscal ou usurpado sua competência.

No tocante ao mérito, pugna pela reforma da sentença, para que se exclua sua condenação pelo crime de lavagem. Para tanto, advoga não haver participado do crime antecedente da lavagem, que seria a evasão; que seu pai V. T. e outros envolvidos na constituição da offshore Latin American e de sua subsidiária e no contrato de câmbio entre elas seriam os responsáveis por todos os delitos descritos no capítulo 16. Vittorio seria o sócio majoritário e responsável de fato pela offshore Latin American Real Estate Investiment Co. Ltd., Latin American Participações Ltda, Prolimits e Brasvit Comércio, Importação e Exportação Ltda e, nessa condição, teria se utilizado dessas empresas para ocultar e/ou dissimular a origem ilícita de valores seus que se localizavam no exterior, alocados na Latin American Real Estate, sem a devida comunicação às autoridades competentes brasileiras. A Brasvit Granitos, sua empresa, não seria mencionada na denúncia.

Articula não haver prova de que ele tinha ciência do crime de evasão antecedente, nem de que tivesse consentido com a prática delituosa.  Assevera que somente detinha 0,77% das cotas da Brasvit Empreendimentos Esportivos Ltda – Prolimits.

No que diz respeito à evasão antecedente (capítulo 16.1), alega que não teria sido provado que os movimentos financeiros da offshore eram acompanhados por Vittorio desde que foi fundada e que a ausência de explicação das transações não faria presumir o delito.

Quanto à condenação por evasão de divisas (capítulo 19, da denúncia), pede a absolvição na forma do artigo 386, II, do CPP.

Requer, ainda, a reforma da sentença, articulando a tese de que o art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, é norma penal em branco, dependente de complementação, e que o fato praticado no capítulo 19 é atípico porque a Circular 3313 do Bacen só lhe daria “relevância penal se, e somente se, em 31 de dezembro de 2005, o valor dos ativos no exterior totalizasse montante superior a US$ 100.000,00”, o que não comprovado pelo MPF.

No tocante à dosimetria, pede que se deixe de considerar negativa, no tocante à reprovabilidade, sua excelente condição social.

Alega que, na conduta descrita capítulo 16.3, da denúncia, não haveria transnacionalidade, pois os recursos utilizados pela Latin American Part. na aquisição fraudulenta de cotas da Prolimits tiveram origem nos lucros auferidos com o aluguel das salas situadas no RB1.

Quanto às consequências do crime, alega que a conduta por ele praticada seria “tão-somente a de ter assinado uma alteração contratual”.

Subsidiariamente, requer que seja reconhecida a minorante da participação de menor importância.

Quanto ao crime de evasão de divisas, Ettore advoga que, “se evasão houvera, ela teria ocorrido antes da Operação Roupa Suja, e não posteriormente; ou, mais precisamente, não por causa dela, dado que os valores já se encontrariam no exterior àquela altura”. Sustenta que frustrar a ação do poder público brasileiro para localizar e imobilizar os créditos anteriormente mantidos na conta Esmeraldas ou na conta da Ameritrade seria circunstância ínsita ao delito de evasão de divisas. Alega que não haveria sofisticação no modus operandi. Articula que as consequências teriam sido minoradas com a adesão ao RERCT.

Alega, ao final, que a adesão ao RERCT “deveria configurar, ao menos, causa genérica de diminuição de pena, nos termos autorizados pelo artigo 66 do Código Penal”.

Contrarrazões do MPF no evento 66, manifestando-se pelo parcial conhecimento dos recursos de Dario e de Ettore, e pelo desprovimento dos recursos defensivos, exceto pela aplicação da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal a Ettore.

Parecer do MPF, na condição de custos iuris (evento 71), opinando pelo provimento do apelo ministerial.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 45, IV do regimento interno deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001471842v9 e do código CRC d2ebb12d.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 07/06/2023, às 16:56:05

Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por E. R. T. (​Evento 2386/JFRJ​, com razões no Evento 57/TRF), ​Flávio Garcia da Silva (Evento 2399/JFRJ, com razões no Evento 27/TRF); ​F. S. V. D. F. (Evento 2440/JFRJ, com razões no evento 55/TRF); ​D. M. (Evento 2601/JFRJ, com razões no Evento 12/TRF) e pelo Ministério Público Federal (Evento 2403/JFRJ, com razões no Evento 2487/JFRJ) em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª VF Criminal do Rio de Janeiro (Evento 2363/JFRJ, integrada ao Evento 2419/JFRJ). 

Inicialmente foram 21 os réus denunciados. Houve o desmembramento do feito em relação a Gabriel e Clemente; declaração de incompetência do juízo para julgamento dos réus Roberto e Clark; extinção de punibilidade em relação a V. T., A. P. C., C. H. Z., Antônio Wanis Filho, B. M. T., Adailton Guimarães e S. J. P.; extinção de punibilidade quanto à imputação de quadrilha. Restaram analisadas imputações na sentença referentes a 10 (dez) réus: ANA CRISTINA ÁVILA TEDESCHI, E. R. T.; F. S. V. D. F.; FLÁVIO GARCIA DA SILVA; D. M.; R. M.; D. L. T., E. L., F. D. O. S. e A. H..

Foram condenados, em primeiro grau, apenas os réus E. R. T.; F. S. V. D. F. e FLÁVIO GARCIA DA SILVA. Todos os demais réus foram absolvidos de todas as imputações. Além dos réus condenados, D. M. também interpôs apelação. Por sua vez, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL insurgiu-se contra as absolvições dos réus integralmente absolvidos D. M.; R. M.; D. L. T., E. L., F. D. O. S. e A. H.; e dos réus parcialmente condenados: E. R. T.; F. S. V. D. F. e FLÁVIO GARCIA DA SILVA. 

Houve o trânsito em julgado para ANA CRISTINA ÁVILA TEDESCHI, tendo em vista a ausência de recurso em relação à ré pelo MPF e a absolvição das imputações. 

Sendo assim, o resumo que se segue da sentença condenatória restringe-se aos 9 (nove) réus apelados e apelantes. 

1. Condenou E. R. T. à pena de 10 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 369 dias-multa, fixados no valor unitário de 1,3 do salário mínimo, referentes ao concurso material das penas definitivas de (a) 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão pela lavagem de capitais (imputação do capítulo 16.3, circunstâncias, consequências e reprovabilidade como vetores negativos); e (b) 4 anos e 6 meses de reclusão pela evasão de divisas (imputação do capítulo 19, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências e reprovabilidade como vetores negativos);
2. Absolveu E. R. T. relativamente às imputações de falsidade ideológica (capítulos 13 e 14, em concurso material), evasão de divisas (capítulos 5, 7, 8, 9, 15, 16 e 17, em continuidade delitiva) e lavagem de dinheiro (capítulos 5, 7, 8, 9, 15, 16.1, 16.2 e 16.3). 
3. Condenou F. S. V. D. F. à pena de 4 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 142 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo, referentes ao concurso material de (a) 2 anos, 3 meses e e 15 dias de reclusão pela evasão de divisas (capítulo 23: reprovabilidade e consequências como vetores negativos, e minoração das consequências e confissão como atenuantes); e (b) 2 anos, 6 meses de reclusão pela evasão de divisas (Capítulo 24: reprovabilidade e consequências como vetores negativos, e minoração do dano e confissão como atenuantes);
4. Absolveu F. S. V. D. F. relativamente às imputações de lavagem de dinheiro (capítulos 10, 22); falsidade ideológica (capítulo 21); 
5. Condenou Flávio Garcia da Silva à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, no valor unitário de 2/3 do salário mínimo, substituída por duas restritivas de direito a serem definidas na execução, referente à evasão de divisas (Capítulo 23: circunstâncias como vetor negativo, e minoração do dano e confissão como atenuantes);
6. Absolveu Flávio Garcia da Silva relativamente às imputações de lavagem de dinheiro (capítulos 10 e 22); falsidade ideológica (capítulo 21); 
7. Absolveu D. M. relativamente às imputações de evasão de divisas (Capítulos 4, 8, 18); e lavagem de dinheiro (Capítulos (4, 5, 6, 8, 9, 10, 15 e 18); 
8. Absolveu R. M. relativamente às imputações de  evasão de divisas (Capítulos 4, 8, 18); e lavagem de dinheiro (Capítulos (4, 5, 6, 8, 9, 10, 15 e 18); 
9. Absolveu Diana Tedeschi relativamente às imputações de evasão de divisas (Capítulos 8 e 9); lavagem de dinheiro (Capítulos 8, 9 e 16.3) e falsidade ideológica (capítulo 13);  
10. Absolveu E. L. relativamente às imputações de evasão de divisas (capítulos 16.4 e 16); lavagem de dinheiro (capítulos 16.1, 16.2 e 16.3) e falsidade ideológica (capítulo 14);  
11. Absolveu Fabrício Silva relativamente às imputações de evasão de divisas (capítulo 16.4 e 16); lavagem de dinheiro (capítulo 16.1) e falsidade ideológica (capítulo 14);  
12. Absolveu A. H. relativamente às imputações de evasão de divisas (capítulos 16.4 e 16); lavagem de dinheiro (capítulos 16.1, 16.2 e 16.3); e falsidade ideológica (capítulo 14). 

O réu D. M. foi absolvido, em primeiro grau, de todas as imputações. No entanto, interpôs apelação requerendo, o que se segue: "i) ser cassado o despacho lançado nos Eventos 2160 e 2161, fls. 10.835/10841 e, por consequência, seja trancada a ação penal com relação ao Apelante como decorrência da ofensa à coisa julgada formada em 2013, ou; ii) que, com força no art. 5º, LVI, da CF, sejam declaradas inadmissíveis as provas materiais obtidas junto às autoridades norte-americanas, por inexistir comprovação de cadeia de custódia da prova que seja compatível com o ordenamento jurídico pátrio, assim como por absoluta violação de princípio basilar dos Procedimentos de Cooperação Internacional, a saber, o princípio da especialidade, ou; iii) que, com força no art. 5º, LV, da CF, sejam declaradas inadmissíveis as provas emprestadas oriundas da “Operação Roupa Suja”, ante a impossibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa por parte do acusado na referida produção probatória, ou; vi) seja declarada a nulidade do despacho de fls. Evento 2161, fls.10.837/10.838, bem como de todos os atos processuais subsequentes, em decorrência do indeferimento com motivação inidônea de imprescindível prova oportunamente pleiteada na fase do art. 396-A do CPP, o que resultou em ofensa direta ao art. 5º, LV, da CF, ou; vii) ante a negativa de vigência ao art. 400 do CPP – e a decorrente ofensa ao art. 5º, LV, da CF –, que seja anulada a decisão proferida em 03.06.2019 que indeferiu o re-interrogatório do réu, bem como todos os atos processuais subsequentes, ou; viii) seja decretada a nulidade do despacho lançado no Evento 2.245, bem como de todos os atos processuais subsequentes, por decorrência de concessão de prazo comum para apresentação de alegações finais a ré delatora e o Apelante que não delatou, o que ofendeu o art. 5º, caput e LV, da CF".

O recurso interposto sequer deve ser conhecido, pois não existe interesse recursal para o pleito, em razão do disposto no art. 577, parágrafo único, do CPP: “não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.” O provimento judicial mais benéfico a ser alcançado no processo penal é a absolvição, sendo certo que o trancamento de ação penal ou anulação de sentença são resultados que não se comparam com a absolvição já atingida com o provimento de mérito.  

Isto posto, NÃO CONHEÇO da apelação criminal de D. M.. 

Feitas essas considerações passo à análise das preliminares arguidas nas apelações.  

I. PRELIMINARES

1. Inexistência de violação ao princípio do juiz natural e competência da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro por conexão

A defesa de Ettore Tedeschi alega a incompetência absoluta do Juízo da 4ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro para processar e julgar a presente ação penal 0532892-23.2006.4.02.5101.

Para tanto, alega que (i) "as infrações apuradas na Operação Roupa Suja e aquelas apuradas na Operação Sexta-Feira 13 não foram praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, afinal, o Recorrente nem sequer fez parte da Operação Roupa Suja"; (ii) "não há conexão objetiva, pois as infrações imputadas pela denúncia ao Apelante e aquelas pelas quais ele foi condenado na sentença recorrida não foram praticadas para facilitar ou ocultar aquelas cometidas pelos réus da Operação Roupa Suja, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; mas, pelo contrário, foram condutas absolutamente autônomas e desvinculadas, sendo, inclusive, anteriores às apuradas naquela Operação, como reconheceu o magistrado de piso"; (iii) "não há conexão instrumental/probatória, porque as provas foram obtidas ilicitamente, havendo, quando muito, e apenas por amor ao debate, encontro fortuito de provas, o que não justifica prorrogação de competência"; e (iv) "não houve a prática de ato jurisdicional de cunho decisório anterior à edição da Resolução Conjunta n. 1/2005".

Esta 1ª Turma Especializada, no HC nº 0001407-97.2010.4.02.0000, julgado em 12.05.2010, já mencionado na sentença, trata da questão da competência da 4ª Vara Federal Criminal. A alegação de ausência de conexão e, por conseguinte, incompetência do juízo de primeiro grau foi especificamente afastada por esta Corte. Confira-se a ementa: 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO PARECER MINISTERIAL COMO RAZÕES DE DECIDIR. MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM”. ORDEM DENEGADA.

 I – Forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em nulidade ou ofensa ao art. 93, IX, da CRFB, o Relator do acórdão adotar como razões de decidir os fundamentos do parecer ministerial (precedentes citados) – motivação “per relationen” – desde que comportem a análise de toda a tese defensiva, é possível adotar os fundamentos postos pelo representante do MPF para afastar as alegações dos impetrantes.

 II – Os argumentos acerca da suposta prevenção da 3ª Vara Federal Criminal/SJRJ e da incompetência da 4ª Vara Federal Criminal/SJRJ constituem objeto de exceção de incompetência, ainda pendente de julgamento, segundo consta nos autos. Impossibilidade de exame destas alegações por esta Corte, por ora, sob pena de supressão de instância.

III – Demais argumentos a respeito da incompetência do Juízo impetrado não encontram respaldo. Evidente prevenção do Juízo da 4ª Vara Federal Criminal/SJRJ ante a conexão da ação penal originária (“Operação Sexta Feira Treze”) e a ação penal relacionada à denominada “Operação Roupa Suja”, afastando a aplicação da Resolução Conjunta nº 001/2005, que dispõe sobre a competência das Varas Especializadas.

IV – A alegação de impedimento deduzida neste writ não encontra respaldo. Destacado que a Primeira Turma Especializada afastou a alegação de impedimento e declarou competente o Dr. VLAMIR COSTA MAGALHÃES para atuar na ação penal n. 2005.51.01.515714-0 (“Operação Roupa Suja”), com a qual a ação penal originária é conexa.  

V – Ordem denegada. (0001407-97.2010.4.02.0000, 1ª Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Marcello Granado, julgado em 12.05.2010)

Posteriormente, no HC nº 0005356-95.2011.4.02.0000, embora esse não tenha sido o ponto específico, essa Turma novamente repetiu o entendimento de que a presente Operação Sexta-Feira 13 é um desdobramento natural da Operação Roupa Suja. Vejamos trecho em que isso fica claro: 

“Todavia, é bastante fácil perceber que a denominada Operação Roupa Suja (ação penal n. 2005.51.01.515714-0) teve por base a investigação de fatos que se consubstanciavam num “esquema de fraudes em licitações públicas” especialmente voltadas para fornecimento de insumos para a produção de retrovirais e serviços de lavanderia hospitalar, esquema este que seria liderado por V. T. e A. P. C., e o qual teria rendido vultosos recursos.

            Na fase das investigações, denominada pré-processual, foram então deferidas, em razão da necessária reserva de jurisdição, a medida cautelar de quebra de sigilo bancário e fiscal n. 2005.51.01.517313-8, e a medida cautelar de interceptação telefônica n. 2004.51.01.530888-4. Por meio delas, em tese se apuraram elementos que tanto indicariam a prática de crimes de lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e evasão de divisas, como indicariam que o suposto esquema de fraude em licitações estaria ocorrendo mediante desvio de recursos.

(...) 

Ou seja, não se trata, como os impetrantes pretendem fazer valer semanticamente, de “provas emprestadas” de um processo para outro, mas sim de elementos encontrados em investigação de crimes diversos, que na medida em que foram sendo apurados no curso daquela, foram sendo direcionados racionalmente para denúncias distintas, mas necessariamente atreladas à mesma base de apuração.

E isso não se confunde com utilização alguma de prova emprestada. Mas o que se precisa ter em mente é que na fase de investigação e apuração de fatos delituosos, o que se tem é uma base geral dos crimes que se perquirem, mas, muitas vezes, quando do desenvolvimento das apurações, o quadro se mostra abrangente de outros, cujo encaminhamento é exatamente o que foi dado pelo juízo impetrado.

 Foi assim, que, na Operação Sexta-feira Treze, ora em exame, os acusados foram denunciados por supostamente fazerem parte de um complexo “esquema”, operado, sobretudo pelos denunciados V. T., ALTINEU COUTINHO e E. R. T., voltado à prática de crime de lavagem de dinheiro obtido de crimes contra a Administração Pública (notadamente aqueles que são objeto da operação “Roupa Suja”), evasão de divisas e falsidade ideológica, praticados em associação criminosa organizada.

Destarte, lícita, legal, racional, eficiente e regular como recomendam os princípios da Administração Pública, foi essa utilização da base de apuração dos fatos contida nas mesmas cautelares, de quebra de sigilo bancário e fiscal n. 2005.51.01.517313-8, e de interceptação telefônica n. 2004.51.01.530888-4, para o oferecimento da denúncia do processo de origem”.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, analisando um conflito de competência entre a 2ª Vara Federal do Paraná e a 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro (CC 113.847/PR - Evento 2097, OUT1014), reconheceu que parte da competência seria da Vara Federal do Paraná. Todavia, ainda que todos os argumentos da defesa não tenham sido suscitados naquela ocasião, fato é que o STJ decidiu que havia ao menos parte de competência da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ou seja, aquela atinente a determinados crimes supostamente praticados por D. M. e R. M., conexos aos demais. 

É importante reiterar que os fatos apurados na Operação Sexta-Feira 13 tratam de supostos episódios de lavagem de dinheiro e evasão de divisas de crimes, cujos antecedentes foram apurados na Operação Roupa Suja. São, portanto, crimes diretamente conexos àqueles denunciados em feito diverso. Como bem pontuou a magistrada em sentença, "quando do oferecimento da denúncia nestes autos, havia lide pendente no processo 0515714­95.2005.4.02.5101 (Operação Roupa Suja), pois sua denúncia havia sido recebida em 02/09/2005 e foi sentenciado em 07/01/2011". 

Ainda que a 4a Vara Federal Criminal não fosse especializada à época em lavagem de dinheiro e crimes financeiros, fato é que a questão foi decidida por este Tribunal nos habeas corpus já referidos, no sentido de que a conexão entre os feitos justificaria a fixação da competência daquele juízo também para julgar a presente ação penal.

Sendo assim, rejeito a preliminar de incompetência do juízo.

Sendo assim, ultrapassada a preliminar de incompetência.

2. Interceptação telefônica 

A defesa de ETTORE alega que diálogo utilizado na sentença para comprovar a prática do delito de evasão de divisas foi captado, na Operação Roupa Suja, em data em que não haveria decisão judicial que o respaldasse. Aduz que "a decisão datada de 28.1.2005 é sem fundamentação e o diálogo interceptado em 30.1.2005 (E420, OUT27, p. 3, proc. 0530888-81.2004.4.02.5101) foi obtido sem autorização judicial que o respaldasse".

De plano, verifico que, ainda que de forma resumida, houve fundamentação da decisão de prorrogação da interceptação telefônica, na medida em que a magistrada se reportou à manifestação do Ministério Público Federal. A fundamentação mais sucinta nas decisões de prorrogação de interceptação telefônica é amplamente admitida pelos Tribunais Superiores. Vejamos julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECRETAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. LEI N. 9.296/1996. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. DISPENSABILIDADE DA MEDIDA INVASIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.
2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.
3. A interceptação telefônica, disciplinada pela Lei n. 9.296/1996, pode ser decretada para fins de investigação criminal ou de instrução processual, por ordem fundamentada do juízo competente, se presentes indícios razoáveis de autoria ou de participação do investigado em ilícito penal punível com pena de detenção e se não for possível obter tal comprovação por outros meios.
4. Não há deficiência na fundamentação da decisão que, embora de forma sucinta, conclui pela indispensabilidade da medida invasiva para elucidar fatos delituosos imputados ao destinatário da ordem, podendo ser utilizada inclusive fundamentação per relationem para reafirmar o conteúdo de decisão anterior ou de parecer ministerial, incorporando-os ao novo decisum, e determinar a interceptação telefônica ou sua prorrogação.
5. O acolhimento da tese recursal de que não foram indicados os motivos da impossibilidade de obtenção de prova por outros meios, não tendo sido demonstrada a absoluta necessidade da interceptação telefônica, implica dilação probatória, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.
6. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 719.207/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

ETTORE aduz que não houve autorização judicial para interceptação do diálogo, captado em 30/01/2005. De acordo com sua defesa, a decisão que deferiu a prorrogação do monitoramento, embora datada de 28/01/2005, fora implementada apenas em 31/01/2005. Por essa razão, requer que esse diálogo seja considerado imprestável para fins de utilização nestes autos.

As interceptações telefônicas da Operação Roupa Suja já tiveram sua legalidade confirmada por mais de uma vez por esta Corte e pelos Tribunais Superiores. ETTORE não foi réu naquela ação penal, o que evidentemente confere à sua defesa legitimidade para discutir a legalidade de tal prova. Passo assim a analisar o ora alegado.

Compulsando os autos nº 0530888-81.2004.4.02.5101, verifica-se que, em 14.01.2005 (evento 417, OUT24), houve autorização de prorrogação da interceptação do telefone de V. T. (Telefone 21 9989-3535 - Operadora VIVO). A implementação da intercepção deu-se em 14.01.2005, conforme ofício da Operadora encartado no mesmo Evento 417.  

É entendimento pacificado nos Tribunais Superiores que a data de início da contagem do prazo de 15 dias para interceptação telefônica dá-se da efetiva implementação da medida e não da decisão judicial que a autorizou. 

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 317 DO CP. ALEGADA ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ART. 4º DA LEI N. 9.296/1996. PRAZO DE 24 HORAS. INOBSERVÂNCIA. MERA IRREGULARIDADE. ART. 5º DA LEI N. 9.296/1996. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. CONTAGEM A PARTIR DO EFETIVO INÍCIO DA ESCUTA. DEMORA DE 1 DIA PARA OPERACIONALIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRAZO LEGAL. RAZOABILIDADE. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Configura mera irregularidade a inobservância do prazo de 24 horas previsto no art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.296/1996 para o juiz decidir o pedido de interceptação telefônica, por se tratar de prazo impróprio. 2. O prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 conta-se da efetiva implementação da interceptação telefônica, não da data da prolação da decisão autorizadora. 3. Conforme o art. 6º da Lei n. 9.296/1996, a operacionalização da interceptação telefônica pode demandar requisição de assistência e serviços técnicos especializados às concessionárias do serviço público, razão pela qual não é razoável exigir que o monitoramento se inicie no mesmo dia em que prolatada a decisão autorizadora ou em que liberada a captação do sinal pela operadora. 4. O julgador, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização de provas e diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes. 5. Habeas corpus denegado. (STJ, HC n. 552.604/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA DE CORRUPÇÃO PASSIVA EM FACE DE DEPUTADO ESTADUAL. MAIS DA METADE DOS MEMBROS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE IMPEDIDOS. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CF, ART. 102, I, “N”. PROVA ILÍCITA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESENTRANHAMENTO. OBEDIÊNCIA À AUTORIDADE DA COISA JULGADA. PROVA ILÍCTA POR DERIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. FONTE INDEPENDENTE DE PROVA. DOUTRINA. DESENTRANHAMENTO DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO JUNTADOS AOS AUTOS APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. DESNECESSIDADE. FALTA DE PREJUÍZO À DEFESA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. O art. 102, I, “n”, da Constituição Federal expressa que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados. 2. In casu, (a) trata-se de inquérito remetido a esta Corte pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, nos termos do art. 102, I, n , da Constituição Federal, pois, na “sessão plenária aprazada para o dia 25/05/2016 para deliberação sobre o recebimento ou não da inicial acusatória, 7 (sete) desembargadores firmaram expressamente suspeição para funcionarem no feito (Extrato de Ata – fl. 216), que somadas as outras 2 (duas) já existentes nos autos, implicou na ausência de quórum para julgamento”. (b) O d. Procurador-Geral da República, instado a se manifestar sobre o prosseguimento do feito, reconheceu que “A hipótese de fixação de competência do STF está correta e encontra arrimo no art. 102, inciso I, alínea “n”, da Constituição Federal”. 3. A contagem do prazo da interceptação telefônica inicia-se da data da efetiva realização da medida constritiva da intimidade e não da data da decisão autorizativa. (...) (STF, AO 2057, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/10/2018, DJe-232 DIVULG 30-10-2018 PUBLIC 31-10-2018) Grifos adicionados. 

Este prazo conta-se na forma do art. 10 do Código Penal, ou seja, o dia do começo das interceptações inclui-se no cômputo do prazo (STJ, HC n. 552.604/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022).

Sendo assim, o prazo de 15 dias encerrou-se em 28.01.2005. Apesar da nova autorização ter sido deferida em 28.01.2005, a comunicação à operadora telefônica deu-se apenas em 31.01.2005. Diante da ausência de comunicação anterior, a operadora deveria ter feito cessar a interceptação da linha telefônica e somente reiniciá-la após comunicação da ordem judicial, o que não foi feito no caso. Confira-se quadro explicativo apresentado pela defesa de ETTORE, que sintetiza os acontecimentos. 

Sendo assim, assiste razão ao réu ETTORE quando requer a não utilização do diálogo captado no telefone de VITTORIO, em 30.01.2005, transcrito na denúncia, e utilizado na sentença como prova para sua condenação. 

3. Nulidade na decisão de decretação de sigilo bancário quanto ao acusado ETTORE TEDESCHI

A Defesa de Ettore sustenta, ainda, a inadmissibilidade da prova obtida a partir da decisão que afastou seu sigilo bancário e fiscal, uma vez que tal decisão seria nula por ausência de fundamentação em relação a esse réu. Aduz que a única vez que o nome do réu aparece no pedido de quebra de sigilo foi no momento de serem listadas as pessoas cujo sigilo seria quebrado. 

De fato, entendo destituída de fundamentação idônea a decisão judicial que decretou a quebra de sigilo bancário e fiscal quanto ao réu ETTORE. A representação policial em que se postulou tal quebra, constante dos autos nº 0532892-23.2006.4.02.5101 (evento 766, OUT6), não esclareceu qual seria o envolvimento de ETTORE TEDESCHI nos fatos sob investigação. Tal peça discorreu longamente sobre o uso de empresas para lavagem de dinheiro, apontando a atuação de diversas pessoas físicas, dentre elas, V. T.. Aduz a autoridade policial que a empresa BRASVIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA estaria sendo utilizada para lavagem de dinheiro, transcrevendo diversos diálogos telefônicos em que VITTORIO era interlocutor. Mas nenhum desses diálogos foi travado com ETTORE, e as conversas também não o mencionaram.

Ao final da narrativa, a Autoridade Policial informa “a composição societária” das empresas supostamente utilizadas na prática dos crimes sob investigação. No item III.3.2 da Representação, estão listadas as “empresas de V. T. que tratam de representações, participações e comércio exterior, ou que tenham pessoas físicas ou jurídicas”.  Dentre elas, as do grupo BRASVIT:

Ao deferir a quebra de sigilo bancário e fiscal de ETTORE, o MM Juiz a quo não expendeu qualquer motivação relacionada com sua suposta participação no esquema criminoso, tendo se limitado a deferir a medida em seu desfavor reportando-se ao rol de pessoas físicas e jurídicas apresentado na representação policial e corroborado pelo Ministério Público Federal.

Sendo assim, entendo que não houve fundamentação idônea quanto à suposta participação de E. R. T. no esquema criminoso, não sendo legítimo que a pessoa física sofra quebra de sigilo de seus dados bancários e fiscais apenas porque integra o quadro societário de uma empresa que está sendo alegadamente utilizada para a prática de lavagem de dinheiro.

Reconheço portanto a ilicitude da quebra de sigilo bancário e fiscal decretada em desfavor de E. R. T..

4. Busca e Apreensão 

A defesa de ETTORE também afirma a inadmissibilidade das provas obtidas através da busca e apreensão realizada na sede da Brasvit Ind. e Com., eis que as provas recolhidas naquela diligência não estariam abrangidas pela decisão que autorizou a medida cautelar e pelo respectivo mandado de busca, sobretudo as declarações de imposto de renda e talões de cheque pertencentes ao apelante. 

Sem razão. A decisão de busca e apreensão, no processo 0519276-15.2005.4.02.5101/RJ, Evento 561, DOC204, autorizou a apreensão de "todo e qualquer documento, inclusive em meio magnético, que indique a prática de ilícitos penais que guardem relação com os fatos em tela, além de recursos em espécie, bem como eventuais outros documentos que apontem o envolvimento dos investigados com ilícitos penais". 

As declarações de imposto de renda e talões de cheque encontravam-se no endereço no qual a busca e apreensão foi autorizada pelo Juízo e Ettore era um dos sócios da Brasvit Ind. e Com. (empresa alvo da apreensão), de modo que os seus documentos pessoais encontrados no local guardam, por óbvio, relação com as investigações. 

Como segundo argumento, ainda em relação à busca e apreensão, aduz que a decisão que autorizou a medida no endereço da filial carioca da Brasvit Granitos é destituída de fundamentação.

Mais uma vez não deve prosperar o fundamento defensivo. Quando os policiais chegaram aos endereços previamente constantes nos mandados de busca e apreensão, o Delegado de Polícia Federal constatou que no andar funcionava a pessoa jurídica Brasvit Granitos, a respeito da qual não havia sido autorizada previamente a diligência de busca e apreensão.

Imediatamente formulou pedido para que fosse autorizada pela Juíza competente a busca e apreensão nesse endereço, tendo tal requerimento sido deferido. A decisão deu-se de forma sucinta, acatando os fundamentos do pedido formulado pela Autoridade Policial, o que se explica dadas as circunstâncias de haver diligência policial em curso, mas indiscutivelmente foi atendido o requisito da ordem judicial prévia para ingresso na sede da pessoa jurídica BRASVIT GRANITOS. Haveria ilegalidade, caso a autoridade policial tivesse ingressado no local sem autorização judicial, o que não ocorreu na hipótese.

Rejeito portanto tal preliminar.

5. A adesão do  acusado ETTORE ao Regime de Regularização Cambial e Tributária (RERCT)

Ainda em sede preliminar, ETTORE alega ter satisfeito todos os requisitos exigidos pela Lei federal nº 13.254/2016 para aderir ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), fazendo jus, por conseguinte, ao reconhecimento da extinção de sua punibilidade. 

Na sentença, o magistrado valeu-se basicamente de dois fundamentos para não reconhecer a extinção da punibilidade: (i) a Lei 13.254/2016 admite a extinção de punibilidade apenas para crimes envolvendo bens cujo ingresso no patrimônio tenha sido, na origem, lícito, o que não é o caso do réu; (ii) na Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT) é preciso constar declaração de bens referidos nas imputações feitas na denúncia. 

Assiste razão à defesa. 

Vejamos cada um dos fundamentos. 

i. Origem lícita x origem ilícita dos valores objetos da RERCT 

Sobre o tema, o mm. juiz apresentou os seguintes argumentos: 

Aliás, um dos efeitos da adesão ao RERCT é a extinção da punibilidade de alguns crimes. O benefício se aplica apenas para crimes envolvendo bens cujo ingresso no patrimônio tenha sido, na origem, lícito, conforme menção expressa no art. 2º, II, no art. 3º, caput, e no art. 4º, §1º, IV da Lei 13.254/2016. O ingresso ilícito no patrimônio de proveito ou produto de crime não é regularizável. Ao contrário: a tutela dessa propriedade sequer é inteiramente assegurada pelo Direito, sendo cabível o perdimento (art. 91, II, b, do CP).

O raciocínio do §18, no E2123, OUT1040, p.6, não realça a distinção entre (i) a situação de crimes em série que abrangem apenas aqueles apontados no art. 5º, §5º da Lei 13.254/2016 e (ii) as situações em que, por exemplo, a sonegação tributária, a evasão de divisas imprópria ou a lavagem de dinheiro digam respeito à vantagem obtida por crime antecedente não previsto nessa lei. 

Os incisos VI e VII do §1º do art. 5º da Lei 13.254/2016, devem ser interpretados em cotejo com o art. 5º, §5º. Não fosse o requisito da origem lícita dos bens, possível seria que qualquer organização criminosa imunizasse o proveito de crime contra o perdimento de bens mediante a adesão ao RERCT, desde que praticada posterior lavagem de dinheiro. Naturalmente, essa não foi a mens legis, tanto que o requisito da origem lícita aparece diversas vezes no diploma legal.

Em suas razões de apelação, sobre o tema, o Recorrente afirma que "declarou em sua DERCAT que os bens tinham origem em atividade econômica lícita, porque efetivamente tinham" e que "pagou aos cofres públicos os tributos e multa devidos, na forma exigida pela lei". A DERCAT encontra-se no Evento 2120, OUT1037. ​

Na denúncia foram imputados delitos de lavagem de dinheiro com crimes antecedentes de corrupção e crimes da lei de licitações (apurados na Operação Roupa Suja) e evasão de divisas, estes denunciados nestes mesmos autos. 

As condutas de lavagem de dinheiro proveniente dos crimes objeto da chamada "operação roupa suja" estão narradas nos itens 4, 6, 10, 22, 23 e 24 da denúncia.  Já os crimes de lavagem de dinheiro cujos antecedentes são os crimes de evasão de divisas, sem indicação de origem ilícita, estão descritos nos itens 5, 7, 8, 9, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 da denúncia. 

O art. 5º, §1º da Lei 13.254/16 lista os crimes cuja punibilidade deverá ser extinta em caso de adesão ao RERCT.

Art. 5º A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art. 4º e pagamento integral do imposto previsto no art. 6º e da multa prevista no art. 8º desta Lei.

§ 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal extinguirá, em relação a recursos, bens e direitos a serem regularizados nos termos desta Lei, a punibilidade dos crimes a seguir previstos, praticados até a data de adesão ao RERCT: (Redação dada pela Lei nº 13.428, de 2017)

I - no art. 1º e nos incisos I , II e V do art. 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 ;

II - na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965;

III - no art. 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) ;

IV - nos seguintes arts. do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) , quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III:

a) 297 ;

b) 298 ;

c) 299 ;

d) 304 ;

V - (VETADO);

VI - no caput e no parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 ;

VII - no art. 1º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 , quando o objeto do crime for bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente, dos crimes previstos nos incisos I a VI;

VIII - (VETADO).

Assim há previsão expressa de extinção de punibilidade no caso de repatriação de valores objeto de evasão de divisas, bem como valores objeto de crime de lavagem de dinheiro, quando os crimes antecedentes forem aqueles listados nos incisos I a VI do mesmo artigo 5º, § 1º da lei. Dentre eles não constam crimes de corrupção ou crimes previstos na lei de licitações. Significa dizer que o repatriamento de valores objeto de lavagem de dinheiro produto de tais crimes não enseja a extinção da punibilidade dos acusados.

Todavia, ETTORE não foi denunciado por crimes de evasão de divisas ou lavagem de dinheiro pertinente a valores obtidos através da prática dos crimes antecedentes apurados na na Operação Roupa Suja. ETTORE foi denunciado por evasão de divisas e lavagem de dinheiro desses valores supostamente evadidos, sem que esteja apontada na denúncia eventual origem ilícita  (itens 7, 8, 9, 15, 16.3, 18, 19, 20). 

O art. 5º, § 1º da Lei 13.254/16 afirma que o cumprimento das condições previstas na declaração dos recursos extingue a punibilidade dos crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro produto do crime de evasão de divisas.  

Já o artigo 2º, II, afirma textualmente que são considerados, para os fins da referida lei, recursos ou patrimônio de origem lícita: "os bens e os direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1º do art. 5º". De fato, a lei 13254 considera de origem lícita numerários objeto de determinados crimes. Está correto o Juiz a quo quando pondera que a mens legis de tal diploma legal seria a de permitir a repatriação apenas de valores de proveniência lícita, embora produto de crimes de sonegação fiscal e congêneres. Ou seja, valores obtidos com atividade lícita não declarados à Receita Federal para tributação que tenham sido evadidos e que tenham sido objeto de lavagem. 

Trata-se de um incentivo para que pessoas que sonegaram o pagamento de tributos e remeteram tais valores para o exterior, realizem o repatriamento, recolhendo imposto de renda de 15% sobre o total do valor repatriado e multa de 100% sobre o valor do tributo devido. A lei, seguindo a tradição legislativa que prevê a extinção de punibilidade de crimes tributários pelo recolhimento do tributo sonegado, elege como prioridade recuperar valores evadidos e recolher tributos, renunciando à aplicação de penas pelos crimes praticados. 

Todavia, no caso sob julgamento, caberia ao Ministério Público imputar ao acusado na denúncia a proveniência ilícita dos valores que repatriou, e provar o alegado na instrução criminal. Se a denúncia imputou ao réu ETTORE o crime de lavagem de dinheiro tendo como antecedente apenas o crime de evasão de divisas, não se pode exigir do réu que faça prova de que o dinheiro evadido é produto de atividade lícita pretérita. Com todas as vênias do E. Juiz a quo, tal exigência implica em inversão do ônus da prova no âmbito do processo criminal. 

Aqui está se tratando dos efeitos penais da repatriação. Dos efeitos que a repatriação dos valores mantidos no exterior produzem sobre esse processo criminal. Nesse sentido é bastante esclarecedor o parecer produzido pelo Professor Humberto Ávila, colacionado pela Defesa, no sentido de que não se pode ampliar os requisitos legais previstos na lei 13254/16, os quais foram considerados atendidos pela Receita Federal. O réu aderiu ao RERCT, sua declaração e documentos foram analisados pela Receita Federal, o tributo e a multa exigidos foram recolhidos. Tendo preenchidos os requisitos, o contribuinte tem a justa expectativa de usufruir dos benefícios estabelecidos pela lei. Viola a presunção de inocência exigir que, na esfera penal, o réu produza prova da origem lícita dos recursos repatriados, especialmente se, na narrativa da própria denúncia, não há o apontamento de origem ilícita. Repita-se que a acusação quanto a ETTORE é de crime de evasão de divisas e de lavagem dos valores evadidos. 

No caso em concreto, o réu preencheu os requisitos legais ao declarar a licitude dos valores, tal como exige o o art. 4º, §1º, IV da Lei 13.254/16, quando determina que, para adesão ao RERCT, a pessoa física ou jurídica deverá apresentar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) "declaração do contribuinte de que os bens ou direitos de qualquer natureza declarados têm origem em atividade econômica lícita". Registre-se que, quando os acusados Ana, DIANA e ETTORE requereram a extinção da punibilidade por adesão ao RERCT, o MPF, intimado a se manifestar, não se impugnou os documentos apresentados. Significa que o MPF não produziu nos autos contraprova para infirmar a declaração da defesa de que tais valores seriam lícitos. O Ministério Público Federal também não formulou quaisquer requerimentos, ainda que o feito se encontrasse em fase de apresentação de alegações finais por algumas das defesas (Evento 2121, DOC1038). 

ii. Declaração de Bens previstos na denúncia x declaração dos bens existentes na data de 31/12/2014 

Quanto ao ponto, na sentença de primeiro grau, firmou-se o seguinte entendimento: 

 O RERCT permitiu a declaração voluntária de bens não declarados regular e tempestivamente, mas mantidos no exterior em períodos anteriores a 31/12/2014 (art. 1º, §1º, da Lei 13.254/2016). Cabia ao contribuinte enviar a declaração de regularização (DERCAT) à Receita Federal até 31/12/2016 (art. 19, §1º, da IN RFB 1625, de 11.03.2016), pagando imposto de renda à alíquota de 15%, acrescido de multa de 100% (art. 4º, §11 c/c art. 6º e art. 8º da Lei 13.254/2016).

Do art. 4º, §3º da Lei se extrai que as declarações de imposto de renda de 2014/2015 e as seguintes não precisam incluir os créditos referentes a bens que tenham deixado de integrar o patrimônio do contribuinte em 31/12/2014. A contrário senso, devem-se computar os referidos bens na base de cálculo do pagamento que se faz com a DERCAT. Noutras palavras, o pagamento e a declaração feitos para adesão ao RERCT exigiam uma recapitulação dinâmica do quanto acumulado no exterior ao longo dos anos, e não um retrato estático do quadro havido em 31/12/2014. Esse, inclusive, é o sentido do art. 4º, §8º, VI, da Lei 13.254/2016.

(...) 

Portanto, para que o Juízo reconheça a extinção da punibilidade, os seguintes requisitos devem ser verificados:

(i) contribuinte ou seus cônjuges e parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau não são detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas;

(ii) contribuinte não sofreu condenação em ação penal pelos crimes listados na Lei 13.254/2016;

(iii) há prova de entrega de declaração à Receita Federal até 31/12/2016;

(iv) há declaração de posse, em períodos anteriores a 31/12/2014, dos bens referidos nas imputações feitas na denúncia;

(v) houve pagamento do imposto de renda à alíquota de 15% sobre o valor dos bens titularizados ao longo do tempo e declarados, bem como houve, salvo no caso do art. 4º, §11 da Lei 13.254/2016, do pagamento de multa correspondente a 100% do valor do imposto;

(vi) os bens são de origem lícita; e

(vii) não há prova de que a Receita Federal tenha promovido a exclusão do contribuinte do RERCT fundada na apresentação de declarações ou documentos falsos, nos termos do art. 9º da Lei 13.254/2016;

Estão satisfeitos os itens (i) e (ii), pois não há prova de que os acusados ANA, DIANA ou ETTORE não preencham os requisitos.

Quanto ao item (iii), há prova de entrega da DERCAT em outubro de 2016 - vide E2119, OUT1036, p.26 e E2120, OUT1037 p. 15. Ou seja: no prazo.

Passo à análise dos itens restantes.

No E2119, OUT1036, p.26 e seguintes, vê-se que DIANA apresentou, em 21/10/2016, DERCAT declarando a titularidade de duas ações da GOLDMAN INVESTMENTS S.A., um adiantamento para aumento de capital dessa empresa, e um retorno de adiantamento relativo a essa empresa. O pagamento de imposto e multa no valor total de R$ 17.624,08 está comprovado no E2119, OUT1036, p.31.

No E2120, OUT1037, p.15 e seguintes, vê-se que ETTORE apresentou, com ANA, em 20/10/2016, DERCAT declarando a titularidade de 100 ações da empresa MURGEN INTERNATIONAL INC., de 10 mil ações da PITTSLEIGH HOLDING INC., 500 ações da VISIONARY HOLDINGS INC., três adiantamento para futuros aumentos de capitais, além da cotitularidade de conta no valor de R$ 265,62. O pagamento de imposto e multa no valor total de R$ 9.027.098,62 está comprovado no E2120, OUT1037, p.23.

Os requisitos (iv) e (v) não se encontram preenchidos, pois vários bens referidos na denúncia foram mencionados apenas de passagem nas DERCATs e sem inclusão em registro próprio, apto a gerar o cômputo separado do crédito devido. 

Os itens 1 e 3 da declaração de ANA e ETTORE, por exemplo, explicam que as 100 ações da empresa Murgen International Inc. e as 500 ações da Visionary Holdings Inc. foram custeadas com valores provenientes da conta da AMERITRADE (referida nos capítulos 18 e 19 da denúncia). O item 2 explica que as ações da Pittsleigh Holding foram pagas com recursos originalmente mantidos em conta no HSBC Suíça (embora sem especificar que conta era essa). O item 7 declara a cotitularidade de saldo na conta DATEK/AMERITRADE 871339278 (e não a de número 8900402504, referida no capítulo 20 da denúncia). 

Ora, a explicação exigida no art. 4º, §1º, V, da Lei 13.254/2016 não se confunde com a declaração, em item separado, do bem que o contribuinte não possuía mais em 31/12/2014, mas que possuíra em momento anterior, com indicação do valor correspondente. Para nenhum dos casos referidos no parágrafo acima, houve declaração em separado da disponibilidade dos valores referidos na denúncia à época dos supostos delitos cometidos. Restou descumprido o art. 4º, §8º, VI, da Lei 13.254/2016.

Ou seja: ANA e ETTORE pretenderam pagar imposto de renda e multa considerando tomar em conta 100 dólares da conta DATEK/AMERITRADE, e não os 90 mil dólares referidos na denúncia. Similarmente, os itens 1 e 3 dizem respeito a disponibilidades de 10 mil e de 500 dólares, ao passo que os capítulos 18 e 19 da denúncia referem à movimentação de cerca de 5 milhões de dólares.

O mesmo se diga sobre DIANA, em cuja declaração se vê, no item 1, uma menção a um bem avaliado em 2 dólares, obtido supostamente com recursos da conta SUGAR. Todavia, a conta SUGAR não foi declarada em item à parte nem na sua declaração, nem na do irmão ou na da mãe (E2110, OUT1036, p. 16).

Nos capítulos 8, 9, 13, 15, 16.3, 18, 19 e 20 da denúncia são feitas referências a bens diversos daqueles declarados e avaliados na DERCAT. Quando da adesão ao RERCT, os réus não declararam e avaliaram, para fins de regularização, o controle da empresa REDIA COMPANY, das contas SUGAR 671118 e 671126 ou da empresa DYNAMICS CORP, além de outros bens referidos na denúncia.

Logo, os bens declarados e os valores que compõem a base de cálculo do pagamento efetuado não guardam correlação com os bens e valores referidos na acusação. A adesão à RERCT, tal como efetuada, poderia ter eficácia restrita àqueles, mas não a estes, ficando inviabilizada a extinção da punibilidade pretendida e sendo necessário que o Juízo aprofunde a cognição e enfrente o mérito. Por assim ser, indefiro o requerimento do E2119, OUT1036, p.32 e do E2118, OUT1035, p.54.

Basicamente, o magistrado afirma que a declaração feita para adesão ao RERCT exige uma recapitulação dinâmica da movimentação de bens para que fosse possível aferir se a extinção de punibilidade se referiria aos fatos referidos na denúncia. A defesa sustenta, por sua vez, que a lei requer apenas uma demonstração do quadro fático, ou seja, da situação dos bens restantes em 31 de dezembro de 2014. 

Com razão a defesa. 

O caput do art. 4º da Lei 13.254/16 está assim redigido: 

Art. 4º Para adesão ao RERCT, a pessoa física ou jurídica deverá apresentar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e, em cópia para fins de registro, ao Banco Central do Brasil declaração única de regularização específica contendo a descrição pormenorizada dos recursos, bens e direitos de qualquer natureza de que seja titular em 31 de dezembro de 2014 a serem regularizados, com o respectivo valor em real, ou, no caso de inexistência de saldo ou título de propriedade em 31 de dezembro de 2014, a descrição das condutas praticadas pelo declarante que se enquadrem nos crimes previstos no § 1º do art. 5º desta Lei e dos respectivos bens e recursos que possuiu.

A lei não exige que o declarante apresente toda a movimentação dos valores, desde os fatos denunciados, até 31.12.2014, para que que a declaração preencha os requisitos legais e leve à extinção da punibilidade dos crimes denunciados, conforme art. 5º da Lei 13.254/16. Da redação da lei não se infere que há necessidade de apresentação de todas as movimentações nesse período. Impor essa exigência extrapola os próprios limites estabelecidos pela legislação específica e aplicável ao caso. 

Sob outro aspecto, a invocação de novos requisitos sem expresso amparo legal no momento do provimento judicial frustra a legítima expectativa que a parte tem na coerência e funcionamento do Estado. No caso sob análise, a DERCAT foi apresentada à Receita Federal, órgão responsável pela análise, e fiscalização do ato, sem que haja qualquer notícia de que a RFB tenha rejeitado a declaração ou mesmo exigido a apresentação de documentos a embasar o declarado, conforme a possibilidade prevista na Instrução Normativa nº 1627 de 2016 da Receita Federal. 

Por certo que cabe ao juízo da ação penal a análise do preenchimento dos requisitos para o reconhecimento da causa de extinção de punibilidade. Todavia, como já observado acima, no processo penal cabe ao MPF provar a falsidade das informações prestadas à Receita Federal, não se podendo impor ao réu a prova da licitude dos recursos repatriados.  

Diante disso, há que ser declarada a extinção de punibilidade de ETTORE TEDESCHI, na forma do art. 5º da Lei 13.254/16, no que tange aos crimes de evasão de divisas e de lavagem de dinheiro pertinente ao produto do crime de evasão de divisas, pelos quais foi condenado.  

6. Impossibilidade de declaração da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva e em abstrato

Analisadas as preliminares processuais, passo a apreciar a preliminar de mérito atinente à prescrição pela pena em perspectiva suscitada pela defesa de FRANCISCO DE FARIA, em suas razões de apelação, e a prescrição pela pena máxima em abstrato suscitada pelos recorridos ELIEZER e ARNALDO, nos memoriais no Evento 114. 

Inicialmente, a defesa de FRANCISCO DE FARIA, condenado por dois episódios de evasão de divisas (Capítulos 23 e 24), requereu a declaração da prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva. Sem razão. 

De pronto, verifico que a pena de cada um dos delitos do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 foi fixada em patamar superior a 2 anos e inferior a 4 anos, ou seja, o prazo prescricional fixado para esta pena é de 8 (oito) anos, conforme art. 109, IV do CP. 

A denúncia foi recebida em 20.10.2009 (fls. 494 – volume II) e a sentença prolatada em 12.11.2020 (Evento 2363). O MPF interpôs apelação para que as penas de cada delito fossem fixadas, pelo menos, no termo médio (ou seja, pelo menos em 4 (quatro) anos, considerando a pena mínima (2 anos) e a pena máxima (6 anos). 

Tendo em vista que houve apelação do Ministério Público Federal para aumentar a pena dos delitos, não há que se falar em declaração de prescrição. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "é inadmissível a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual" e que isso viola o interesse de agir do Ministério Público Federal, nos termos da Súmula 483 do STJ (STJ, AgRg no RHC n. 175.588/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023). 

Além disso, há que se examinar a alegação defensiva de ELIEZER e ARNALDO, de que teria ocorrido a prescrição pela pena máxima em abstrato dos crimes pelos quais foram absolvidos. Alegam que, (i) uma vez que os delitos do art. 299 do CP e art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 possuem penas máximas de 5 e 6 anos, respectivamente; (ii) os crimes em questão possuem prazo prescricional de 12 anos, conforme art. 109, III do CP; (iii) a denúncia fora recebida em 20.10.2009; (iv) houve absolvição dos referidos crimes em sentença, não teria havido interrupção da prescrição e teria transcorrido o prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a presente data.

O art. 117 do CP trata da interrupção da prescrição: 

 Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: 

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; 

II - pela pronúncia; 

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;  

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; 

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; 

VI - pela reincidência.

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. 

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção

O art. 117, § 1º do CP determina que, excetuadas as interrupções por cumprimento da pena e por reincidência, a interrupção da prescrição produz efeitos a todos os autores do crime e "nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles". 

É exatamente essa a situação dos autos. Na sentença, foram julgados parcialmente procedentes os pedidos do MPF e houve condenação por alguns dos delitos conexos. Em razão disso, houve interrupção da prescrição para todos os crimes e réus deste processo. É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 298 DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CRIMES CONEXOS.
1. O comando legal do art. 117, § 1º, in fine, do Código Penal revela-se imperativo ao determinar que, em se tratando de crimes conexos, submetidos ao mesmo processo, eventual causa interruptiva que incida quanto a um deles - in casu, a sentença condenatória quanto ao crime previsto na Lei de Licitações - estender-se-á aos demais delitos integrantes da denúncia.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 615.420/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021)

Afastada, portanto, as alegações de extinção da punibilidade pela prescrição. Passo à análise do mérito. 

II. MÉRITO 

Observo que, embora tenha sido declarada a extinção de punibilidade de ETTORE TEDESCHI no que diz respeito aos crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro pelos quais foi condenado (Item I, 5, deste voto), as imputações serão apreciadas também quanto ao mérito, em razão da possível reforma da sentença para a sua absolvição, situação processual que lhe é mais favorável.

Estabelecida tal premissa, vejamos.

1. Capítulos 4, 5, 6 e 8 

Na sentença, o magistrado apreciou alguns dos fatos denunciados em conjunto. É o caso das imputações previstas nos capítulos 4, 5, 6 e 8. 

No capítulo 4, foram denunciados A. P. C., Clark Setton, Roberto Matalon, Gabriel Lewi, Clemente Dana, D. M. e ROSANA MESSER. Os apelados D. M. e ROSANA MESSER foram absolvidos dos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e art. 1º, VI da Lei 9.613/98. 

O MPF narrou que Altineu manteve no banco COUTTS & CO INTERNATIONAL BANK a conta nº 00670405. De acordo com o MPF essa conta recebia valores provenientes de "operações envolvendo material bélico, como também e, sobretudo, do recebimento de comissões decorrentes dos contratos firmados com o poder público no Brasil após a realização de processos licitatórios fraudulentos".

De acordo com o MPF, a conta recebeu recursos de contas operadas por doleiros, dentre eles D. M. e ROSANA MESSER. O MPF aponta três transferências da conta DEPOLO para contas mantidas por Altineu no exterior. Além disso, foram identificadas transferências entre contas de Altineu para outras contas mantidas no exterior, como a conta MIDLER CORP, operada efetivamente por D. M. e ROSANA MESSER. 

Além disso, Altineu teria atuado para repatriar esses valores, mediante treze operações de câmbio, ocultando a propriedade e disponibilidade do proveito auferido com a evasão de divisas. D. M. e ROSANA MESSER teriam auxiliado, como doleiros, para a disponibilização dos valores em reais no Brasil. 

No capítulo 5, foram denunciados V. T., Clark Setton, Roberto Matalon, Gabriel Lewi, Clemente Dana, D. M. e ROSANA MESSER. Os apelados D. M. e ROSANA MESSER foram absolvidos dos crimes do crime do art. 1º, VI, da Lei 9.613/98. 

Nesse capítulo, o MPF imputa o delito de lavagem de dinheiro, pois V. T. teria internalizado valores que transitavam no exterior sem declaração ao BACEN, valendo-se de doleiros para ocultar a origem ilícita dessas quantias. Vittorio teria feito diversas transferências para as contas MIDLER e DEPOLO, operadas efetivamente por D. M. e ROSANA MESSER. Consta na peça acusatória que Vittório teria feito (i) uma transferência da conta nº 530765055 do Bank of Boston para a conta MIDLER, no valor de US$100.000,00; (ii) 13 transferências da conta SUGAR, mantida no Santander Central Hispano Bank & Trust, no valor de US$ 475.223,00; (iii) uma transferência de US$75.000,00 do Chase Manhattan Bank para a MIDLER; (iv) duas transferências realizadas em 06.04.00 (US$70.625,00) e 13.04.00 (US$104.645.00), da conta do Banco Boston em Nova Iorque para a conta DEPOLO (030100089). Registra, por fim, o MPF que a conta MIDLER seria intermediária de fundos para a conta de Vittoria Tedeschi, conforme registro do próprio banco Santander. E que essas transferências para MIDLER "indicam que VITTORIO recebeu no Brasil os valores correspondentes em reais, caracterização a internação dos recursos então mantidos no exterior". 

No capítulo 6, foram denunciados A. P. C., Clark Setton, Roberto Matalon, Gabriel Lewi, Clemente Dana, D. M. e ROSANA MESSER. Os apelados D. M. e ROSANA MESSER foram absolvidos dos crimes do art. 1º, V e VI da Lei 9.613/98. 

Nesse capítulo, narra-se a lavagem de dinheiro de valores supostamente evadidos e disponíveis na conta da offshore VITAL TRADING operada por Altineu. Foram identificadas 32 operações de crédito para a conta MIDLER, supostamente administrada por D. M. e ROSANA MESSER, entre setembro de 2000 e dezembro de 2002, no total de US$2.529.134,00. Ademais, também verificou-se que a conta BRADNER recebeu duas operações de crédito em 2000 e a conta DEPOLO, uma operação em março de 2000, no valor de US$75.470,00. Essas duas contas seriam também de responsabilidade de D. M. e ROSANA MESSER. 

No capítulo 8, foram denunciados V. T., ETTORE TEDESCHI, Berta Tedeschi, DIANA TEDESCHI, Clark Setton, Roberto Matalon, Gabriel Lewi, Clemente Dana, R. M. e D. M.. Os apelados ETTORE TEDESCHI, DIANA TEDESCHI, R. M. e D. M. foram absolvidos dos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e art. 1º, VI da Lei 9.613/98. 

Neste capítulo, narra-se a criação da empresa de fachada REDIA COMPANNY pela família Tedeschi (ETTORE e DIANA eram diretores). Relata, então, a transferência de pelo menos US$ 1.347.646,00 transferidos da REDIA para contas MIDLER e BRADNER, operadas por R. M. e D. M.. Ainda a comprovar a evasão de divisas, o MPF aponta o recebimento de transferências de US$1.367.886,00 advindos da conta DEPOLO. ETTORE e DIANA teriam também mantido recursos no exterior na conta nº 10014606, também em nome da pessoa jurídica REDIA COMPANY, na qual consta registro de movimentação até 24.02.2006. 

O delito de lavagem de dinheiro estaria comprovado pela constituição de empresa de fachada com o propósito de ocultar/dissimular propriedade e com a repatriação dos recursos via dólar-cabo. 

Na sentença, o MM Juiz absolveu todos os réus de todas as imputações com base nos seguintes fundamentos: 

Em algumas passagens da denúncia e em documentos produzidos durante a fase investigativa (vide o quesito 4 do E1625, OUT542, p.22), aparece dado como pressuposto que contas como a MIDLER, Chalone, Lespan e outras são contas controladas por doleiros e que as transferências feitas para essas contas, por si só, constituem um delito. Tais fatos demandavam prova específica nestes autos, inexistindo presunção de criminalidade por associação a determinadas contas ou pela utilização de empresa ou pessoa que tenham atuado em algum crime anterior.

Tanto o tipo penal de lavagem como o da evasão de divisas, quando tratam de criminoso tráfego de capitais, exigem a prova do ponto de partida e do ponto de chegada da movimentação financeira ilegal. Especificamente a prova do uso de dólar-cabo implica a prova de duas movimentações, uma no Brasil e outra em país estrangeiro, devendo ser também demonstrada a correlação entre as duas movimentações. Todavia, o MPF, embora descrevendo dólar-cabo invertido com o trânsito de valores do exterior para o Brasil, se limitou a apontar prova de movimentações entre contas no exterior, sem provar as movimentações em território nacional de suposta responsabilidade de DARIO e ROSANE.

No que toca à lavagem, o fenômeno da dissimulação exige prova da ilegitimidade da aparência externalizada. Não é possível apenas comprovar a existência de contas no exterior titularizadas por off shores e dar por provado que tais contas são, de fato, controladas por pessoas físicas, e não pela pessoa jurídica.

A instrução oral requerida pelo Ministério Público não contribuiu para lançar luz sobre esses aspectos, sendo de se registrar que a testemunha de acusação Antônio Oliveira Claramount (E1982, OUT899, p.38), embora tenha conhecido réus como DARIO, afirmou ter mantido negócios com alguns dos denunciados apenas até período que antecede os crimes discutidos no processo, o que reduz sua aptidão para convencer o Juízo no que toca à acusação. Além disso, aos 7min17seg de seu depoimento, a testemunha declarou não poder afirmar que a conta MIDLER pertencesse a um dos denunciados. Quanto a declarações prestadas por Antônio em CPI, isoladamente são insuficientes para a condenação, tendo em conta a natureza repetível (e repetida) dessa prova testemunhal, nos termos do art. 155 do CPP.

Tampouco é possível analisar eventual participação de réus nos fatos aqui apurados tão só em decorrência de os mesmos agentes já terem sido indiciados ou condenados por condutas similares ou por serem membros de família em que outra pessoa tenha praticado algum delito. Aceitar isso concretizaria o chamado “Direito Penal do Autor”, que não encontra respaldo na Constituição. Não se presume a autoria de um fato apenas por já ter o agente praticado outros fatos similares. Ao contrário, é a inocência sempre presumida. O art. 5º, LVII, da Carta Magna impõe ao Ministério Público o ônus de provar os fatos que imputa a outrem.

Quem acusa não cumpre o seu ônus se os elementos de prova recolhidos ainda permitem uma explicação alternativa dos fatos assente em raciocínios razoáveis. Com efeito, uma condenação criminal exige uma hipótese acusatória internamente coerente, sua confirmação por provas e a não concorrência de hipótese explicativa racional, provável e demonstrada. In dubio, pro reo.

No tocante à ausência de menção a cotas de off shores em declarações de imposto de renda de alguns acusados, não constitui prova robusta do delito de lavagem. Os reflexos tributários desse tipo de conduta não merecem análise na seara criminal, como aliás já anunciou o Juízo desde o recebimento da denúncia. A esse respeito, vide a nota de rodapé 1 em E1853, OUT770, p.8. A emendatio libelli é incabível, já que a análise de crimes tributários, a teor da Súmula Vinculante 24 do STF, exige lançamento definitivo de tributo, fato não descrito na acusação.

Quanto ao esquema dólar-cabo reverso, tal repatriamento de capitais não constitui lavagem se os capitais tiverem origem legítima. Ora, os membros da família Tedeschi não negam a prática de longa atividade empresarial, inclusive no exterior. Isso força o Juízo a considerar a plausibilidade de que sejam legítimos vários recursos vultosos transitando no exterior e ligados aos Tedeschi. A suposta lavagem não foi admitida pelos réus envolvidos, não tendo o MPF demonstrado efetiva confusão patrimonial. 

Por todas essas razões, impõe-se a absolvição de DARIO, DIANA, ETTORE e ROSANE relativamente às imputações feitas nos capítulos 4, 5, 6 e 8 da denúncia.

O MPF, em sua apelação, afirma que houve comprovação da utilização do esquema de dólar-cabo diante das transferências realizadas entre contas no exterior, contas essas sabidamente utilizadas, como identificado em operações policiais anteriores, para operacionalização de transações de dólar-cabo e lavagem de dinheiro. O MPF argumenta que há, ainda, prova mais contundente: declarações exaradas em reportes de empregados do banco COUTTS & CO de contatos com VITTORIO, nos quais teria sido informado pelo próprio VITTORIO que a conta MIDLER funcionava como intermediária para remeter valores ao Brasil. 

Primeiramente, é preciso pontuar que, no capítulo 4, apesar de o Ministério Público Federal afirmar que a conta nº 00670405, no banco COUTTS & CO INTERNATIONAL BANK, também recebia valores provenientes de operações envolvendo armamentos e recebimento de valores a título de crimes licitatórios, fato é que a imputação contida na denúncia não traz essa narrativa. A imputação de lavagem de dinheiro no capítulo 4 da denúncia aponta como crime antecedente as supostas evasões de divisas também descritas nesse capítulo. 

O mesmo ocorre com a imputação contida no capítulo 6 da denúncia. O MPF afirma na apelação que a lavagem praticada através da conta da offshore VITAL TRADING se refere a valores angariados através de crimes contra a administração pública. No entando a descrição contida nesse capítulo da denúncia afirma que os valores objeto de lavagem de dinheiro seriam produto de crime de evasão de divisas. 

Por fim, nos capítulos 5 e 8, não há dúvida de que os crimes antecedentes são também crimes de evasão de divisas. 

Passo, então, à análise da materialidade dos delitos de evasão de divisas previstos no art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. 

Todos os supostos atos de evasão de divisas nestes capítulos se dariam por meio da prática de dólar-cabo. A saída de valores do Brasil para outros países não se dá fisicamente ou mesmo por uma transferência direta entre uma conta no Brasil e uma conta no exterior. Há, de fato, um sistema de compensação, que envolve uma transação em reais, no Brasil, e uma transação equivalente em território estrangeiro. 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao afirmar que  "a remessa de valores fraudulentamente ao exterior, por meio de operações dólar-cabo, com a entrega de moeda estrangeira no exterior em contrapartida a prévio pagamento de reais no Brasil, configura o crime previsto no art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986" (STJ, REsp n. 1.796.730/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 13/9/2019). 

Ocorre que, como apontado pelo magistrado na sentença, não houve qualquer comprovação de transações em território nacional equivalentes às transferências de valores entre contas no exterior. Há, notadamente, a descrição de uma série de transferências realizadas entre contas consideradas "suspeitas". Porém, apenas isso. Não há crime na transferência de valores entre bancos e contas sediadas fora do país se não há comprovação de como esse dinheiro teria sido fruto de compensação em território nacional. Sem provas de que houve uma contrapartida no Brasil, por quaisquer meios, não há como afirmar que valores foram remetidos ao exterior sem a devida comunicação ao BACEN. 

Ainda que o MPF tenha apontado reportes de empregados do banco COUTTS & CO de contatos com VITTORIO, nos quais ele próprio teria sido afirmado que a conta MIDLER funcionava como intermediária para remeter valores ao Brasil, não há qualquer comprovação de tais transações financeiras, que valores seriam esses, qual era o modus operandi adotado em território nacional, quais contas eram utilizadas no país ou mesmo se a entrega de dinheiro se dava em espécie ou não. 

Deste modo, não existe prova suficiente da remessa de valores ao exterior de modo, na modalidade dólar-cabo, de maneira que não restou demonstrada a materialidade delitiva do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. 

Tendo em vista que, na denúncia, consta que os crimes de evasão de divisas foram os delitos antecedentes para os supostos atos de lavagem de dinheiro denunciados nos capítulos 4, 5, 6 e 8, conclui-se que também que não foi comprovada a tipicidade dos crimes dos art. 1º da Lei 9.613/98, eis que não preenchido o elemento objetivo do tipo: comprovação de que os valores ocultados/dissimulados seriam provenientes direta ou indiretamente de infração penal.

Mantida, portanto, as absolvições de (i) D. M. e ROSANA MESSER pelos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e art. 1º, VI da Lei 9.613/98 (Capítulo 4); (ii) D. M. e ROSANA MESSER pela prática do crime do art. 1º, VI da Lei 9.613/98 (Capítulo 5); (iii) D. M. e ROSANA MESSER pela prática do crimes do art. 1º, V e VI da Lei 9.613/98 (Capítulo 6); e (iv)  ETTORE TEDESCHI, DIANA TEDESCHI, R. M. e D. M. pelos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e art. 1º, VI da Lei 9.613/98 (Capítulo 8). 

2. Capítulo 7

Neste capítulo, foram denunciados Vittório Tedeschi e ETTORE TEDESCHI. O réu ETTORE foi absolvido da prática dos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e art. 1º, VI da Lei 9.613/98, ensejando apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 

De acordo com a denúncia, em 1996, V. T. e ETTORE TEDESCHI constituíram a empresa PHARMA CARIBE COMPANY, nas Ilhas Virgens Britânicas. Para o MPF, essa seria mais uma empresa de fachada para movimentar recursos e ocultar os verdadeiros proprietários. Foi aberta a conta nº 1563619110, no Banco Santander Internacional, com intensas movimentações financeiras entre 28.02.2001 e 18.08.2006, não havendo notícias de encerramento da conta. Além do crime de evasão de divisas, na modalidade manutenção de valores no exterior sem declaração, foi denunciada a lavagem de dinheiro pela prática do "dólar-cabo" reverso, conforme Laudo Pericial nº 2178/07. Para a acusação, houve o repatriamento de pelo menos U$225.000,00. 

Na sentença, o MM Juiz afirmou que não há prova de que ETTORE tenha sido um dos gestores da Pharma Caribe. Afirmou que foram encontrados documentos sobre a empresa junto aos documentos apreendidos pertencentes a Vittorio, mas tais documentos não se referem a ETTORE. Sendo assim, absolveu ETTORE por ausência de provas de autoria. 

Em sua apelação, o MPF sustentou que resta inequívoca a participação de ETTORE como diretor da Pharma Caribe em razão do documento encartado no Evento 1627, DOC544. 

Neste documento, uma das diretoras da Pharma Caribe atesta que ETTORE é um dos acionistas, ao lado justamente de V. T.. No entanto, este ponto foi devidamente enfrentado na sentença de primeiro grau. O magistrado acertadamente apontou que não é possível uma condenação criminal quando não existe prova de que ETTORE efetivamente movimentasse a conta da referida empresa ou que tivesse praticado algum ato gerencial significativo. Como afirmou o MM Juiz,  "o acervo probatório, [...] da Pharma Caribe era referida na agenda pessoal de Vittorio (E1620, OUT537, p.23) e que era vista como conta desse réu (E1637, OUT554 / Tradução: E1639, OUT556, p.26). Contudo, a punibilidade relativamente a Vittorio já foi extinta e não há prova suficiente de confusão patrimonial ou de abuso de formas extensível a ETTORE, que não pode ser incriminado tão somente pela suposta constituição da PHARMA CARIBE COMPANY LTD".

De fato, o MPF não trouxe qualquer outro argumento ou apontou qualquer outra prova produzida na instrução e não analisada pelo magistrado além daquela já valorada. Não existem provas acerca da atuação de ETTORE como efetivo administrador dessa pessoa jurídica, muito menos como responsável por movimentar a conta objeto dos crimes denunciados. Conforme visto, a documentação apreendida apontava exclusivamente a autoria de Vittório, cuja punibilidade já foi declarada extinta. 

Sendo assim, mantenho a absolvição de ETTORE TEDESCHI pela prática dos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e art. 1º, VI da Lei 9.613/98, referente ao capítulo 7. 

3. Capítulo 9 e 15

No capítulo 9, foram denunciados V. T., ETTORE TEDESCHI, Berta Tedeschi, DIANA TEDESCHI, Gabriel Lewi, Clemente Dana, R. M. e D. M.. Os apelados ETTORE TEDESCHI e DIANA TEDESCHI foram absolvidos dos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e art. 1º, VI da Lei 9.613/98. Já os apelados R. M. e D. M. foram absolvidos do crime do art. 1º, VI da Lei 9.613/98. 

De acordo com a acusação, Vittório, ETTORE, Berta e DIANNA TEDESCHI mantiveram valores, no exterior, nas contas nº 671118 e 671126 (SUGAR), sem declará-los. Para o MPF, as contas foram livremente movimentadas até 2005. Essa conta seria usada para pagamentos de comissões decorrentes de processos licitatórios em favor de FRANCISCO FARIA e Altineu Pires. Sendo assim, a prática da evasão de divisas estaria evidenciada pela manutenção de valores na conta SUGAR, sem declaração ao BACEN, e a suposta lavagem de dinheiro teria se confirmado pela "realização de câmbio clandestino para o repatriamento de recursos mantidos de forma oculta no exterior por meio de dólar-cabo", ou seja, a transferência de valores à conta MIDLER indicaria a prática do delito. 

Em relação ao capítulo 9, o MM Juiz considerou que houve comprovação de que, na conta SUGAR, havia cerca de US$ 427.694,92 no final de outubro de 2002 e as defesas não fizeram contraprova de que esse saldo seria inferior a R$300.000,00, em 31.12.2002. Por esta razão estaria presente a materialidade do delito de evasão de divisas. Contudo, não estaria provada a autoria de ETTORE e DIANA, pois só o fato de serem filhos de VITTORIO não autoriza a condenação do delito do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. Quanto à lavagem de dinheiro, em consonância com entendimento anteriormente externado, apontou que não houve comprovação de qualquer transação em solo nacional que evidenciasse a ocorrência da lavagem de dinheiro pelo "dólar-cabo" inverso, quando da transferência da conta SUGAR para a conta MIDLER. 

Antes de analisar a autoria, é preciso pontuar que, ainda que houvesse alto valor no saldo da conta ao final do mês de outubro de 2002, é ônus da acusação reunir provas que apontem que, ao final do ano, ou seja, em 31 de dezembro o saldo final seria superior ao limite estabelecido pelo Banco Central para aquele ano, pois o crime de evasão de divisas possui a elementar "manter depósitos não declarados à repartição federal competente". No caso em apreço, a declaração obrigatória de valores mantidos no exterior atingia apenas valores superiores a R$300.000,00, conforme Carta Circular nº 3181/2003 do BACEN. Como não há nos autos extrato bancário sobre o saldo mantido na referida conta em 31.12.2002, não há prova do crime em questão.  Confira-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JULGADOR. CONFLITO DE COMPETÊNCIA RESOLVIDO NA ORIGEM. ACÓRDÃO NÃO JUNTADO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. 2. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. 3. CRIMES DE EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, P. ÚNICO, PARTE FINAL, DA LEI N. 7.492/1986. OBSERVÂNCIA À CIRCULAR N. 3.071/2001 DO BANCO CENTRAL. SALDO EM 31/12 DO ANO BASE. VALOR SUPERIOR A CEM MIL DÓLARES. 4. NARRATIVA DEFICIENTE. AUSÊNCIA DOS VALORES EM 31/12 DO ANO-BASE. VALOR INFERIOR A CEM MIL DÓLARES. 5. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO, PARA TRANCAR, EM PARTE, A AÇÃO PENAL. EXTENSÃO AOS CORRÉUS.
1. A competência do órgão julgador no Tribunal de origem foi firmada por meio de acórdão proferido em conflito de competência, o qual não foi juntado aos autos. Dessarte, tem-se a deficiente instrução do recurso, o que impede a análise do alegado constrangimento ilegal.
Com efeito, a ausência de documento imprescindível ao exame da controvérsia, inviabiliza o exame da apontada ilegalidade com relação à competência, porquanto não é possível conhecer dos argumentos utilizados pela Corte local.
2. O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
3. Com o objetivo de traçar os contornos da norma penal de evasão de divisas, trazida no art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n. 7.492/1986, o Banco Central editou a Circular n. 3.071/2001, definindo que a declaração do patrimônio no exterior deveria ser realizada no dia 31 de dezembro do ano-base, e que deveria ser comunicada apenas a existência de relevante saldo bancário, considerado, à época, o valor superior a R$10.000,00 (dez mil reais), fixado atualmente em US$ 100.000,00 (cem mil dólares), sob pena de não ficar configurado o crime em tela. Precedentes do STF e do STJ.
4. Pela leitura da denúncia, bem como do acórdão recorrido, verifica-se que a inicial acusatória não traz os valores constantes das contas no dia 31 de dezembro do ano-base, sendo, portanto, inepta a denúncia, com relação aos dois crimes de evasão de divisas.
Ademais, verifica-se que o valor mantido no Uruguai é menor que o saldo considerado relevante pela Circular do Banco Central, porquanto inferior a U$ 100.000,00 (cem mil dólares). Já o saldo mantido nos demais bancos, embora expressivo, traz a data de 18/7/2011, não sendo possível aferir o valor efetivo em 31 de dezembro de 2010. Nesse contexto, observa-se que a denúncia não traz todas as nuances necessárias à tipificação dos dois crimes de evasão de divisas imputados ao recorrente, o que torna inepta a inicial acusatória. Com efeito, não é possível manter a ação penal, para que seja então demonstrada a materialidade dos crimes imputados, uma vez que a ausência de materialidade esvazia o tipo penal, revelando manifesto constrangimento ilegal a manutenção da persecução penal na hipótese.
5. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento, para trancar a Ação Penal n. 0010573-76.2011.403.8161, apenas com relação aos dois crimes de evasão de divisas, por inépcia da denúncia, sem prejuízo de que outra seja oferecida. Extensão dos efeitos da presente decisão aos corréus Regina Eusébio Gonçalves, Thiago Cassoni Rodrigues Gonçalves e Marina Eusébio Gonçalves, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.
(RHC n. 82.880/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 27/8/2018)

Sendo assim, não há materialidade demonstrada nos autos. Igualmente, não houve comprovação da autoria. 

O MPF, em suas razões de apelação, afirma que os valores depositados na conta SUGAR pertenciam à família de V. T., sem contudo esclarecer em que consistiria a participação dolosa de ETTORE e DIANA TEDESCHI na administração dessa conta, ou na manutenção de tais valores no exterior.  Como afirmado em sentença, há prova apenas de que Vittorio fazia uso da conta, sem menção aos demais réus. O fato dos familiares participarem da composição societária de pessoas jurídicas constituídas no Brasil, por si só, não é suficiente para provar que ETTORE e DIANA operassem referida conta, movimentada por Vittoria no exterior. No caso , não foram produzidas outras provas que corroborassem essa afirmação. 

Além da ausência de prova de autoria de que ETTORE e DIANA fossem efetivos responsáveis pela conta SUGAR, na mesma linha do que já fora decidido em relação aos capítulos 4, 5, 6 e 8, não foi narrada qualquer movimentação financeira em contrapartida à remessa de valores à conta MIDLER. A mera transferência entre contas não comprova o delito de lavagem de dinheiro. Não há qualquer prova de atuação de D. M. e R. M. para internalização do dinheiro e/ou ocultamento da propriedade. 

Neste caso, inviável também a condenação, devendo ser mantida a absolvição dos acusados. 

No capítulo 15, foram denunciados V. T., ETTORE TEDESCHI, Chaim Zalcberg, Antônio Wanis, S. J. P., Clemente Dana, Gabriel Lewi, Clark Setton, Roberto Matalon, R. M. e D. M. pelos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e 1º, VI da Lei 9.613/98. 

Apesar de Vittorio e ETTORE não constarem como sócios da empresa DYNAMICS, sócia da BRASVIT, o MPF aponta que eram os verdadeiros responsáveis pela pessoa jurídica, criada para facilitar a evasão de divisas. O MPF afirma que tais contas pertenciam a Vittorio e ETTORE e os valores lá depositados na conta 764809, mantida no SANTANDER CENTRAL HISPANO INTERNACIONAL, e evadidos, seriam de responsabilidade deles (crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7492/86). Em seguida, teriam realizado a lavagem de dinheiro pela aquisição de cotas do grupo Brasvit, garantindo o ingresso de recursos no Brasil, até então registrados como pertencentes a DYNAMICS (art. 1º, VI da Lei 9.613/98), e pelo esquema do dóla-cabo reverso. 

O magistrado afirmou que não houve comprovação de autoria de ETTORE, pois não há prova de que "tenha declarado a terceiros controlar a conta 764809". Ademais, "o crime de evasão-depósito previsto na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986 é norma penal em branco complementada por normativos administrativos. Só se consuma crime relativamente a depósitos que deviam ter sido comunicados à repartição federal competente e não o foram. A partir de 2001, o Banco Central passou a ser a dita repartição. A partir de 2004, a obrigatoriedade de declaração ficou estabelecida relativamente a depósitos de 100 mil dólares ou mais, na forma do art. 3º da Carta-Circular 3225/2004 e das cartas circulares que se seguiram desde então".

O MPF aduz que não haveria necessidade de comprovar o saldo, eis que a alta movimentação na conta no exterior evidenciaria a manutenção de valores não declarados ao final do ano e que caberia a defesa à contraprova. 

Sem razão. 

O balanço do mês de dezembro da referida conta evidencia que não havia valor superior a R$100.000,00 na conta nº 764809 da DYNAMICS (processo 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ, evento 1631, DOC548), ao menos em 29 de dezembro de 2005. O MPF não discorda disso, apenas afirma que a intensa movimentação financeira comprovaria a evasão de divisas. Tal fato, por si só, não é suficiente  para atestar que fora preenchido o requisito instituído pelo BACEN na Circular 3225/2004. Foi produzida prova de que não havia tal valor na conta corrente em data muito próxima ao limite da Circular. Caberia ao MPF a prova de que a referida conta possuía tal valor depositado ao fim do ano de 2005, o que não ocorreu. 

Não foi comprovada a manutenção de valores na conta em valor superior a R$100.000,00, em 31 de dezembro do ano corrente, como exige a jurisprudência sedimentada dos tribunais superiores. 

Tendo em vista que, na denúncia, consta que este crime de evasão de divisas teria sido o delito antecedente para os supostos atos de lavagem de dinheiro subsequentes, também não restou comprovada a tipicidade do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, eis que não preenchido o elemento objetivo do tipo: valores ocultados/dissimulados provenientes direta ou indiretamente de infração penal anterior. 

Deste modo, não tendo sido comprovada a materialidade delitiva, deve ser mantida a absolvição dos acusados ETTORE TEDESCHI, R. M. e D. M. pelos crimes dos art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 e 1º, VI da Lei 9.613/98. 

4. Capítulo 10 

No capítulo 10, foram denunciados V. T., A. P. C., FRANCISCO FARIA, FLÁVIO GARCIA, Clemente Dana, Gabriel Lewi, R. M. E D. M. pelos crimes dos art. 1º, V e VI da Lei 9.613/98. Todos os apelados foram absolvidos da prática dos delitos, havendo apelação do MPF postulando a condenação dos réus. 

Neste capítulo, foram denunciados dois episódios de lavagem de dinheiro.

a) Neste primeiro episódio, relata o MPF que as empresas XIAMEN MACHEM e SERUM INSTITUTE OF INDIA, identificadas na Operação Roupa Suja como fornecedoras de insumos farmacêuticos e envolvidas em ilícitos de corrupção, efetuavam pagamentos ao grupo de V. T. nas contas SUGAR, PHARM CARIBE e ESMERALDAS. Narra o MPF, por sua vez, que V. T. teria ordenado a transferência de U$12.283.00 da conta SUGAR para conta no BANCO DE BOSTON, a crédito de FRANCISCO FARIA, U$12.283.00 para FLÁVIO GARCIA; e transferência de U$16.582,00 para a VITAL TRADING, mantida por Altineu; e U$75.000,00 para a conta MIDLER. FLÁVIO GARCIA teria internalizado sua parte com o auxílio dos doleiros R. M. e D. M..   

b) V. T. transferiu da conta SUGAR o valor de U$120.000,00 para conta MIDLER, operada pelos doleiros Clemente Dana, Gabriel Lewi, R. M. E D. M., recebendo no Brasil o valor correspondente. 

Na sentença, o magistrado afirmou que não houve comprovação suficiente de que os valores transferidos seriam oriundos de atividade criminosa anterior. Fundamentou a absolvição no entendimento de que não restou comprovado que aqueles valores que transitaram pelas contas possuíam origem ilícita, não sendo suficiente apontar que tais contas/pessoas estavam envolvidas em delitos apurados na Operação Roupa Suja. Consignou que os crimes apontados como supostos antecedentes (2004 e 2005) seriam posteriores às transferências indicadas na denúncia (2002), não sendo possível a condenação pelo crime de lavagem de dinheiro. 

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em seu recurso, restringiu-se a apontar que as transferências foram documentadas e que o magistrado reconheceu a ocultação da origem dos valores, o que seria suficiente para atestar a ocorrência de lavagem de dinheiro. 

Sem razão o MPF. 

O primeiro episódio de lavagem de dinheiro denunciado e objeto de apelação traz transferências bancárias realizadas entre contas no exterior no ano de 2002, conforme documentos disponíveis no Evento 1628, DOC545. Como já ressaltado pelo juiz de primeiro grau, os crimes apurados na Operação Roupa Suja, ação penal nº 2005.5101515714-0, apontados como crimes antecedentes, teriam ocorrido nos anos de 2004 e 2005, ou seja, em data posterior a das tranferências indicadas na denúncia. Evidentemente que os valores objeto de lavagem devem ser produto de crime ocorrido em data anterior ou ao menos concomitante com o crime de lavagem. 

 De todo modo, a peça inicial não especificou qual seria, de fato, o crime antecedente objeto da lavagem de dinheiro, apenas trouxe uma presunção de que, como as contas em questão foram identificadas na Operação Roupa Suja, como sendo contas utilizadas em operações dólar-cabo, daí se poderia afirmar que os valores que transitaram em referidas contas teriam origem ilícita. 

Em relação ao segundo episódio, a sentença de primeiro grau ponderou que houve, de fato, comprovação de internalização de U$120.000,00 via dólar-cabo por V. T., em 06 de maio de 2002. Isso porque a transferência desse valor foi registrada em anotações claras em agenda apreendida na residência do próprio denunciado. Todavia, o crime sob apuração é o delito de lavagem de dinheiro, que necessita para o seu enquadramento típico, além da ocultação da origem, a comprovação de que as quantias sejam decorrentes de crimes antecedentes. Não há essa comprovação nos autos. Como já observado, os delitos apurados na ação penal referente à Operação Roupa Suja datam de 2004 e 2005, não sendo possível afirmar que uma transação financeira de 2002 teve o propósito de ocultar e dissimular o proveito de crimes ocorridos dois anos depois. 

Registro que, ainda que se cogitasse de possível desclassificação da conduta de internalização clandestina de capital localizado no exterior, com a referida compensação, de lavagem de dinheiro para evasão de divisas, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o chamado "dólar-cabo invertido" não configura evasão de divisas. Vejamos trecho do Voto do Exmo. Ministro Gilmar Mendes: 

“A operação de dólar-cabo invertido, que consistiria em efetuar operação de câmbio não autorizada com o fim de promover a internalização de capital estrangeiro, não se enquadra na evasão de divisas, na forma do caput do art. 22. Além disso, não há que se cogitar de seu enquadramento no tipo do parágrafo único do art. 22, uma vez que não podemos presumir que a internalização decorra de valores depositados no exterior e não declarados à autoridade financeira no Brasil. Ainda, cabe lembrar que, o crime de “manter depósitos não declarados” no exterior só se perfectibiliza se o dinheiro estivesse depositado no exterior na virada do ano e não fosse declarado ao Banco Central no ano seguinte, e nada disso consta do decreto de prisão.” (STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018)

Mais uma vez, há que ser mantida a absolvição de FRANCISCO FARIA, FLÁVIO GARCIA, R. M. e D. M. pelos crimes dos art. 1º, V e VI da Lei 9.613/98 (Capítulo 10), devendo ser desprovida a apelação do MPF quanto ao tópico. 

5. Capítulos 14 e 16 

No capítulo 14, foram denunciados V. T., Chaim Zalcberg, Antônio Wanis, S. J. P., E. L., A. H., FABRÍCIO DE OLIVEIRA e Adailton Guimarães pelo crime do art. 299 do CP. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL recorreu da absolvição de E. L., A. H. e FABRÍCIO DE OLIVEIRA. O Ministério Público Federal narra uma série de alterações contratuais na constituição da pessoa jurídica LATIN AMERICA PARTICIPAÇÕES LTDA. De acordo com o MPF, essa pessoa jurídica pertencia exclusivamente a Vittório Tedeschi e foi constituída em nome de laranjas, a fim de blindar o patrimônio de Vittório. O órgão acusatório afirmou que E. L. passou a constar como sócio, em alteração contratual realizada em 1999. Por sua vez, ARNALDO teria sido procurador da pessoa jurídica, mas em verdade atuando em favor de V. T.. E, por fim, FABRÍCIO teria passado a integrar o contrato social da LATIN AMERICA, no lugar de ELIEZER. 

No capítulo 16, o MPF imputou o crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, a V. T., Chaim Zalcberg, Antônio Wanis, E. L., A. H., e FABRÍCIO DE OLIVEIRA e S. J. P.. Nesse tópico da denúncia, o MPF afirma que Vittorio contou com os serviços ilícitos dos denunciados ELIEZER, ARNALDO e FABRÍCIO  para manter recursos no exterior de maneira dissimulada. Narra a denúncia que Vittorio manteve na conta n° 20504-7, aberta no Banco Credit Lyonnais, localizado em Genebra na Suíça, em nome da offshore LATIN AMERICAN REAL ESTATE, a quantia de RS 4.683.120,00 (quatro milhões, seiscentos e oitenta e três mil, cento e vinte reais), internalizada posteriormente para compra de imóveis no Rio de Janeiro (capítulo 16.I), em 14/09/99, e a quantia de RS 982.000,00 (novecentos e oitenta e dois mil reais), posteriormente utilizada na aquisição de cota da pessoa jurídica BRAVIST EMPREENDIMENTOS ESPORTIVOS (Capítulo 16.2), em 15/12/2000. 

Contudo, é importante ressaltar que o Ministério Público Federal não postulou, em sua apelação, a condenação de ELIEZER, ARNALDO e FABRÍCIO quanto ao crime de evasão de divisas descrito no tópico 16 da denúncia. Por tal motivo, será mantida a absolvição desses réus no que toca a esse crime. 

No capítulo 16.1, foi denunciado o crime do art. 1º, VI da Lei 9.613/98 supostamente praticado por V. T., Chaim Zalcberg, Antônio Wanis Filho, E. L., A. H., FABRÍCIO DE OLIVEIRA, Adailton Guimarães e S. J. P.. O MPF apelou requerendo a condenação de E. L.,  A. H. e FABRÍCIO DE OLIVEIRA. O MPF relata que parte dos recursos mantidos no exterior clandestinamente por V. T. foi repatriada para que, em 16 de setembro de 1999, fosse efetuada a compra de onze salas comerciais com garagem, em edifício na Av. Rio Branco, Rio de Janeiro. Os recursos, de acordo com o MPF, vieram da conta nº 20504-7, no Banco Credit Lyonnais, por contrato de câmbio firmado com a filial brasileira. Esses contratos se deram com o auxílio de ELIEZER, A. H. e FABRÍCIO. Os réus foram denunciados pelo crime de lavagem de dinheiro. 

No capítulo 16.2, foram denunciados V. T., Chaim Zalcberg, Antônio Wanis Filho, E. L., A. H., e Adailton Guimarães pelo crime de lavagem de dinheiro. O MPF apelou requerendo a condenação de E. L. e A. H.. Nesse capítulo, a denúncia descreve a prática do crime de lavagem de dinheiro, em 15.12.2000, pelo repatriamento de recursos com a simulação de compra de cota da pessoa jurídica BRASVIT EMPREENDIMENTOS ESPORTIVOS, pelo preço de R$ 982.000,00. 

No capítulo 16.4, foram denunciados V. T., Chaim Zalcberg, Antônio Wanis Filho, E. L., A. H., e FABRÍCIO DE OLIVEIRA pela prática do crime do art. 22 da Lei 7.492/86. Todos os réus foram absolvidos e o MPF recorreu postulando a condenação dos recorridos E. L., A. H. e FABRÍCIO DE OLIVEIRA. O MPF aponta que a LATIN AMERICAN (subsidiária brasileira) remeteu à LATIN AMERICAN REAL ESTATE, entre 26.01.2000 e 17.09.2004, valores ao exterior, a título de participação de lucros, quando em verdade a pessoa jurídica não exercia qualquer atividade e funcionava apenas para efetuar evasão de divisas em benefício de Vittorio, verdadeiro titular da conta no exterior. 

Passo a analisar os Capítulos 14, 16.1, 16.2 e 16.4 em conjunto. 

A impugnação do parquet à sentença de primeiro grau diz respeito ao dolo dos apelados E. L., A. H. e FABRÍCIO DE OLIVEIRA. Tal dolo estaria evidenciado pelos seguintes fatos: 1. ELIEZER e FABRÍCIO figuravam como sócios da pessoa jurídica LATIN AMERICAN, no Brasil; 2. ARNALDO figurava como procurador da mesma pessoa jurídica; 3.  ARNALDO enviou fax diretamente a Vittório Tedeschi em 2003, com anotações referentes à contabilidade da LATIN AMERICA; e 4. a existência de cheques assinados por todos os apelados evidencia que eles tinham conhecimento de que o verdadeiro dono da pessoa jurídica era V. T., tendo conscientemente contribuido para o crime de lavagem de dinheiro. 

Todavia, estou de acordo com MM Juiz de primeiro grau quando aponta que não há prova inequívoca de que estes réus tivessem conhecimento do uso da empresa LATIN AMERICA para lavagem de dinheiro por V. T. e que tenham deliberadamente aderido a tal prática criminosa. 

Vale destacar o trecho da sentença em que tal questão é analisada pelo MM. Magistrado a quo:  

Em seu interrogatório, ELIEZER declarou que a SAVEDOC fora contratada para, em troca de remuneração, administrar a subsidiária nacional da LATIN AMERICAN, e que apenas isso foi feito. Também sustentou que apenas após os fatos soube que Vittorio estava por trás da LATIN AMERICAN. 

A testemunha Pedro A. M. Correa conheceu ARNALDO e ELIEZER, afirmando ser este o contador que atuava cotidianamente na SAVEDOC. De acordo com David Albagli Gorodicht, ELIEZER e seu genro ARNALDO trabalhavam na SAVEDOC, tendo o primeiro saído para substituir um irmão em um cargo diretivo de empresa familiar no ramo de lentes, a IGAL, e deixado ARNALDO à frente da SAVEDOC. Segundo David, posteriormente a SAVEDOC passou para FABRÍCIO, que prestava serviços dando informações de natureza administrativa e jurídica à testemunha. Para Paulo Fernando G. Moura e Alberto Moszkowicz, ARNALDO prestava serviços empresariais de forma profissional e lícita.

A prova documental se harmoniza a esse quadro. Em 1998, ELIEZER fundou empresa de consultoria na área de gestão empresarial, a SAVEDOC (E1873, OUT790, p.17). Em 2002, ARNALDO foi admitido nessa empresa (E1874, OUT791, p.27). Em 01/03/2004, todos os sócios da SAVEDOC decidiram ceder suas cotas em favor de FABRÍCIO e de outra pessoa. A contabilidade da LATIN AMERICAN até 2003 foi encontrada com Vitório Tedeschi e há prova de que A. H. atendia solicitações deste de informação sobre a movimentação financeira da empresa, nada obstante não constasse formalmente como sócio (E1587, OUT503, p.1). São os fatos.

As contribuições a suposto delito alheio que não extrapolam a atuação profissional, cotidiana e habitual configuram cumplicidade por ações neutras, não sendo puníveis pela mera demonstração da intervenção no curso causal que levou à caracterização do delito. Como regra, a atividade de consultoria empresarial (incluindo as atividades de atuar como procurador ou de assinar cheques) não criam nem incrementam um risco penalmente proibido. Desse modo, para que o mero exercício profissional seja tipificável, é necessária prova não só de que os agentes tinham conhecimento da empreitada criminosa, como também que atuaram com o especial fim de fornecer meios materiais para a execução do delito. A premissa é a de que os deveres de vigilância e evitação de cometimento de crimes recaem ordinariamente sobre o Poder Público, e não sobre o particular, não se imputando responsabilidade penal a quem apenas segue instruções de seus clientes, no âmbito de ordinárias relações contratuais ou profissionais estabelecidas.

Tal premissa é excepcionada pela lei em algumas situações e uma delas é a dos agentes privados com deveres de especial diligência no contexto da prevenção da lavagem de capitais. De fato, o art. 9º da Lei 9.613/1998 arrola pessoas físicas e jurídicas que têm obrigação de identificação de clientes, de manutenção de registros e de comunicação de operações financeiras às autoridades públicas. A situação de ARNALDO e ELIEZER se assemelha àquela prevista no art. 9º, XIV, alínea "e" da Lei 9.613/1998 (pessoas físicas ou jurídicas que prestam serviço de consultoria em operações financeiras, societárias ou imobiliárias). Todavia, esse dever legal passou a existir apenas com o advento da Lei 12.683/2012, muito após os fatos narrados na acusação. Portanto, embora haja prova de que ao menos ARNALDO tinha razões para suspeitar de que Vittorio fosse o real administrador da LATIN AMERICAN (E1587, OUT503, p.1), não é possível imputar-lhe consequências por não ter comunicado a suspeita ao COAF.

Não há prova sólida de que os réus tivessem conhecimento da ação criminosa em curso e, sem conhecimento, não se há que falar em dolo. Cabia ao MPF descrever as circunstâncias suspeitas relativas à intervenção de um gestor contratado. Cabia a ele construir um acervo probatório que estabelecesse a atuação dolosa como a única explicação razoável. Esse ônus não ficou cumprido. O benefício da dúvida deve ser concedido à versão da defesa, segundo a qual os réus se envolveram com a LATIN AMERICAN sem qualquer conhecimento de atividades criminosas, apenas prestando os serviços contratados por seus clientes, confiando em informações prestadas por eles e executando instruções sem ilicitude evidente, sem o amplo conhecimento da intenção ou repercussão criminosas. In dubio, pro reo.

FABRÍCIO, em seu interrogatório, admitiu ter atuado como interposta pessoa para Luís Wanis, irmão do acusado Antônio Wanis Filho, em quem teria confiado profundamente após relação profissional a seu ver prolongada (mantida desde 1999). FABRÍCIO não se recordava precisamente da razão pela qual Luís não poderia assumir formalmente a sociedade empresária. Em todo caso, Luís teria detido a efetiva gerência da SAVEDOC, mas FABRÍCIO praticava os atos formais, como a assinatura de cheques. O réu não enxergou nenhuma ilegalidade sendo praticada, razão pela qual teria feito as ações empresariais no interesse de Luís.

A versão do acusado é corroborada por um fonograma reproduzido no capítulo da denúncia que se analisa agora. O fonograma sugere, na fala interceptada de Vittorio, que FABRÍCIO “não apita nada e quem manda nele é o irmão do ANTÔNIO WANIS”. 

A situação de FABRÍCIO é bastante diferente da de ARNALDO e ELIEZER: há admissão da prática de sensível irregularidade. Da relação entre ex-estagiário e chefe, ao longo de apenas cinco anos, não se espera o estabelecimento de confiança ou temor reverencial aptos a conduzir à gestão de empresas em nome alheio. Sobretudo de um advogado não se espera uma má capacidade de prever as consequências de assumir formalmente a empresa em nome de outrem.

Em todo caso, Luís Wanis não faz parte deste processo, não há circunstância concreta específica descrita na denúncia que denote que FABRÍCIO tenha praticado condutas que desbordassem do normal à gestão e consultoria empresariais ou que tivesse agido com conhecimento de ação delitiva. Sem a caracterização de tais elementos, não se há que falar em concurso doloso.

Por fim, observo a total fungibilidade de contribuições. Quando a SAVEDOC mudou de mãos, também a cota única no quadro societário da subsidiária da LATIN AMERICAN passou para as mãos do novo sócio da SAVEDOC, dando-se a transferência de ELIEZER para FABRÍCIO (E1593, OUT509, p.23-29). Trata-se de elemento que sugere que, da parte do controlador da LATIN AMERICAN, não havia a visão de que ARNALDO e ELIEZER fossem os únicos a poder contribuir e guardar segredo. Em outras palavras, também a fungibilidade da atuação desses dois réus e de FABRÍCIO sugere que as ações profissionais praticadas eram tais que poderiam ser praticadas por qualquer pessoa física prestadora dos serviços de gestão empresarial.

Quanto a tais imputações, portanto, a sentença absolutória deve ser mantida. 

Por fim, no capítulo 16.3, foram denunciados V. T., DIANA TEDESCHI, ETTORE TEDESCHI, Chaim Zalcberg, Antônio Wanis Filho, E. L., A. H., e Adailton Guimarães. ETTORE foi condenado pela prática do crime do art. 1º, VI da Lei 9.613/98, tendo recorrido da sentença condenatória. O MPF recorreu apenas da absolvição da ré DIANA TEDESCHI. 

Discorreu a peça acusatória que, com o valor dos aluguéis das salas adquiridas, houve a compra de cotas da pessoa jurídica BRASVIT EMPREENDIMENTOS ESPORTIVOS (posteriormente chamada de PROLIMITS), já pertencente a membros da família, inclusive Vittorio, tornando a LATIN AMERICAN também sócia da pessoa jurídica, da qual ETTORE TEDESCHI e DIANA TEDECHI, filhos de Vittório, eram sócios. 

O Ministério Público requer a condenação de  ETTORE e DIANA com base nas seguintes provas: (i) aumento substancial do capital social da empresa, no ano de 2000, de modo que a LATIN AMERICA passou a ser detentora de 82% do capital social; (ii) o fato de ETTORE e DIANA serem filhos de Vittorio; (iii) diálogo interceptado entre ETTORE e Vittório. 

Em primeiro lugar, em relação à ré DIANA, o MPF afirma que a assinatura de DIANA consta em todas as alterações contratuais pelas quais se operou o delito e, além de tudo, era beneficiada pelo esquema, por se tratar de filha de Vittório. Entretanto, esses indícios não são suficientemente robustos para levar à uma condenação criminal. O simples fato de constar como uma das sócias de pessoa jurídica que era, inclusive, composta por outras pessoas não denunciadas, e ser filha de um dos principais denunciados não comprovada o dolo de DIANA. 

A respeito, estou de acordo com as considerações feitas pelo Juízo de primeiro grau:  

Quanto à DIANA, trata-se da pessoa à frente, por muitos anos, da gestão da empresa de academia de ginástica explorada pela PROLIMITS, fato confirmado por ex-subordinada sua, a Sra. Flávia Sardenberg Costa de Carvalho, que trabalhou na academia como gerente entre 2003 e 2009. Portanto, é possível que DIANA tivesse tido acesso a dados relevantes sobre quem era o novo sócio da PROLIMITS e sobre a origem do dinheiro desta. Entretanto, essa não é a única hipótese explicativa, sendo também possível que não tivesse suficiente conhecimento da ação delitiva, confiando em indicação de investidor feita por familiares. São frágeis os indícios da autoria e dolo de DIANA.

Quanto a ETTORE, para além das provas apontadas pelo MPF no que toca a DIANA, há um diálogo captado em 30.01.2005, entre Vittorio e ETTORE, que comprovaria sua participação dolosa no crime em análise. Contudo, no item 2 das preliminares, acolhi a alegação da Defesa e declarei a nulidade da interceptação de tal diálogo, eis que captado fora do interregno de 15 dias abarcado pela autorização judicial. Excluída tal prova, não há provas suficientes para condenar ETTORE, pelo que sua absolvição também se impõe. 

Sendo assim, mantenho a absolvição de DIANA e voto pela absolvição de ETTORE, no que tange à acusação constante do item 16.3 da denúncia, nos termos do art. 386, VII do CPP. 

6. Capítulos 18, 19 e 20

No capítulo 18, foram denunciados os réus ETTORE TEDESCHI, Berta Tedeschi, Ana Cristina Ávila Tedeschi, Clark Setton, Roberto Matalon, Gabriel Lewi, Clemente Dana, R. M. e D. M. pelos crimes dos art. 1º, VI da Lei 9.613/98 e art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. Os recorridos foram absolvidos e o MPF interpôs recurso para condená-los. 

De acordo com a denúncia, ETTORE e Cristina eram titulares da conta nº 701714 (ESMERALDAS) no banco Santander Central Hispano. Para o MPF, os valores depositados nessa conta tinham origem nas contas MIDLER e DEPOLO, operadas por Clark Setton, Roberto Matalon, Gabriel Lewi, Clemente Dana, R. M. e D. M.. ETTORE faria a entrega de moeda nacional aos doleiros e recebia créditos no exterior, na conta ESMERALDAS. Ademais, foram identificadas transferências da conta ESMERALDAS para as contas MIDLER e DEPOLO a fim de que ETTORE recebesse valores em reais no Brasil. 

No capítulo 19, foram denunciados ETTORE TEDESCHI e Ana Cristina Ávila Tedeschi pelo crime do art. 22 da Lei 7.492/86. O réu ETTORE TEDESCHI foi condenado e postula sua absolvição. Neste capítulo, imputa-se a ETTORE e Cristina terem mantido, a partir de setembro de 2005, na conta 22570036, também no banco Santander Central Hispano, em nome da OFFSHORE CORP, valores provenientes das contas AMERITRADE e ESMERALDAS, contas consideradas "em risco" após a deflagração da Operação Roupa Suja e apreensão de documentos referentes a essas contas. 

No capítulo 20, apenas ETTORE TEDESCHI fora denunciado e, posteriormente, absolvido da prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. O MPF insurgiu-se contra a absolvição de ETTORE TEDESCHI. Imputa-se a este réu a manutenção de valores no exterior, sem a declaração às autoridades brasileiras.. Relatou a denúncia que o réu manteve no exterior também a conta 8900402504/DATEK ON LINE, no Bank of New York. Essa conta teria recebido valores da conta ESMERALDAS. 

Em sentença, o magistrado afirmou, em relação aos capítulos 18 e 20, que a acusação não conseguiu produzir prova de que, em 31 de dezembro dos anos indicados na denúncia, houve manutenção de saldo superior a U$100.000,00. Todavia, considerou que, em relação aos valores mantidos na OFFSHORE CORP (Capítulo 19), houve comprovação de recebimento e manutenção de valores superiores ao limite instituído pelo BACEN, sem que a defesa produzisse contraprova. 

O MPF, no que toca ao capítulo 18, afirma que a alta movimentação de valores na conta ESMERALDAS, apesar da retirada posterior de tais valores, é suficiente para comprovar que haveria evasão de divisas, cabendo também à defesa a contraprova. Já em relação ao capítulo 20, aduz que, em uma única operação verificou-se a transferência de 90 mil dólares, o que seria suficiente para comprovar a existência de conta no exterior com crédito elevado, sem declaração às autoridades brasileiras. Requer, portanto, a condenação dos réus pelos crimes imputados em ambos os capítulos.  

Já em relação à condenação pela imputação descrita no capítulo 19, ETTORE alega que o art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, é norma penal em branco, dependente de complementação, e que o fato praticado é atípico porque a Circular 3313 do Bacen só lhe daria “relevância penal se, e somente se, em 31 de dezembro de 2005, o valor dos ativos no exterior totalizasse montante superior a US$ 100.000,00”, o que não fora comprovado pelo MPF.

Vejamos. 

Em relação ao capítulo 18, o Ministério Público Federal, a exemplo do que já ocorrera em capítulos anteriores, denunciou a prática da evasão de divisas mediante o esquema de dólar-cabo. No entanto, não houve qualquer comprovação de transações em território nacional equivalentes às transferências de valores entre contas no exterior. Houve, notadamente, a descrição de uma série de transferências realizadas entre contas ESMERALDAS, DEPOLO e MIDLER. Porém, não há crime na transferência de valores entre bancos e contas sediadas fora do país. Para se perfazer a evasão de divisas através de operações dólar-cabo é necessário que seja demonstrada a compensação dos valores supostamente evadidos em território nacional. Sem tal prova, não há como afirmar que valores foram remetidos ao exterior sem a devida comunicação ao BACEN. 

Note-se que o MPF não imputou, no capítulo 18 da inicial acusatória, a prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 por manutenção de valores na conta em valor superior a U$100.000,00, em 31 de dezembro de determinado ano, sem a comunicação à repartição competente, como exige a jurisprudência sedimentada dos tribunais superiores. Veja-se: 

AÇÃO PENAL. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE EVASÃO DE DIVISAS (LEI 7.492, DE 1986, ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE) E DE "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES (LEI 9.613, DE 1998, ART. 1º, § 4º). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO CAUTELAR DAS FUNÇÕES PÚBLICAS.
ART 29 da LOMAN e ART 319, VI, do CPP.
1. Denúncia que atende ao disposto no art. 41 do CPP, salvo quanto a uma das imputações de evasão de divisas, descrevendo os fatos atribuídos aos acusados e apresentando elementos probatórios mínimos, suficientes para essa fase processual, a propósito da materialidade do fato delituoso e da autoria do crime. A alegação de ausência de justa causa e do elemento subjetivo do tipo demanda o exame de provas, providência inadmissível na fase de recebimento da denúncia. Não se acham presentes, de plano, quaisquer das hipóteses que acarretam a rejeição dela (CPP, art. 395).
2. O crime de evasão de divisas se configura com a omissão da comunicação legalmente imposta, ao Banco Central, de patrimônio no exterior, no dia 31 de dezembro do ano-base. Precedentes do STJ e do STF.
3. Hipótese em que falta a indicação, na denúncia, do saldo mantido no exterior em 31 de dezembro do ano de referência em relação à conta YR-164240, estando, por outro lado, explicitado o saldo em 31 de dezembro, no tocante à conta YR-500321.
4. No tocante ao crime de ocultação de capitais, a denúncia descreve suficientemente a prática de movimentações tendentes a "[o]cultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime". A questão de saber se as mencionadas condutas foram praticadas com dolo demanda o exame aprofundado do conjunto probatório, providência inadmissível nesta fase procedimental.
5. Especificamente quanto ao delito de ocultação de capitais, o STF decidiu que "não merece acolhimento, antes da instrução e da necessária comprovação dos fatos típicos imputados e de suas circunstâncias, [...] o argumento de defesa de que o 'mero trânsito de valores por contas bancárias pessoais' para 'pagamento de despesas' não tem aptidão a se enquadrar no delito de lavagem de dinheiro". (STJ, Inq 3980, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe-113 08-06-2018).
6. Recebimento da denúncia quanto ao crime de ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613, de 1998, art. 1º, § 4º) em relação a ambos os acusados e no tocante às movimentações financeiras realizadas nas duas contas (YR-164240 e YR-500321) indicadas na denúncia.
7. Recebimento da denúncia quanto ao crime de evasão de divisas (Lei 7.492, de 1986, art. 22, parágrafo único, segunda parte) em relação a ambos os acusados quanto à conta YR-500321. Rejeição da denúncia quanto ao crime de evasão de divisas em relação a ambos os acusados quanto à conta YR-164240.
8. Afastamento temporário do exercício das funções públicas determinado, com fundamento no art. 29 da LOMAN e no art. 319, VI, do CPP.
(STJ, APn n. 928/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 18/5/2022, DJe de 27/5/2022)

De todo modo, a frequente movimentação de valores elevados pela conta ESMERALDAS não autoriza a condenação, quando não há comprovação do saldo ao final do ano, como bem posto pela sentença. É esse também o entendimento do e. STJ: 

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NÃO DECLARADOS NO EXTERIOR. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DA LEI 7.492/1986. SALDOS RELEVANTES AO FINAL DO ANO-BASE. NÃO EXISTÊNCIA DE IMPUTAÇÃO OU PROVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. ATIPICIDADE RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Embora exigida a informação de patrimônio no exterior desde o Decreto-lei nº 1.060, de 21/10/1969 (ao BACEN, na forma, limites e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional), a tipificação criminal deu-se no art. 22, parágrafo único, 2ª parte, da Lei nº 7.492/86 (mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente) e teve delimitação fixada apenas na Circular nº 3.071/2001 - BACEN: obrigação de declarar ao BACEN saldo bancário superior a dez mil reais no dia 31 de dezembro do ano-base (hoje mais de cem mil dólares americanos).
2. Definindo o Estado a quem declarar e quando necessário declarar, não se verifica o crime fora dos limites exigidos pelo próprio estado controlador (das reservas cambiais do país) e arrecadador (pela imposição fiscal). 3. A Circular nº 3.071/2001 - BACEN é norma de complemento e de interpretação autêntica ao crime de evasão de divisas, impedindo persecução penal por fatos outros, mesmo relevantes (como a movimentação vultosa de valores durante o ano) ou por omissões administrativas outras (como a não informação na declaração de rendimentos para imposto de renda).
4. Sendo incontroversa a situação de não imputação e de nenhuma prova do saldo bancário ao final de cada ano-base (31 de dezembro dos anos de 1997 a 2003) em valores superiores àqueles previstos nos normativos do Banco Central, não há como reconhecer violação ao dever legal de declarar patrimônio no exterior. Precedente da Ação Penal nº 470/STF.
5. Ordem concedida para trancar a ação penal por atipicidade da conduta imputada aos pacientes.
(STJ, HC n. 401.947/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 23/10/2017) - Grifos adicionados

Há que ser mantida a absolvição pelo crime do capítulo 18. 

Já no capítulo 20, o MPF denunciou a evasão de divisas pela manutenção de valores no exterior sem declaração ao BACEN. Entretanto, também em relação a conta DATEK ON LINE, não há comprovação de que, ao final do ano, houvesse saldo superior ao limite estabelecido pelo BACEN, que não teria sido declarado. A passagem de quantias pela conta não atesta de modo inequívoco a materialidade do delito, devendo também ser mantida a absolvição do réu ETTORE por esse crime. 

No capítulo 19, o MM Juiz Federal decidiu da seguinte forma: 

No tocante à materialidade, embora não haja extratos da conta EUROSTONE CORP, o MPF comprova que essa conta recebeu créditos substanciais. Houve o crédito de US$2.536.532,58 em 13/09/2005, de US$1.077.771,03 em 19/09/2005 e de US$1.5000.000,00 em 22/09/2005. É o que demonstram os documentos no E1631, OUT548, p.29, p.31 e p.33.

As defesas não produziram contraprova, nem explicaram de que modo o saldo da conta poderia ter sido reconduzido a patamar inferior a 100 mil dólares até o final do ano.

Contudo, como decidido, a vultosa movimentação de valores durante o ano ou em datas próximas à 31 de dezembro do ano corrente não é suficiente para caracterizar a materialidade quando há norma administrativa que complementa  a norma penal em branco, fixando as regras de declaração de patrimônio no exterior. Sem informação de qual era o saldo mantido na conta mantida no exterior em 31 de dezembro do ano de 2005, não se pode manter a condenação, transferindo-se à Defesa o ônus de provar que o réu não manteve valores superiores a U$100.000,00, à revelia do BACEN. 

Sendo assim, devem ser mantidas: (i)  as absolvições de ETTORE TEDESCHI, R. M. e D. M. pelos crimes dos art. 1º, VI da Lei 9.613/98 e art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 (Capítulo 18); (ii)  a absolvição de ETTORE pelo crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 (Capítulo 20); e (iii) nos termos do art. 386, II do CPP, merece provimento o recurso da defesa para absolver ETTORE TEDESCHI da prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 (Capítulo 19). 

7. Capítulos 21 e 22

No capítulo 21, foram imputados dois crimes de falsidade ideológica, em continuidade delitiva, a FRANCISCO FARIA e FLÁVIO GARCIA. Os réus foram absolvidos, o que deu ensejo à apelação do MPF. 

No capítulo 22, os mesmos réus FRANCISCO FARIA e FLÁVIO GARCIA foram denunciados pela prática do crime do art. 1º, V da Lei 9.613/98. Os réus foram absolvidos, o que deu ensejo à apelação do MPF. 

De acordo com a peça acusatória, FRANCISCO e FLÁVIO figuraram como sócios das pessoas jurídicas RAWBRAS e CADEF, empresas de fachada, utilizadas tão somente para a prática de atividades ilícitas. O MPF alega que nenhum dos serviços supostamente prestados e declarados em notas fiscais era realizado. Sustentou o MPF que FRANCISCO e FLÁVIO seriam, em verdade, funcionários da BRASVIT, cujo sócio era Vittório Tedeschi até 2005. O crime de falsidade ideológica consistiria na emissão de notas fiscais sem a prática do correspondente serviço e o registro na pessoa jurídica na JUCERJA, em nome dos recorridos. A constituição dessas pessoas jurídicas se prestaria para lavar dinheiro de crimes contra licitação apurados na ação penal nº 2005.5101515714-0 (Operação Roupa Suja), além de outras ilegalidades. De acordo com a acusação, seria simulada prestação de serviços a empresas contratantes da administração pública e os réus receberiam os valores provenientes de crimes após o procedimento de lavagem. 

O Juiz a quo absolveu os réus do crime do art. 299 do CPP, pelos seguintes fundamentos: (i) o réu FRANCISCO, em interrogatório, declarou que depois de deixar de ser empregado da BRASVIT passou a prestar assessoria ao grupo BRASVIT através da pessoa jurídica RAWBRÁS; (ii) há verossimilhança na alegação defensiva, ainda mais quando as testemunhas de defesa confirmaram que as pessoas jurídicas RAWBRAS e CADEF prestavam regularmente serviços no mercado; (iii) os contratos sociais das empresas tinham como objetos sociais prestação de serviços de assessoria e os próprios alvarás de funcionamento das pessoas jurídicas previam que não haveria circulação de mercadorias na sede da empresa e nem prestação de serviço no local; (iv) "quanto à alegação de terem as empresas pago uma festa do diretor da IQUEGO, tal circunstância, caso verdadeira, não contribui para demonstrar que os atos constitutivos das sociedades empresárias são falsos. Pagar uma festa - mesmo nos casos em que o fato constitua irregularidade cível ou empresarial-contábil - não demonstra que uma empresa não realize rotineiramente as atividades para as quais declaradamente fundada".

Já a absolvição do delito de lavagem de dinheiro levou em consideração que a própria narrativa da denúncia aponta que os atos de lavagem de dinheiro teriam sido anteriores aos supostos crimes antecedentes. Segundo o MM. Juiz a quo, "o MPF narrou que FLÁVIO e FRANCISCO teriam atuado na combinação de lances em licitações, determinando empresas ganhadoras de contratos administrativos do LAFEPE de nº 068/05, 069/05, 079/05, 091/05, 093/05, 094/05 e 102/05" (lances dos pregões ocorridos entre 16/06/2005 e 11/08/2005). Já os atos de lavagem teriam ocorrido, segundo diálogo interceptado e transcrito na denúncia, em 17.5.2005. A outra prova apontada pelo órgão de acusação seria o teor de um email datado de 10.12.2004, ou seja, também em data anterior aos pregões. Novamente aqui, como o crime que gerou o proveito ilícito teria ocorrido posteriormente ao suposto crime de lavagem, é lógicamente impossível o cometimento de tal crime. 

O MPF, por sua vez, afirma que as provas citadas pelo próprio magistrado são suficientes para comprovar a lavagem de dinheiro. 

De pronto, em relação à falsidade ideológica denunciada no capítulo 21, observo que o pagamento de festa do diretor da pessoa jurídica IQUEGO foi objeto de denúncia na ação penal nº 2005.5101515714-0. Na ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes, em 2018, foi mantida a condenação de FRANCISCO pelo crime do art. 317 do CP, nos termos da fundamentação externada por esta Relatora nos seguintes termos: 

Com efeito, da análise do conjunto probatório, conclui-se que a relação estabelecida entre FRANCISCO, como representante da empresa BRASVIT, e DARCI ACCORSI, como Presidente do IQUEGO, apresentava natureza nitidamente "negocial", com o oferecimento de vantagens ao servidor público (porcentagem sobre os valores licitados, financiamento de uma festa de aniversário, etc.) em troca de informações privilegiadas, benefícios nos procedimentos licitatórios efetuados pelo laboratório e pagamento preferencial de faturas atinentes a contratos celebrados. Assim, considerando tal ambiente amistoso e de "troca de favores", tenho que a conduta de DARCI não se insere na moldura típica do delito de concussão, mas sim na de corrupção passiva, e que o atuar de FRANCISCO se subsume realmente no tipo penal de corrupção ativa.

Todavia, nem toda pessoa jurídica utilizada para a prática de crimes é uma pessoa jurídica de fachada. É perfeitamente possível que uma empresa se dedique às atividades societárias lícitas e seja eventualmente utilizada para praticar crimes. Sendo assim, é preciso analisar se o Ministério Público Federal conseguiu provar que RAWBRAS e CADEF eram exclusivamente utilizadas para a venda de notas e prática de crimes licitatórios. 

De acordo com o MPF, no Evento 1764, DOC681 e no Evento 1765, DOC682, constaria nos contratos sociais das pessoas jurídicas RAWBRAS e CADEF como objeto social a comercialização e distribuição de insumos farmacêuticos. E isso não estaria de acordo com as declarações dos réus em seus interrogatórios de que prestavam serviço de consultoria e representação. Todavia, os documentos aos quais o MPF se refere são instrumentos de alteração contratual datados de 2006. Na sentença, o MM Juiz aponta corretamente que, concomitantemente aos fatos apontados na denúncia, o objeto social das referidas pessoas jurídicas era a prestação de serviços de consultoria e representação comercial, conforme evento 1797, DOC714 e Evento 1921, DOC838. 

A partir do Evento 1799, constam documentos juntados pela Defesa de FRANCISCO SAMPAIO, na resposta à acusação, como emails trocados pela RAWBRAS. Como pontuado na sentença, os alvarás de funcionamento previam que não haveria circulação de mercadorias no local. Sendo assim, estou de acordo com o MM Juiz, quando conclui que o MPF não se desincumbiu do ônus de comprovar que as empresas foram constituídas exclusivamente no nome dos recorridos para beneficiar Vittório Tedeschi e também deixou de comprovar que a nota contendo pagamento por comissão referia-se a serviço não prestado. Diante disso, a absolvição é medida que se impõe pelos mesmos fundamentos expostos na sentença:

O MPF imputou a FLÁVIO e FRANCISCO o cometimento de falsidade ideológica pela constituição e uso das pessoas jurídicas RAWBRÁS e CADEF, supostamente empresas de fachada, pois instaladas em localidades sem atividade comercial aparente, usadas para pagar uma festa do diretor da IQUEGO e instrumentalizadas para o recebimento de comissões ilícitas.

FRANCISCO, em seu interrogatório, declarou que apenas depois de deixar de ser empregado da BRASVIT COMÉRCIO, passou a prestar assessoria ao grupo BRASVIT por meio da RAWBRÁS, emitindo notas fiscais e recebendo comissões. Alegou a licitude de todas as operações contratadas.

As testemunhas de acusação em nada contribuíram para elucidar os fatos. Por outro lado, as defesas apresentaram testemunhas que afirmaram que as empresas RAWBRAS e CADEF prestavam regularmente serviços no mercado. 

O contrato social da RAWBRAS Química do Brasil Ltda. se encontra a partir do E1797, OUT714, p.42. Ele mostra que a empresa foi constituída em 14/05/2001 por FRANCISCO (detendo 4950 quotas e a administração da sociedade) e por Cláudia Maria Rabello Cardoso Pires (com 50 quotas). Diz a cláusula segunda do contrato social:

A Sociedade terá por objeto social a prestação de serviços de assessoria na compra, importação, venda técnica, marketing de comercialização, especificação técnica da qualidade, desenvolvimento de novos fornecedores nacionais e internacionais para matérias primas, produtos químicos e farmacêuticos [, d]esenvolvimento de formulações químicas e aplicação para novos produtos, serviços de corretagens, intermediação e representação por conta de terceiros.

O mesmo se verifica com relação à CADEF REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., cujo contrato social foi acostado no E1921, OUT838, p.20, dali constando que a sociedade empresária foi constituída em 29/09/1993 por FLÁVIO (detendo 80 mil cotas e a administração da sociedade) e por Eliane Santiago Vaz (com 20 mil cotas).

O alvará de funcionamento da RAWBRAS previa que não haveria nem circulação de mercadorias na sede da empresa, nem prestação de serviços (E1804, OUT721, p.16). Da mesma forma o alvará de funcionamento da CADEF (E1921, OUT838, p.26). Por assim ser, assumiu-se perante autoridades públicas o funcionamento de empresa sem frequência de clientes na sede. 

Segundo o contador da RAWBRAS, a testemunha João Alfredo Chagas, esse arranjo não é incomum no mercado de prestação de serviços, pois possibilita cortar custos com aluguel de sala, já que os serviços prestados não exigem a manutenção de sala física em edifício comercial.

Diante desse quadro probatório, atribuo alguma verossimilhança à argumentação das defesas quanto ao fato de empresas de assessoria não necessariamente terem placas na rua. As fotografias dos prédios em que sediadas a RAWBRAS e a CADEF, reproduzidas na denúncia, não permitem, isoladamente, concluir que essas empresas eram usadas para finalidades diversas das declaradas no objeto social. Mostra-se também verossímil a tese no sentido de que a CADEF, fundada quase dez anos antes dos fatos narrados na denúncia, não foi criada para a prática de delitos, como afirmado na peça acusatória.

Mantenho, assim, a absolvição dos apelados FRANCISCO FARIA e FLÁVIO GARCIA, no que toca ao crime do art. 299 do CP, descrito no capítulo 21 da denúncia. 

Por sua vez, no capítulo 22, o Ministério Público Federal transcreve como crimes antecedentes aos atos de lavagem de dinheiro os crimes supostamente praticados na Operação Roupa Suja, mais especificamente crimes licitatórios envolvendo contratos da pessoa jurídica LAFEPE, cujos lances dos pregões teriam ocorrido entre 16/06/2005 e 11/08/2005. 

A denúncia menciona como prova da lavagem de dinheiro a emissão da nota 258, mencionada no diálogo interceptado em 17.05.2005, entre FLÁVIO e Janice, da LAFEPE, emitida também em 17.05.2005, e encartada na denúncia, na página 143. O Ministério Público Federal, na denúncia, cita também mensagem enviada em 10.12.2004 de e-mail do grupo BRASVIT assinado por F. Garcia e endereçado a Xiamen Mchem, que revela troca de mensagens, que poderiam indicar atos de lavagem envolvendo a compra de medicamentos. 

Todavia, não houve, por parte do MPF, a comprovação de que crimes antecedentes específicos teriam gerado valores discriminados e identificáveis para os réus ou terceiros, valores estes que teriam sido objeto de lavagem. Novamente aqui os crimes apontados como antecedentes da lavagem ocorreram cronologicamente em momento anterior aos atos praticados visando a ocultação da origem ilícita dos recursos. Transcrevo o trecho da sentença em que tal questão é analisada:  

Os diálogos são sugestivos de que FLÁVIO emitia notas pela CADEF cujo significado não correspondia ao quanto contido formalmente no documento, eis que foi necessário explicar, por exemplo, que a nota fiscal 258 se referia ao LAFEPE, ao passo que transações relativas à IQUEGO passavam pela RAWBRÁS. Considerando-se que tanto a CADEF como a RAWBRÁS eram empresas de assessoria, esperado seria que emitissem notas fiscais consoante os serviços prestados, sem obrigatória vinculação monopolista de uma empresa à IQUEGO e da outra ao LAFEPE. Paralelamente, fica claro que FLÁVIO quis prevenir a competitividade de licitação para compra de didanosina (DDI).

Entretanto, mesmo esses fonogramas impactantes não favorecem a condenação. É que, em se tratando do crime de lavagem de dinheiro, não só é necessário que fique claro o crime específico cometido - quando ocorreu a lavagem, onde e por que meios - como também que fique claro qual o crime antecedente cujo proveito veio a ser ocultado. 

Ora, os diálogos interceptados foram utilizados na acusação para sugerir que em 17/05/2005 poderia estar acontecendo lavagem do dinheiro, data anterior a dos supostos crimes antecedentes descritos na 141ª página da denúncia. Ali consta que os pregões 068/05, 069/05, 079/05, 091/05, 093/05, 094/05 e 102/05 ocorreram entre 16/06/2005 e 11/08/2005. Nenhum desses pregões antecede, tampouco, o e-mail datado de 10/12/2004.

Não há prova cabal de qual o capital proveniente de crime antecedente que estaria sendo lavado. Portanto, impõe-se a absolvição de FLÁVIO e FRANCISCO com relação às imputações o do capítulo 22.

É relevante pontuar também que o MPF, em seu recurso, não impugnou os argumentos aduzidos na sentença. Apenas afirmou que documentos não datados e aqueles já mencionados pelo juízo de primeiro grau seriam suficientes para evidenciar que as "comissões" recebidas pelos réus por meio de depósitos às empresas RAWBRAS e CADEF eram, em verdade, objeto de lavagem de dinheiro. Sem, contudo, apontar exatamente a origem dos supostos valores a serem lavados. 

Não sendo minimamente delineado o crime antecedente que gerou  recursos objeto da lavagem de dinheiro imputada aos réus no capítulo 22 da denúncia, a absolvição de FRANCISCO FARIA e FLÁVIO GARCIA. 

8. Capítulo 23

Neste capítulo, foram denunciados FRANCISCO FARIA e FLÁVIO GARCIA pela prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. Em sentença, o MM Juiz condenou os réus, que interpuseram apelação.  

De acordo com a acusação, os denunciados mantiveram no exterior, na conta PEGASUS nº 1083573.001.000.010, até setembro de 2005, a quantia de mais de U$260.000,00, sem declarar aos órgãos fazendários. 

Em sentença, o magistrado pontuou que extrato de 30.12.2004 mostra a quantia de US$ 114.544,58 na referida conta corrente e, posteriormente, em 27.05.2005, já constava o valor de US$ 283.269,61. Além disso, documentos apreendidos na casa dos réus os ligavam às contas e ambos não negaram a sua titularidade. 

O MM Juiz de primeiro grau afastou, ainda, a tese de extinção da punibilidade pela posterior ratificação do imposto de renda e pagamento dos tributos:

"É verdade que, em 2016, o Legislador criou hipótese de extinção da punibilidade de delitos de evasão diante do pagamento de tributos e multa, inclusive com desconto. Todavia, a Lei 13.254/2016 não retroage para necessariamente beneficiar quem tenha retificado anteriormente declaração de imposto de renda, uma vez que esta não implica a adesão à RERCT, especial regime criado em 2016 que pressupõe o pagamento de multa de 100% sobre imposto apurado com base no acréscimo patrimonial avaliado consoante o câmbio em 31/12/2014. Não é evidente que a retificação e eventual pagamento promovidos muitos anos atrás equivalha ou supere a sanção esperada na adesão ao RERCT." 

Em suas razões, FLÁVIO sustentou que apresentou à Receita Federal declaração retificadora de rendimentos, nela consignando a conta 1083573.001.000.010 (mantida no Banco Itaú Europa Luxemburgo S/A) para o recebimento de remuneração por serviços de consultoria prestados a “empresas nacionais, intermediando as vendas que a sucederam, emitindo regularmente as notas fiscais pela CADEF”, dinheiro, pois, de origem lícita. Concomitantemente, transferiu para a sua conta pessoal, no Brasil, os valores que lhe pertenciam, pagando impostos e multas, encerrando a referida conta bancária em novembro de 2005, de modo que sua conduta seria atípica. Subsidiariamente, sustenta que não houve repatriamento de divisas, pois a parte que lhe cabia do dinheiro depositado na conta conjunta jamais ingressou no país para posterior remessa ao estrangeiro. Pede, ainda, a absolvição por ausência de prova de que teria remetido ilicitamente quantia para conta estrangeira. 

Por sua vez, o réu FRANCISCO pugna pela absolvição por ausência do dolo de evadir divisas, constatado a partir da sua conduta de passar a declarar devidamente seu patrimônio após a deflagração da Operação Roupa Suja. De acordo com o réu, as Circulares Bacen n^os 3.225/2004 e 3.278/2005 dispensaram os detentores de menos de US$ 100.000,00 (cem mil dólares) em 31 de dezembro de cada ano do dever de prestar declarações à Receita Federal, limite por ele observado, eis que o valor total depositado na conta conjunta que mantinha com Flávio no Banco Itaú Europa Luxemburgo era de US$ 114.544,58, em 2004 (evento 1612), sendo 50% de cada correntista. Pugna pelo reconhecimento da extinção de sua punibilidade pela criação do RERCT, que retroage para alcançar o réu, que repatriou recursos antes e em condições mais gravosas que as estabelecidas na Lei nº 13.254/2016. Aduz, subsidiariamente que evasão seria crime-meio da sonegação., pois “as Leis 7.492/1986 e 8.137/90 tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a ordem econômica”, de forma que seria “possível a aplicação do princípio da consunção no caso da conduta de manter divisas no exterior com o intuito – a princípio – de burlar o Fisco e elidir o pagamento de tributos”. 

No Evento 1612, DOC528, pg. 48, há identificação de saldo na conta PEGASUS, ao final do ano de 2004, mais propriamente em 31.12.2004, de US114.544,58. 

Não há qualquer dúvida quanto à autoria, como bem posto na sentença: "o documento do E1612, OUT528, p.36 identifica FRANCISCO FARIA como correntista, tratando-se, ademais, de documento apreendido com o próprio (E1612, OUT528, p.24). Em todo caso, ambos os réus admitiram ser titulares da conta nas respostas à acusação. Ademais, a conta foi mencionada em declaração retificadora de imposto de renda de FLAVIO (E1928, OUT845, p.3)".

É inconteste que os valores depositados em conta no exterior lá permaneceram em valor superior àquele mínimo estabelecido pelo BACEN para que a declaração fosse dispensada. O réu FRANCISCO aduz que, tratando-se de conta conjunta, deveria ser considerado que cada um dos titulares mantinha em depósito apenas metade do valor total do saldo no final do ano de 2004. 

Sem razão. Em primeiro lugar, cabe à toda pessoa física fazer as devidas declarações, conforme normativa do Banco Central, se possuir ativos em patamar superior a U$100.000,00, como é o caso dos réus FLÁVIO e FRANCISCO. Ambos são titulares da conta PEGASUS e deveriam ter informado ao Banco Central do Brasil e também à Receita Federal o valor mantido em depósito no fim do ano de 2004. 

Também não há que se falar em ausência de tipicidade por ausência de prova de remessa de valores ao exterior. Os réus foram denunciados pela evasão de divisas na modalidade manter depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente. Sendo assim, basta que se comprove a manutenção de depósito no exterior em quantia acima do valor fixado no normativo do BACEN para a configuração do delito em questão, o que de fato ocorreu. 

Ambos os réus requerem também a extinção de punibilidade pelo pagamento posterior de tributos e multas por retificação posterior de Declaração de Imposto de Renda. Sem razão. 

A extinção de punibilidade por crimes de supressão de pagaemento de tributos depende de previsão legislativa específica. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela inaplicabilidade aos crimes patrimoniais da extinção da punibilidade em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO MEDIANTE FRAUDE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTELIONATO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ADIMPLEMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem, após exame dos elementos colhidos nos autos, concluiu pela existência de elementos suficientes para reconhecer que a conduta do agravante amolda-se ao crime de furto mediante fraude.
2. A modificação do julgado, a fim de acolher a tese da defesa e desclassificar o delito para estelionato, exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é inaplicável aos crimes patrimoniais a extinção da punibilidade em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia, notadamente àqueles praticados contra concessionária de serviço público, em razão de a dívida não ter caráter tributário. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.139.705/SP, relator Ministro João Batista Moreira (STJ, Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023)

A extinção de punibilidade do crime de evasão de divisas pelo repatriamento de recursos está prevista na Lei 13254/16, já examinada neste voto. Os réus não aderiram ao programa de repatriamento previsto nessa lei. A mera retificação da declaração de imposto de renda, com a inserção de informações sobre a conta mantida no exterior antes omitida, não equivale à adesão ao RERCT. A apresentação de declaração retificadora à Receita não é apta a extinguir a punibilidade do crime de evasão de divisas. 

Isto posto, restando inconteste materialidade, autoria e dolo dos acusados, mantenho a condenação de FLÁVIO e FRANCISCO pela prática do crime do art. 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei 7.492/86 (Capítulo 23). 

9. Capítulo 24 

Neste capítulo, foi denunciado FRANCISCO FARIA pela prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. Em sentença, o MM Juiz condenou o réu, que interpôs apelação.

Na denúncia, afirma-se que, além da conta PEGASUS, FRANCISCO mantinha no exterior a conta de número 0010001469, desde abril de 2002, a partir de crédito inicial no valor U$873.645,46 proveniente de outra conta bancária do próprio FRANCISCO mantida no BANKBOSTON INTERNATIONAL. 

O MM Juiz afirmou que a abertura da conta por FRANCISCO foi comprovada pelo formulário e instrumento contratual. Além disso, apontou que, "embora em 31/12/2002, o saldo de conta corrente fosse de apenas US$ 4.289,20 (E1617, OUT534, p.12), o documento do E1624, OUT541, p.28 mostra que havia significativa quantia vinculada à conta 10001469 aplicada em outros investimentos. Somente em renda fixa, FRANCISCO tinha 780.300 dólares investidos em junho de 2002, não tendo sido produzida contraprova atinente a desinvestimento e saque antes de 31/12/2002". Assim como em relação ao capítulo 23, considerou a conduta típica e a impossibilidade de reconhecimento de excludentes de ilicitude e culpabilidade. 

O réu FRANCISCO pugna pela (i) absolvição por ausência do dolo de evadir divisas, constatado a partir da sua conduta de passar a declarar devidamente seu patrimônio após a deflagração da Operação Roupa Suja e (ii) pelo reconhecimento da extinção de sua punibilidade pela criação do RERCT, que retroage para alcançar o réu, que repatriou recursos antes e em condições mais gravosas que as estabelecidas na Lei 13.254/2016.

Reitero os fundamentos externados no Capítulo anterior para afastar a alegação de que a posterior retificação de Declaração Anual de Imposto de Renda substitui a adesão ao RERCT, previsto na Lei 13.254/16. Igualmente, não há que se falar em ausência de dolo. Basta que, no momento da consumação delitiva, o réu conscientemente mantenha os valores depositados em conta no exterior, sem declará-los às autoridades brasileiras. 

Afasto, assim, as alegações de ausência de dolo e de extinção de punibilidade, por aplicação analógica da Lei 13.254/2016. 

No entanto, no caso em concreto, entendo que o réu deva ser absolvido por ausência de prova para a condenação. 

 A documentação juntada aos autos demonstra que no final do ano de 2002 havia na conta corrente titularizada por FRANCISCO o valor de US$ 4.289,20. Por outro lado, há prova documental de que, em junho de 2002, havia vultosos investimentos em renda fixa atrelados à conta 0010001469. No entanto, reiterando fundamentos já expostos no Capítulo 9, não há prova do saldo mantido na conta de investimentos em dezembro de 2002. É ônus da acusação produzir provas de que, ao final do ano, ou seja, em 31 de dezembro, o saldo dos investimentos mantidos pelo réu seria superior ao limite estabelecido pelo Banco Central para aquele ano. No caso em apreço, esse valor seria de R$300.000,00, conforme Carta Circular nº 3181/2003 do BACEN. 

Isto posto, impõe-se a absovição de FRANCISCO da prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, em relação ao item 24 da denúncia, nos termos do art. 386, II do CPP . 

III. DOSIMETRIA

Passo, então, à análise da dosimetria dos réus F. S. V. D. F. e FLÁVIO DA SILVA GARCIA, no que tange à condenação destes réus nas penas do crime do artigo 22, parágrafo único, segunda parte, da lei 7492/86 (capítulo 23 da denúncia). 

FRANCISCO, em razões recursais, afirma que a pena-base foi exasperada demasiadamente, sem levar em consideração os fatos de que teria: repatriado voluntariamente os recursos que mantinha no exterior, mesmo antes da existência de um regime legal especial oferecendo benefícios; demonstrado que os recursos não foram evadidos, mas sim recebidos no exterior como pagamento por serviços prestados; demonstrado “não ter incorrido em qualquer outra das infrações imputadas a ele nesta ação penal”. Ademais, alega não terem sido consideradas as circunstâncias favoráveis da primariedade, conduta social e personalidade na fixação da pena-base. Aduz que a culpabilidade foi valorada negativamente com base em argumentos genéricos e que o valor mantido no exterior não era suficiente para ensejar a valoração negativa das consequências do crime. 

Por sua vez, FLÁVIO, em razões recursais, não teceu considerações sobre a dosimetria da pena. 

O Parquet Federal, no tocante a FRANCISCO, alega que a pena-base foi exasperada de forma insuficiente. Quanto à culpabilidade, afirma que FRANCISCO é engenheiro químico, possui grande patrimônio imobiliário, é um experiente empresário e o proprietário de um conglomerado econômico e, assim, “com maior capacidade de compreender o caráter ilícito e as consequências de seu comportamento”. No tocante às consequências do crime, aduz que o valor mantido no exterior foi bastante vultoso. Por tais razões, requer a fixação da pena-base ao menos no termo médio do intervalo abstratamente cominado. Ademais, afirma que não deve incidir a atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal, pois a declaração voluntária do patrimônio às autoridades brasileiras não é hipótese expressamente prevista de atenuante. 

E, quanto a FLÁVIO, o Ministério Público Federal requer a valoração negativa da culpabilidade, ao argumento de que, assim como FRANCISCO, FLÁVIO é engenheiro químico e empresário. Requer, outrossim, a não aplicação da atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal, pelos mesmos fundamentos usados em relação a FRANCISCO. 

Vejamos. 

No tocante a FRANCISCO, estou de acordo com o Juízo a quo quando afirma que os antecedentes, a personalidade, a conduta social, bem como os motivos e as circunstâncias do crime devem ser valoradas favoravelmente. 

Concordo igualmente com a valoração negativa da culpabilidade. Ao contrário do alegado pela defesa, os argumentos utilizados para a considerar a conduta mais reprovável não foram genéricos, tendo sido explicitamente mencionados na sentença de primeiro grau. FRANCISCO tem um ótimo nível de formação educacional, pois é engenheiro químico, e elevado nível social. Ademais, conforme bem observado pelo Parquet Federal em sua apelação, FRANCISCO é um experiente empresário e proprietário de um conglomerado econômico. Tais fatos levam à conclusão de que FRANCISCO tem uma maior capacidade de compreender o caráter ilícito de sua conduta, sendo suficientes, no entender desta Relatora, para justificar a exasperação da pena-base por valoração negativa da culpabilidade. 

Estou igualmente de acordo com a valoração negativa das consequências do crime. De fato, ao contrário do que afirma a defesa, os valores mantidos no exterior sem declaração às autoridades competentes foram consideráveis (“mais que o dobro dos 100 mil dólares previstos na circular do BACEN”, consoante registrado na sentença). Assim, o elevado montante autoriza a exasperação da pena-base por valoração negativa das consequências do crime. 

Não assiste razão à defesa quando alega que não foram consideradas as circunstâncias favoráveis de primariedade, conduta social e personalidade na fixação da pena-base. 

É que o julgador deve partir da pena mínima cominada ao crime, exacerbando-a ao verificar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Tal técnica é a mais consentânea, inclusive, com o princípio da presunção de inocência. Todas as circunstâncias judiciais que não forem desfavoráveis contam a favor do réu, ou seja, são favoráveis, justamente por isso o magistrado parte, na primeira fase da dosimetria, da pena mínima legal cominada ao delito. Esta é a lição de Ricardo Augusto Schmitt (in Sentença Penal Condenatória, Ed. Podivm, 2009, p. 108), que transcrevo a seguir: 

"De outro lado, torna-se necessário, de logo, deixar esclarecido que a pena-base deve ser fixada a partir do mínimo em abstrato previsto ao tipo, ou seja, em havendo circunstâncias judiciais reconhecidamente desfavoráveis ao agente, deve a pena começar a se afastar do mínimo, caso contrário, deve permanecer naquele patamar."

A peculiaridade da repatriação voluntária dos valores mantidos no exterior foi utilizada pelo Juízo a quo para aplicar a atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal, não sendo adequado considerá-la também na fixação da pena-base. A alegação de que os recursos não foram evadidos, mas sim recebidos no exterior como pagamento por serviços, não influi na fixação da pena-base, pois FRANCISCO está sendo condenado pela prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei nº 7.492/1986, ou seja, de manutenção de depósitos no exterior sem declaração à autoridade competente, e não pela prática dos crimes previstos no caput e na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/1986, de evasão de divisas. E o fato de FRANCISCO “não ter incorrido em qualquer outra das infrações imputadas a ele nesta ação penal” igualmente não influencia na fixação do pena-base associada ao crime pelo qual está sendo efetivamente condenado, pois a dosimetria é feita separadamente crime a crime, para cada réu.

Diversamente do que entende a acusação, considero razoável o montante de exasperação da pena-base usado pelo Magistrado de Primeiro Grau, de 9 (nove) meses de reclusão [4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias para cada circunstância judicial valorada negativamente, quais sejam, culpabilidade e consequências do crime].

Há dissenso quanto ao critério a ser adotado. Alguns doutrinadores recomendam a adoção de um método objetivo, de aumento de 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena cominada abstratamente para cada circunstância judicial valorada negativamente. Na hipótese, como a pena é de 2 (dois) a 6 (seis) anos, o acréscimo por cada circunstância seria de 6 (seis) meses. Por outro lado, há doutrinadores e julgados dos tribunais superiores no sentido de que não é obrigatória a adoção de um critério estritamente objetivo, permitindo ponderação pelo julgador, à luz das peculiaridades do caso concreto, desde que acompanhada de devida motivação, método utilizado pelo Juízo a quo.

No caso, a fixação do montante de exasperação de 9 (nove) meses foi devidamente fundamentada pelo Magistrado de Primeira Instância, a partir de circunstâncias pessoais (culpabilidade) e objetivas (consequências do crime), devendo, portanto, ser mantida a sentença quanto a tal ponto.

Sob outro giro, estou de acordo com o Juízo a quo no que diz respeito à aplicação das atenuantes previstas no art. 65, III, b e d, do Código Penal.

No que pertine à atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal, consoante mencionado expressamente na sentença, “a própria denúncia relata que o acusado passou a declarar esse patrimônio às autoridades brasileiras”. Ao contrário do que entende o Parquet Federal, tenho que a declaração voluntária dos valores pode ser interpretada como tentativa de evitar ou minorar as consequências do crime praticado, autorizando a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal. E, quanto ao art. 65, III, d, do Código Penal, a sentença é explícita no sentido de que “desde a resposta à acusação, FRANCISCO admite a existência de depósitos no exterior por alguns anos antes de vir a declará-los”, sendo cabível assim a atenuante de confissão. E a atenuação da pena, de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, é razoável, não merecendo reparo.

Inexistentes agravantes, bem como causas de diminuição ou de aumento, a pena total e definitiva de FRANCISCO é de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 62 (sessenta e dois) dias-multa.

Considerando o novo quantum de pena privativa de liberdade fixada, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado de semiaberto para aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ademais, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, com fulcro no art. 44 do Código Penal, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantida a pena de multa.

Embora a culpabilidade e as consequências do crime tenham sido consideradas para aumentar a pena-base, tenho que não devam ser óbice à alteração do regime inicial e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, de forma a evitar uma dupla punição de FRANCISCO.

Sob outro giro, no que diz respeito à FLÁVIO, estou de acordo com o Juízo a quo quando afirma que os antecedentes, a personalidade, a conduta social, bem como os motivos do crime devem ser valoradas favoravelmente.

Assiste razão ao Ministério Público Federal quando afirma que a culpabilidade de FLÁVIO deve ser valorada negativamente, o que não foi feito na sentença. De fato, FLÁVIO é engenheiro químico e empresário, pertence a um bom extrato social, peculiaridades que inclusive foram consideradas para a valoração negativa da culpabilidade de FRANCISCO. Portanto, assim como FRANCISCO, FLÁVIO também apresenta uma maior capacidade de compreender o caráter ilícito de sua conduta, o que autoriza a exasperação da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade.

O Juízo a quo exasperou a pena-base de FLÁVIO em razão do elevado valor do depósito no exterior, assim como fez em relação a FRANCISCO. Os valores mantidos no exterior sem declaração às autoridades competentes foram de fato consideráveis (“mais que o dobro dos 100 mil dólares previstos na circular do BACEN”, consoante consta da sentença), justificando a exasperação da pena-base. Todavia, o Magistrado de Primeiro Grau associou tal fato à valoração negativa das circunstâncias do crime. Não obstante, tenho que o correto é valorar negativamente, em decorrência do expressivo valor mantido no exterior, as consequências do crime (e não suas circunstâncias do crime, que são, assim, favoráveis).

Considerando que houve apelação da acusação quanto à dosimetria, bem como que duas circunstâncias judiciais são negativas (culpabilidade e consequências do crime), a pena-base de FLÁVIO deve ser exasperada. E, por isonomia, mantenho a mesma proporcionalidade utilizada na exasperação da pena-base de FRANCISCO pelas mesmas circunstâncias judiciais. Assim, a pena-base de FLÁVIO é de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

Estou de acordo com o Juízo a quo no que diz respeito à aplicação das atenuantes previstas no art. 65, III, b e d, do Código Penal.

No tocante à atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal, conforme mencionado expressamente na sentença, “a própria denúncia relata que o acusado passou a declarar esse patrimônio às autoridades brasileiras”. Assim, entendo que a declaração voluntária dos valores deve ser interpretada como tentativa de evitar ou minorar as consequências do crime praticado, justificando a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal. No que se refere ao art. 65, III, d, do Código Penal, a sentença é clara no sentido de que “desde a resposta à acusação, FLÁVIO admite a existência de depósitos no exterior por alguns anos antes de vir a declará-los”, sendo aplicável a atenuante de confissão.

O Juízo a quo, embora reconhecendo a presença das atenuantes, deixou de aplicá-las, em consonância com a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, pois fixou a pena-base no mínimo legal.

Ocorre que, nos termos deste voto, a pena-base de FLÁVIO foi exasperada para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa. Portanto, a pena-base deve ser diminuída, em virtude das atenuantes do art. 65, III, b e d, do Código Penal.

De forma a manter a mesma proporcionalidade usada na dosimetria de FRANCISCO, reduzo a pena-base de FLÁVIO para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 62 (sessenta e dois) dias-multa.

Inexistentes agravantes, bem como causas de diminuição ou de aumento, a pena total e definitiva de FLÁVIO é de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 62 (sessenta e dois) dias-multa.

Fica mantido o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da sentença de primeiro grau.

IV. PROVIDÊNCIAS FINAIS 

O MM Juiz deixou de fixar valor mínimo de indenização, pois não houve pedido específico do MPF quanto a isso. 

Por outro lado, decretou o perdimento de bens nos seguintes termos: 

Por outro lado, a sentença reconhece que houve lavagem de capitais com empresas de fachada (a off shore LATIN AMERICAN e sua subsidiária nacional), dois contratos de câmbio de 4,683 milhões de reais (feito em 14/09/1999) e de 982 mil reais (feito em 15/12/2000), usados para a aquisição de 11 salas no edifício RB1, adquiridas pelo valor de R$ 4.492.000,00, conforme apontado no E1587, OUT503, p.4. Para a prática do delito, necessário foi o manejo da empresa PROLIMITS, que funcionou como instrumento para a realização do delito. DECRETO o perdimento dos bens que serviram de instrumento do crime, bem como os que constituam produto, proveito ou objeto dessa operação de lavagem de capitais.

Por assim ser, tendo em conta constrições patrimoniais remanescentes na cautelar de sequestro 0813928-98.2009.4.02.5101, serão convertidos em favor da União:

a) o saldo da conta corrente 18889344 da Latin American Participações Ltda. junto ao Banco Citibank S/A, conforme apontado na fl. 9384 da cautelar de sequestro (valor nominal de R$ 18.868,86);

b) o saldo da conta corrente 0005771-1 de E. R. T. junto à agência 2579 no banco Bradesco, conforme apontado na fl. 7272 da cautelar de sequestro (valor nominal de R$ 22.266,55);

c) saldo de aplicações vinculadas à conta corrente 5771-1, titularizada por E. R. T., junto à agência 2579 no Banco Bradesco (saldo de R$ 154.566,73 em 2009 - fls. 9611 e 9100).

Tais valores referem-se aos crimes apurados no Capítulo 16 da denúncia. Conforme exposto neste voto, todos os réus restaram absolvidos da prática desse delito. Considerando que o art. 91 do CP determina que o perdimento de bens é efeito da condenação e não há qualquer condenação remanescente por esse fato, não há que se falar em perdimento dos bens que foram objeto de constrição patrimonial. Assim, reformo parcialmente a sentença, para excluir o perdimento dos bens listados nos itens a, b e c acima transcritos. 

Isto posto, voto no sentido de (i) NÃO CONHECER da apelação criminal de D. M.; (ii) DAR PROVIMENTO à apelação criminal de ETTORE TEDESCHI; (iii) DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações de F. S. V. D. F. e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; e (iv) NEGAR PROVIMENTO à apelação de FLÁVIO DA SILVA GARCIA.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001554587v423 e do código CRC 218bbcff.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 29/11/2023, às 16:00:22

Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

VOTO REVISÃO

Conforme relatado pela Exma. Desembargadora Federal Simone Schreiber, trata-se de apelações criminais interpostas pelos réus E. R. T., ​F. G. D. S., ​F. S. V. D. F., ​D. M., e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, que, nos autos da ação penal n º 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ, atinente à denominada Operação Sexta-Feira 13, condenou os ora apelantes pela prática do crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86), e o réu ETTORE, também pelo crime de lavagem de capitais (art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/98).

Pontuou a Eminente Relatora que, embora tenham sido inicialmente denunciados 21 réus, em decorrência de diversos eventos e incidentes havidos no curso do processo e do reconhecimento da extinção da punibilidade em relação a alguns deles (V. T., A. P. C., C. H. Z., A. W. F., B. M. T., A. G. E S. J. P.), restaram analisadas na sentença as imputações referentes a 10 acusados, dos quais apenas 3 foram parcialmente condenados (E. R. T., F. S. V. D. F. e F. G. D. S.), ao passo em que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pretende reverter a absolvição dos demais, à exceção da ré A. C. A. T. – em relação a qual ocorreu o trânsito em julgado –, bem como dos apelantes, na parte em que foram absolvidos, além da revisão da dosimetria no tocante aos réus FRANCISCO e FLÁVIO.

Também houve recurso do réu D. M., que acertadamente não foi conhecido pela Relatora, ante a evidente falta de interesse recursal, uma vez absolvido, consoante o disposto no art. 577, parágrafo único, do CPP.

A ação penal é originada de inquérito policial voltado à investigação de movimentações financeiras feitas no exterior por meio de suposto “esquema de dólar-cabo invertido”, em que o depósito de moeda estrangeira em contas no exterior seria articulado com a entrega de moeda brasileira ou de vantagem financeira no Brasil, com auxílio dos doleiros, visando a ocultar a movimentação de recursos e dissimular a origem e natureza de tais recursos.

Em que pese a análise minuciosa a que procedeu Juízo de origem acerca das imputações pelos fatos inúmeros descritos na denúncia em cotejo com a prova produzida nos autos, a sentença merece ser parcialmente reformada, nos termos do meticuloso voto da Eminente Relatora, a cujos fundamentos me reporto integralmente, a fim de evitar repetições desnecessárias.

Permito-me destacar apenas alguns pontos, com modestos acréscimos de fundamentação, conforme passo a expor.

De início, comungo inteiramente do entendimento consignado no voto da Relatora no sentido de rejeitar a preliminar de violação ao princípio do juiz natural, reconhecendo a competência da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro por conexão entre a presente ação penal e aquela relacionada à denominada “Operação Roupa Suja”, na mesma linha das decisões antes proferidas por esta Primeira Turma Especializada quando do julgamento do HC nº 0001407-97.2010.4.02.0000 e do HC nº 0005356-95.2011.4.02.0000.

No tocante à nulidade das cautelares deferidas para interceptações telefônicas e decretação de quebra de sigilo bancário e fiscal, entendo, como a Relatora, por acolher a tese defensiva com relação ao período a descoberto de autorização judicial entre o deferimento da prorrogação da interceptação e a comunicação da operadora de telefonia, tanto quanto à ausência de fundamentação idônea para a quebra de sigilo especificamente em relação a ETTORE TEDESCHI.

Igualmente, afasto a preliminar de mérito da prescrição pela pena em perspectiva, suscitada pelo apelante F. S. V. D. F., por ausência de previsão legal, em conformidade com o verbete da Súmula nº 438 do eg. Superior Tribunal de Justiça.

A respeito da adesão ao Regime de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) para fins de extinção da punibilidade de ETTORE quanto aos delitos de lavagem de capitais e evasão de divisas, o tema requer algumas considerações, visto que suscita ainda divergências de interpretação.

Como se sabe, a Lei nº 13.254/16 instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação cambial ou tributária.

Tal qual uma verdadeira anistia, a nova lei permite a regularização destes recursos, bens e direitos, desde que possuam origem lícita e que tenham sido adquiridos em até 31 de dezembro de 2014 (art. 1º, § 1º, da Lei nº 13.254/16).

Por outro lado, o tipo penal da lavagem de dinheiro descrito na Lei nº 9.613/98 pressupõe que os bens, direitos ou valores de que trata sejam provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, portanto, de origem ilícita.

Ocorre que a própria Lei de Repatriação de Recursos, em seu art. 5º, § 1º, inciso VII, prevê a extinção de punibilidade do delito de que trata o art. 1º da Lei nº 9.613/98, quando o objeto do crime for bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente, dos crimes previstos nos incisos I a VI. Daí se infere que não alcança os casos em que o crime antecedente não esteja previsto no próprio art. 5º, § 1º, incisos I a IV, da Lei nº 13.254/16, que não inclui os crimes de corrupção ou crimes previstos na lei de licitações.

Como a lei estabeleceu um rol muito restrito de crimes sujeitos à anistia, é preciso analisar caso a caso a extensão dessa medida.

Na espécie, como bem salientado pela Eminente Relatora, ETTORE TEDESCHI não foi denunciado por lavagem de dinheiro pertinente a valores obtidos através da prática dos crimes antecedentes apurados na Operação Roupa Suja, tampouco a denúncia indica a origem ilícita dos valores supostamente evadidos.

Depreende-se, pois, que a denúncia imputou ao réu ETTORE o crime de lavagem de dinheiro tendo como antecedente apenas o crime de evasão de divisas, de modo que não se poderia exigir do réu prova da origem lícita dos recursos repatriados, sobretudo se a denúncia sequer aponta a origem ilícita nem a acusação produziu minimamente prova a esse respeito.

De ouro giro, o Juízo a quo entendeu que, como a declaração de regularização (DERCAT) apresentada pelo réu à Receita Federal não abrangeu todos os bens apontados na denúncia nem houve a inclusão em registro próprio, a adesão à RERCT, tal como efetuada, teria eficácia restrita aos bens e valores efetivamente declarados, não acarretando a extinção da punibilidade em relação àqueles.

Contudo, tal entendimento não pode prevalecer, por falta de previsão legal expressa acerca da exigência de que a declaração contemple todos os bens adquiridos anteriormente, como condição de eficácia da adesão para fins de extinção da punibilidade, sem sequer estabelecer um limite temporal para tanto.

Para melhor compreensão a esse respeito, vale conferir o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 13.254/16:

§ 1º O RERCT aplica-se aos residentes ou domiciliados no País em 31 de dezembro de 2014 que tenham sido ou ainda sejam proprietários ou titulares de ativos, bens ou direitos em períodos anteriores a 31 de dezembro de 2014, ainda que, nessa data, não possuam saldo de recursos ou título de propriedade de bens e direitos.

O regime especial cria a ficção de que os ativos objeto da regularização constituem ganho de capital auferido pelo contribuinte aderente em 31 de dezembro de 2014, impondo-o o dever de promover o autolançamento do correspondente crédito tributário.

De todo modo, a exegese da norma não deixa clara a obrigatoriedade da inclusão de todos os bens e recursos evadidos em períodos remotos, de modo que subsiste o questionamento se bastaria a indicação dos valores mantidos em conta bancária o exterior na data de 31/12/2014.

Por outro lado, discute-se também sobre a necessidade de comprovação da licitude da origem dos recursos declarados, que se revela, na prática, prova difícil de ser realizada.

Não se pode olvidar de que os contribuintes somente são obrigados a guardar comprovantes de origem de seus recursos pelo prazo de cinco anos previsto no art. 173, I, do CTN, quando omitidos das respectivas declarações.

Por sinal, o mesmo prazo de cinco anos foi previsto no art. 4º, § 1º, da Lei nº 13.254/16, para aquele que aderir ao RERCT, no que diz respeito à manutenção dos documentos que ampararam a declaração de adesão e à apresentação se e quando exigidos pela RFB.

Nesse diapasão, a exigência de comprovação prévia sobre a licitude dos valores a serem declarados seria exigir prova negativa dos contribuintes, em contrariedade à jurisprudência pacífica do STJ.

No mesmo sentido, com muita propriedade, consignou a Relatora em seu voto:

"Por certo que cabe ao juízo da ação penal a análise do preenchimento dos requisitos para o reconhecimento da causa de extinção de punibilidade. Todavia, como já observado acima, no processo penal cabe ao MPF provar a falsidade das informações prestadas à Receita Federal, não se podendo impor ao réu a prova da licitude dos recursos repatriados.  

Diante disso, há que ser declarada a extinção de punibilidade de ETTORE TEDESCHI, na forma do art. 5º da Lei nº 13.254/16, no que tange aos crimes de evasão de divisas e de lavagem de dinheiro pertinente ao produto do crime de evasão de divisas, pelos quais foi condenado."  

No mérito, estou de acordo com a Relatora ao considerar, na análise quanto à materialidade dos delitos de evasão de divisas previstos no parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/86 (primeira parte), que não houve qualquer comprovação de transações em território nacional equivalentes às transferências de valores entre contas no exterior.

Em outras palavras, não há elementos probatórios suficientes para a configuração típica da evasão de divisas na forma própria, caracterizada pela exportação de divisas, relativamente aos fatos descritos na denúncia, em esquema dólar-cabo.

Importa destacar que a evasão de divisas não pressupõe crime antecedente, de modo que a origem do dinheiro evadido pode ser lícita.

Ademais, a norma incriminadora prevê que é típica a conduta de “quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente”. Assim, o tipo é misto cumulativo e a manutenção de depósitos nessas condições também configura núcleo do tipo, independentemente de movimentação transnacional dos valores.

Para fins de adequação do tipo de evasão de divisas, na modalidade depósito (evasão-depósito) previsto na segunda parte, parágrafo único, do art. 22 da Lei nº 7.492/1986, cuja conduta é manter no exterior, a qualquer título, “[...] depósitos não declarados à repartição federal competente”, é assente o entendimento de que se trata de norma penal em branco, carecendo, pois, de complementação normativa acerca do termo repartição federal competente.

Ou seja, o tipo penal deve ser complementado pelas normativas do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco Central (BACEN) que disciplinam as operações de câmbio, nos termos da Lei nº 4.595/1964, tais como a Resolução nº 3.568/2008 e a Circular nº 3.280/2005 do BACEN e as Resoluções nº 4.841/2020 e nº 4.844/2020 do CMN.

Ainda, consoante firme orientação da jurisprudência, para a adequação do tipo penal na modalidade evasão-depósito, faz-se necessária a comprovação da existência de valores em conta no exterior no dia 31 de dezembro do ano-base a ser analisado.

Feitas essas considerações, alinho-me às conclusões da Eminente Relatora em relação a cada qual dos capítulos da denúncia analisados na sentença, valendo-me dos fundamentos do voto de sua lavra, a seguir resumidos.

No tocante aos capítulos 4,5,6 e 8 da denúncia:

 “Todos os supostos atos de evasão de divisas nestes capítulos se dariam por meio da prática de dólar-cabo. A saída de valores do Brasil para outros países não se dá fisicamente ou mesmo por uma transferência direta entre uma conta no Brasil e uma conta no exterior. Há, de fato, um sistema de compensação, que envolve uma transação em reais, no Brasil, e uma transação equivalente em território estrangeiro. 

(...)

Ocorre que, como apontado pelo magistrado na sentença, não houve qualquer comprovação de transações em território nacional equivalentes às transferências de valores entre contas no exterior. Há, notadamente, a descrição de uma série de transferências realizadas entre contas consideradas "suspeitas". Porém, apenas isso. Não há crime na transferência de valores entre bancos e contas sediadas fora do país se não há comprovação de como esse dinheiro teria sido fruto de compensação em território nacional. Sem provas de que houve uma contrapartida no Brasil, por quaisquer meios, não há como afirmar que valores foram remetidos ao exterior sem a devida comunicação ao BACEN. 

[...] não existe prova suficiente da remessa de valores ao exterior de modo, na modalidade dólar-cabo, de maneira que não restou demonstrada a materialidade delitiva do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86.

Tendo em vista que, na denúncia, consta que os crimes de evasão de divisas foram os delitos antecedentes para os supostos atos de lavagem de dinheiro denunciados nos capítulos 4, 5, 6 e 8, conclui-se que também que não foi comprovada a tipicidade dos crimes dos art. 1º da Lei 9.613/98, eis que não preenchido o elemento objetivo do tipo: comprovação de que os valores ocultados/dissimulados seriam provenientes direta ou indiretamente de infração penal.”

- A respeito do capítulo 7:

“De acordo com a denúncia, em 1996, V. T. e ETTORE TEDESCHI constituíram a empresa PHARMA CARIBE COMPANY, nas Ilhas Virgens Britânicas. Para o MPF, essa seria mais uma empresa de fachada para movimentar recursos e ocultar os verdadeiros proprietários. Foi aberta a conta nº 1563619110, no Banco Santander Internacional, com intensas movimentações financeiras entre 28.02.2001 e 18.08.2006, não havendo notícias de encerramento da conta. Além do crime de evasão de divisas, na modalidade manutenção de valores no exterior sem declaração, foi denunciada a lavagem de dinheiro pela prática do "dólar-cabo" reverso, conforme Laudo Pericial nº 2178/07. Para a acusação, houve o repatriamento de pelo menos U$225.000,00. 

(...)

No entanto, este ponto foi devidamente enfrentado na sentença de primeiro grau. O magistrado acertadamente apontou que não é possível uma condenação criminal quando não existe prova de que ETTORE efetivamente movimentasse a conta da referida empresa ou que tivesse praticado algum ato gerencial significativo. Como afirmou o MM Juiz,  "o acervo probatório, [...] da Pharma Caribe era referida na agenda pessoal de Vittorio (E1620, OUT537, p.23) e que era vista como conta desse réu (E1637, OUT554 / Tradução: E1639, OUT556, p.26). Contudo, a punibilidade relativamente a Vittorio já foi extinta e não há prova suficiente de confusão patrimonial ou de abuso de formas extensível a ETTORE, que não pode ser incriminado tão somente pela suposta constituição da PHARMA CARIBE COMPANY LTD".

De fato, o MPF não trouxe qualquer outro argumento ou apontou qualquer outra prova produzida na instrução e não analisada pelo magistrado além daquela já valorada. Não existem provas acerca da atuação de ETTORE como efetivo administrador dessa pessoa jurídica, muito menos como responsável por movimentar a conta objeto dos crimes denunciados. Conforme visto, a documentação apreendida apontava exclusivamente a autoria de Vittório, cuja punibilidade já foi declarada extinta.”

- Quanto aos capítulos 9 e 15:

“[...] o MM Juiz considerou que houve comprovação de que, na conta SUGAR, havia cerca de US$ 427.694,92 no final de outubro de 2002 e as defesas não fizeram contraprova de que esse saldo seria inferior a R$300.000,00, em 31.12.2002. Por esta razão estaria presente a materialidade do delito de evasão de divisas. Contudo, não estaria provada a autoria de ETTORE e DIANA, pois só o fato de serem filhos de VITTORIO não autoriza a condenação do delito do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. Quanto à lavagem de dinheiro, em consonância com entendimento anteriormente externado, apontou que não houve comprovação de qualquer transação em solo nacional que evidenciasse a ocorrência da lavagem de dinheiro pelo "dólar-cabo" inverso, quando da transferência da conta SUGAR para a conta MIDLER.

(...)

Apesar de Vittorio e ETTORE não constarem como sócios da empresa DYNAMICS, sócia da BRASVIT, o MPF aponta que eram os verdadeiros responsáveis pela pessoa jurídica, criada para facilitar a evasão de divisas. O MPF afirma que tais contas pertenciam a Vittorio e ETTORE e os valores lá depositados na conta 764809, mantida no SANTANDER CENTRAL HISPANO INTERNACIONAL, e evadidos, seriam de responsabilidade deles (crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7492/86). Em seguida, teriam realizado a lavagem de dinheiro pela aquisição de cotas do grupo Brasvit, garantindo o ingresso de recursos no Brasil, até então registrados como pertencentes a DYNAMICS (art. 1º, VI da Lei 9.613/98), e pelo esquema do dóla-cabo reverso. 

O magistrado afirmou que não houve comprovação de autoria de ETTORE, pois não há prova de que ‘tenha declarado a terceiros controlar a conta 764809’. Ademais, ‘o crime de evasão-depósito previsto na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/1986 é norma penal em branco complementada por normativos administrativos. Só se consuma crime relativamente a depósitos que deviam ter sido comunicados à repartição federal competente e não o foram. A partir de 2001, o Banco Central passou a ser a dita repartição. A partir de 2004, a obrigatoriedade de declaração ficou estabelecida relativamente a depósitos de 100 mil dólares ou mais, na forma do art. 3º da Carta-Circular 3225/2004 e das cartas circulares que se seguiram desde então’.

(...)

Não foi comprovada a manutenção de valores na conta em valor superior a R$100.000,00, em 31 de dezembro do ano corrente, como exige a jurisprudência sedimentada dos tribunais superiores. “

- Com relação ao capítulo 10:

“O primeiro episódio de lavagem de dinheiro denunciado e objeto de apelação traz transferências bancárias realizadas entre contas no exterior no ano de 2002, conforme documentos disponíveis no Evento 1628, DOC545. Como já ressaltado pelo juiz de primeiro grau, os crimes apurados na Operação Roupa Suja, ação penal nº 2005.5101515714-0, apontados como crimes antecedentes, teriam ocorrido nos anos de 2004 e 2005, ou seja, em data posterior a das tranferências indicadas na denúncia. Evidentemente que os valores objeto de lavagem devem ser produto de crime ocorrido em data anterior ou ao menos concomitante com o crime de lavagem. 

 De todo modo, a peça inicial não especificou qual seria, de fato, o crime antecedente objeto da lavagem de dinheiro, apenas trouxe uma presunção de que, como as contas em questão foram identificadas na Operação Roupa Suja, como sendo contas utilizadas em operações dólar-cabo, daí se poderia afirmar que os valores que transitaram em referidas contas teriam origem ilícita. 

Em relação ao segundo episódio, a sentença de primeiro grau ponderou que houve, de fato, comprovação de internalização de U$120.000,00 via dólar-cabo por V. T., em 06 de maio de 2002. Isso porque a transferência desse valor foi registrada em anotações claras em agenda apreendida na residência do próprio denunciado. Todavia, o crime sob apuração é o delito de lavagem de dinheiro, que necessita para o seu enquadramento típico, além da ocultação da origem, a comprovação de que as quantias sejam decorrentes de crimes antecedentes. Não há essa comprovação nos autos. Como já observado, os delitos apurados na ação penal referente à Operação Roupa Suja datam de 2004 e 2005, não sendo possível afirmar que uma transação financeira de 2002 teve o propósito de ocultar e dissimular o proveito de crimes ocorridos dois anos depois.”

- No tocante aos capítulos 14 e 16, 16.1, 16.2 e 16.4:

“[...]é importante ressaltar que o Ministério Público Federal não postulou, em sua apelação, a condenação de ELIEZER, ARNALDO e FABRÍCIO quanto ao crime de evasão de divisas descrito no tópico 16 da denúncia. Por tal motivo, será mantida a absolvição desses réus no que toca a esse crime. 

(...)

A impugnação do parquet à sentença de primeiro grau diz respeito ao dolo dos apelados E. L., A. H. e FABRÍCIO DE OLIVEIRA. Tal dolo estaria evidenciado pelos seguintes fatos: 1. ELIEZER e FABRÍCIO figuravam como sócios da pessoa jurídica LATIN AMERICAN, no Brasil; 2. ARNALDO figurava como procurador da mesma pessoa jurídica; 3.  ARNALDO enviou fax diretamente a V. T. em 2003, com anotações referentes à contabilidade da LATIN AMERICA; e 4. a existência de cheques assinados por todos os apelados evidencia que eles tinham conhecimento de que o verdadeiro dono da pessoa jurídica era V. T., tendo conscientemente contribuido para o crime de lavagem de dinheiro. 

Todavia, estou de acordo com MM Juiz de primeiro grau quando aponta que não há prova inequívoca de que estes réus tivessem conhecimento do uso da empresa LATIN AMERICA para lavagem de dinheiro por V. T. e que tenham deliberadamente aderido a tal prática criminosa.

(...)

Discorreu a peça acusatória que, com o valor dos aluguéis das salas adquiridas, houve a compra de cotas da pessoa jurídica BRASVIT EMPREENDIMENTOS ESPORTIVOS (posteriormente chamada de PROLIMITS), já pertencente a membros da família, inclusive Vittorio, tornando a LATIN AMERICAN também sócia da pessoa jurídica, da qual ETTORE TEDESCHI e DIANA TEDECHI, filhos de Vittório, eram sócios. 

O Ministério Público requer a condenação de  ETTORE e DIANA com base nas seguintes provas: (i) aumento substancial do capital social da empresa, no ano de 2000, de modo que a LATIN AMERICA passou a ser detentora de 82% do capital social; (ii) o fato de ETTORE e DIANA serem filhos de Vittorio; (iii) diálogo interceptado entre ETTORE e Vittório. 

Em primeiro lugar, em relação à ré DIANA, o MPF afirma que a assinatura de DIANA consta em todas as alterações contratuais pelas quais se operou o delito e, além de tudo, era beneficiada pelo esquema, por se tratar de filha de Vittório. Entretanto, esses indícios não são suficientemente robustos para levar à uma condenação criminal. O simples fato de constar como uma das sócias de pessoa jurídica que era, inclusive, composta por outras pessoas não denunciadas, e ser filha de um dos principais denunciados não comprovada o dolo de DIANA. 

A respeito, estou de acordo com as considerações feitas pelo Juízo de primeiro grau:  

Quanto à DIANA, trata-se da pessoa à frente, por muitos anos, da gestão da empresa de academia de ginástica explorada pela PROLIMITS, fato confirmado por ex-subordinada sua, a Sra. Flávia Sardenberg Costa de Carvalho, que trabalhou na academia como gerente entre 2003 e 2009. Portanto, é possível que DIANA tivesse tido acesso a dados relevantes sobre quem era o novo sócio da PROLIMITS e sobre a origem do dinheiro desta. Entretanto, essa não é a única hipótese explicativa, sendo também possível que não tivesse suficiente conhecimento da ação delitiva, confiando em indicação de investidor feita por familiares. São frágeis os indícios da autoria e dolo de DIANA.

Quanto a ETTORE, para além das provas apontadas pelo MPF no que toca a DIANA, há um diálogo captado em 30.01.2005, entre Vittorio e ETTORE, que comprovaria sua participação dolosa no crime em análise. Contudo, no item 2 das preliminares, acolhi a alegação da Defesa e declarei a nulidade da interceptação de tal diálogo, eis que captado fora do interregno de 15 dias abarcado pela autorização judicial. Excluída tal prova, não há provas suficientes para condenar ETTORE, pelo que sua absolvição também se impõe.”

- Sobre os capítulos 18, 19 e 20:

“Em relação ao capítulo 18, o Ministério Público Federal, a exemplo do que já ocorrera em capítulos anteriores, denunciou a prática da evasão de divisas mediante o esquema de dólar-cabo. No entanto, não houve qualquer comprovação de transações em território nacional equivalentes às transferências de valores entre contas no exterior. Houve, notadamente, a descrição de uma série de transferências realizadas entre contas ESMERALDAS, DEPOLO e MIDLER. Porém, não há crime na transferência de valores entre bancos e contas sediadas fora do país. Para se perfazer a evasão de divisas através de operações dólar-cabo é necessário que seja demonstrada a compensação dos valores supostamente evadidos em território nacional. Sem tal prova, não há como afirmar que valores foram remetidos ao exterior sem a devida comunicação ao BACEN. 

(...)

Já no capítulo 20, o MPF denunciou a evasão de divisas pela manutenção de valores no exterior sem declaração ao BACEN. Entretanto, também em relação a conta DATEK ON LINE, não há comprovação de que, ao final do ano, houvesse saldo superior ao limite estabelecido pelo BACEN, que não teria sido declarado. A passagem de quantias pela conta não atesta de modo inequívoco a materialidade do delito, devendo também ser mantida a absolvição do réu ETTORE por esse crime. 

No capítulo 19, o MM Juiz Federal decidiu da seguinte forma: 

No tocante à materialidade, embora não haja extratos da conta EUROSTONE CORP, o MPF comprova que essa conta recebeu créditos substanciais. Houve o crédito de US$2.536.532,58 em 13/09/2005, de US$1.077.771,03 em 19/09/2005 e de US$1.5000.000,00 em 22/09/2005. É o que demonstram os documentos no E1631, OUT548, p.29, p.31 e p.33.

As defesas não produziram contraprova, nem explicaram de que modo o saldo da conta poderia ter sido reconduzido a patamar inferior a 100 mil dólares até o final do ano.

Contudo, como decidido, a vultosa movimentação de valores durante o ano ou em datas próximas à 31 de dezembro do ano corrente não é suficiente para caracterizar a materialidade quando há norma administrativa que complementa  a norma penal em branco, fixando as regras de declaração de patrimônio no exterior. Sem informação de qual era o saldo mantido na conta mantida no exterior em 31 de dezembro do ano de 2005, não se pode manter a condenação, transferindo-se à Defesa o ônus de provar que o réu não manteve valores superiores a U$100.000,00, à revelia do BACEN.” 

- Em referência aos capítulos 21 e 22:

“De acordo com a peça acusatória, FRANCISCO e FLÁVIO figuraram como sócios das pessoas jurídicas RAWBRAS e CADEF, empresas de fachada, utilizadas tão somente para a prática de atividades ilícitas. O MPF alega que nenhum dos serviços supostamente prestados e declarados em notas fiscais era realizado. Sustentou o MPF que FRANCISCO e FLÁVIO seriam, em verdade, funcionários da BRASVIT, cujo sócio era V. T. até 2005. O crime de falsidade ideológica consistiria na emissão de notas fiscais sem a prática do correspondente serviço e o registro na pessoa jurídica na JUCERJA, em nome dos recorridos. A constituição dessas pessoas jurídicas se prestaria para lavar dinheiro de crimes contra licitação apurados na ação penal nº 2005.5101515714-0 (Operação Roupa Suja), além de outras ilegalidades. De acordo com a acusação, seria simulada prestação de serviços a empresas contratantes da administração pública e os réus receberiam os valores provenientes de crimes após o procedimento de lavagem. 

(...)

Todavia, nem toda pessoa jurídica utilizada para a prática de crimes é uma pessoa jurídica de fachada. É perfeitamente possível que uma empresa se dedique às atividades societárias lícitas e seja eventualmente utilizada para praticar crimes. Sendo assim, é preciso analisar se o Ministério Público Federal conseguiu provar que RAWBRAS e CADEF eram exclusivamente utilizadas para a venda de notas e prática de crimes licitatórios. 

De acordo com o MPF, no Evento 1764, DOC681 e no Evento 1765, DOC682, constaria nos contratos sociais das pessoas jurídicas RAWBRAS e CADEF como objeto social a comercialização e distribuição de insumos farmacêuticos. E isso não estaria de acordo com as declarações dos réus em seus interrogatórios de que prestavam serviço de consultoria e representação. Todavia, os documentos aos quais o MPF se refere são instrumentos de alteração contratual datados de 2006. Na sentença, o MM Juiz aponta corretamente que, concomitantemente aos fatos apontados na denúncia, o objeto social das referidas pessoas jurídicas era a prestação de serviços de consultoria e representação comercial, conforme evento 1797, DOC714 e Evento 1921, DOC838. 

A partir do Evento 1799, constam documentos juntados pela Defesa de FRANCISCO SAMPAIO, na resposta à acusação, como emails trocados pela RAWBRAS. Como pontuado na sentença, os alvarás de funcionamento previam que não haveria circulação de mercadorias no local. Sendo assim, estou de acordo com o MM Juiz, quando conclui que o MPF não se desincumbiu do ônus de comprovar que as empresas foram constituídas exclusivamente no nome dos recorridos para beneficiar V. T. e também deixou de comprovar que a nota contendo pagamento por comissão referia-se a serviço não prestado. Diante disso, a absolvição é medida que se impõe pelos mesmos fundamentos expostos na sentença (...)

Por sua vez, no capítulo 22, o Ministério Público Federal transcreve como crimes antecedentes aos atos de lavagem de dinheiro os crimes supostamente praticados na Operação Roupa Suja, mais especificamente crimes licitatórios envolvendo contratos da pessoa jurídica LAFEPE, cujos lances dos pregões teriam ocorrido entre 16/06/2005 e 11/08/2005. 

A denúncia menciona como prova da lavagem de dinheiro a emissão da nota 258, mencionada no diálogo interceptado em 17.05.2005, entre FLÁVIO e Janice, da LAFEPE, emitida também em 17.05.2005, e encartada na denúncia, na página 143. O Ministério Público Federal, na denúncia, cita também mensagem enviada em 10.12.2004 de e-mail do grupo BRASVIT assinado por F. Garcia e endereçado a Xiamen Mchem, que revela troca de mensagens, que poderiam indicar atos de lavagem envolvendo a compra de medicamentos. 

Todavia, não houve, por parte do MPF, a comprovação de que crimes antecedentes específicos teriam gerado valores discriminados e identificáveis para os réus ou terceiros, valores estes que teriam sido objeto de lavagem. Novamente aqui os crimes apontados como antecedentes da lavagem ocorreram cronologicamente em momento anterior aos atos praticados visando a ocultação da origem ilícita dos recursos.”

- No tocante ao capítulo 23:

“Neste capítulo, foram denunciados FRANCISCO FARIA e FLÁVIO GARCIA pela prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. Em sentença, o MM Juiz condenou os réus, que interpuseram apelação.  

De acordo com a acusação, os denunciados mantiveram no exterior, na conta PEGASUS nº 1083573.001.000.010, até setembro de 2005, a quantia de mais de U$260.000,00, sem declarar aos órgãos fazendários. 

Em sentença, o magistrado pontuou que extrato de 30.12.2004 mostra a quantia de US$ 114.544,58 na referida conta corrente e, posteriormente, em 27.05.2005, já constava o valor de US$ 283.269,61. Além disso, documentos apreendidos na casa dos réus os ligavam às contas e ambos não negaram a sua titularidade. 

(...)

Não há qualquer dúvida quanto à autoria, como bem posto na sentença: "o documento do E1612, OUT528, p.36 identifica FRANCISCO FARIA como correntista, tratando-se, ademais, de documento apreendido com o próprio (E1612, OUT528, p.24). Em todo caso, ambos os réus admitiram ser titulares da conta nas respostas à acusação. Ademais, a conta foi mencionada em declaração retificadora de imposto de renda de FLAVIO (E1928, OUT845, p.3)".

É inconteste que os valores depositados em conta no exterior lá permaneceram em valor superior àquele mínimo estabelecido pelo BACEN para que a declaração fosse dispensada. O réu FRANCISCO aduz que, tratando-se de conta conjunta, deveria ser considerado que cada um dos titulares mantinha em depósito apenas metade do valor total do saldo no final do ano de 2004. 

Sem razão. Em primeiro lugar, cabe à toda pessoa física fazer as devidas declarações, conforme normativa do Banco Central, se possuir ativos em patamar superior a U$100.000,00, como é o caso dos réus FLÁVIO e FRANCISCO. Ambos são titulares da conta PEGASUS e deveriam ter informado ao Banco Central do Brasil e também à Receita Federal o valor mantido em depósito no fim do ano de 2004. 

Também não há que se falar em ausência de tipicidade por ausência de prova de remessa de valores ao exterior. Os réus foram denunciados pela evasão de divisas na modalidade manter depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente. Sendo assim, basta que se comprove a manutenção de depósito no exterior em quantia acima do valor fixado no normativo do BACEN para a configuração do delito em questão, o que de fato ocorreu.”

- Quanto ao capítulo 24:

“Neste capítulo, foi denunciado FRANCISCO FARIA pela prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. Em sentença, o MM Juiz condenou o réu, que interpôs apelação.

(...)

No entanto, no caso em concreto, entendo que o réu deva ser absolvido por ausência de prova para a condenação. 

 A documentação juntada aos autos demonstra que no final do ano de 2002 havia na conta corrente titularizada por FRANCISCO o valor de US$ 4.289,20. Por outro lado, há prova documental de que, em junho de 2002, havia vultosos investimentos em renda fixa atrelados à conta 0010001469. No entanto, reiterando fundamentos já expostos no Capítulo 9, não há prova do saldo mantido na conta de investimentos em dezembro de 2002. É ônus da acusação produzir provas de que, ao final do ano, ou seja, em 31 de dezembro, o saldo dos investimentos mantidos pelo réu seria superior ao limite estabelecido pelo Banco Central para aquele ano. No caso em apreço, esse valor seria de R$300.000,00, conforme Carta Circular nº 3181/2003 do BACEN.” 

Outrossim, reputo relevante tecer algumas considerações acerca do pleito relativo à extinção da punibilidade formulado pelos apelantes F. S. V. D. F. e F. G. D. S..

Em resumo, a defesa alega que, embora os referidos apelantes não tenham aderido ao RERCT previsto na Lei nº 13.254/16, deve ser conferido o mesmo tratamento, uma vez que promoveram, bem antes do oferecimento da denúncia e mesmo do advento do referido diploma legal, a retificação da declaração anual do imposto de renda para regularização da situação jurídica, mediante a repatriação dos recursos até então mantidos no estrangeiro, quando arcaram com o pagamento dos tributos devidos em patamares muito superiores aos que seriam devidos em caso de adesão àquele regime especial.

Sustenta-se que a Lei nº 13.254/16, por ser benéfica, deve ser aplicada retroativamente, sob pena de violação ao princípio da isonomia, considerando ainda a inexistência de sentença condenatória transitada em julgado e que os réus promoveram a declaração voluntária dos depósitos mantidos no exterior, a evidenciar boa-fé.

Em que pese a relevância dos argumentos expendidos, não se pode olvidar de que a Lei nº 13.254/16 não estabeleceu a ampla e irrestrita possibilidade de regularização da situação jurídica dos ativos mantidos no exterior, senão que impôs requisitos para a adesão ao RERCT (i) de ordem subjetiva (restrições aos indivíduos que poderiam a ela aderir), (ii) de ordem objetiva (restrições aos bens que poderiam ser incluídos no programa de regularização), (iii) de ordem temporal (limites relativamente ao momento da titularidade dos bens a serem regularizados) e (iv) de ordem de procedência (qualificadores da natureza fonte produtora da riqueza que pretende ser regularizada).

Em tese, seria possível a regularização de recursos, bens e direitos adquiridos antes até 31 de dezembro de 2014, ainda que, nessa data, os proprietários ou titulares de ativos não possuíssem saldo de recursos ou título de propriedade de bens e direitos, haja vista o disposto no art. 1º, § 1º, Lei nº 13.254/16.

Tal possibilidade encontra-se assegurada por expressa previsão legal, embora não se trate de obrigatoriedade, como condição de eficácia da adesão para fins de extinção da punibilidade, conforme antes mencionado.

De todo modo, não há como se furtar à observância dos procedimentos e do prazo previstos, respectivamente, nos arts. 4º e 7º da Lei nº 13.254/16.

Portanto, a adesão ao RERCT dar-se-ia mediante preenchimento da Declaração Cambial e Tributária (DERCAT), acompanhada do respectivo pagamento, com data limite em 31 de outubro de 2016, o que não foi providenciado, no momento oportuno, pelos apelantes, para que se pudessem beneficiar do novo regime então instituído.

Ainda assim, tivesse havido a adesão tempestiva, esta não alcançaria as penalidades já quitadas, conforme já decidiu o eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgado assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENVIO IRREGULAR DE RECURSOS PARA O EXTERIOR. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. BACEN. LEI 13.254/2016 POSTERIOR QUE DISCIPLINA A REPATRIAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS. FATOS JURÍDICOS DISTINTOS. PROVA ILÍCITA DECLARADA PELO JUÍZO CRIMINAL. EXCLUSIVIDADE DA SUA UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA APLICAÇÃO DA MULTA ADMINISTRATIVA. OMISSÃO. ART. 1.022 DO CPC. OCORRÊNCIA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária proposta por Alceu Elias Feldmann, ora recorrente, contra o Banco Central do Brasil - Bacen, ora recorrido, objetivando a condenação do réu na restituição do valor de R$ 906.619,75 (novecentos e seis mil, seiscentos e dezenove reais e setenta e cinco centavos), corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora.

2. Sustenta "sua pretensão no fato de que as provas que fundamentaram a instauração do processo administrativo n.º 0601341583 e a aplicação da multa, foram declaradas ilícitas pelo Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de Curitiba nos autos da ação penal n.º 2006.70.00.001818-5. Por este motivo alega que é nula a penalidade imposta pelo BACEN, uma vez que embasada em provas ilícitas, o que é vedado pelos artigos 5º, inciso LVI da Constituição Federal e 30 da Lei n.º 9.784/99" (fl. 1.442).

3. A parte recorrida (BACEN) afirma nas fls. 1.513-1.531: "Do histórico do processo administrativo em questão, vê-se que, através do Oficio n° 3822/2005, datado de 24/11/2005 (Evento 1 - PROCADM7), o Juízo da 2a Vara Federal Criminal de Curitiba comunicou ao Departamento de Ilícitos Cambiais e Financeiros do Banco Central do Brasil a autorização de compartilhamento de provas coligidas no procedimento criminal, em especial documentos que demonstravam que o autor efetuou remessas para o exterior, sem efetuar Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, nos anos-base de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005, relativamente a ativos detidos no exterior, na forma de depósitos em contas-correntes offshore de sua propriedade, o que constitui infração ao art. Io do Decreto-Lei n° 1.060, de 21/10/1969, e sujeita os infratores à penalidade de multa pecuniária prevista no art. 1o da Medida Provisória n° 2.224, de 04/09/2001, com critérios de aplicação definidos no art. 2o da Resolução n° 2.911, de 29/11/2001" e que "Na mesma data, o Departamento de Polícia Federal enviou o Ofício n° 1655/05 - 1248/05-FT/CC5 (Evento 1 - PROCADM7), solicitando a designação de uma equipe de servidores desta Autarquia para análise da documentação apreendida, razão pela qual o Banco Central iniciou a apuração dos fatos, com a conseqüente instauração do Processo Administrativo. 30. Através do Ofício n° 1250/2006-JF/02CRIM/CTBA/PR, de 15/03/2006, a Justiça Federal comunicou o recebimento da denúncia nos autos da ação penal n° 2005.70.00.005038-6 e remeteu alguns documentos que embasaram a decisão, dentre os quais o Ofício n° 1619/2005-FT/CC5, datado de 18/11/2005 (Evento 1 - PROCADM7), no qual se verifica a notícia de diversas interceptações telefônicas em face de Juliana Gadotti Feldmann Campos e Alceu Elias Feldmann, demonstrando transferências internacionais de valores oriundos da empresa FERTIPAR - Fertilizantes do Paraná Ltda. 31. Em 16/03/2006, através do Ofício n° 362/2006-FT/CC-5, do Departamento de Polícia Federal (Evento 1 - PROCADM7), foram encaminhadas cópias do IPL n° 1248/2005, portanto iniciando o efetivo compartilhamento de provas ainda que, registre-se, o Banco Central já havia sido comunicado a respeito e participado da análise dos documentos desde 24/11/2005".

4. O Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do ora recorrente. SUPERVENIÊNCIA DA "LEI DE REPATRIAÇÃO". NÃO APLICAÇÃO AO CASO 5. Inicialmente, não procede o argumento apresentado na petição de fls. 1.596-1.606 em que sustenta a parte recorrente a aplicação da norma superveniente (Lei 13.254/2016) que disciplina a repatriação de recursos, aduzindo: "a adesão ao programa de repatriação e o pagamento do imposto e da multa importam na exclusão da penalidade objeto desta demanda que foi imposta pelo BACEN com fundamento no artigo 1º da Medida Provisória nº 2224/2001".

6. É fato incontroverso nos autos que, após a abertura de processo administrativo pelo Banco Central, o recorrente realizou o pagamento de multa no valor de R$ 906.619,75 (novecentos e seis mil, seiscentos e dezenove reais, setenta e cinco centavos) por não ter apresentado a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior nos anos-base de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005.

7. Ou seja, a adoção das penalidades pecuniárias pela autoridade monetária decorreu do envio pelo recorrente de remessas para o exterior sem apresentar a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, cuja obrigação acessória consumou-se com o não cumprimento da norma legal e ensejou a incidência de multa pelo Banco Central em razão do ilícito, não possuindo relação com o fato jurídico disciplinado pela Lei 13.254/2016, que busca normatizar movimento inverso de repatriação de recursos financeiros existentes no exterior, mediante sua regularização perante a autoridade fazendária.

8. Mesmo que não fosse por isso, as disposições da Lei 13.254/2016 não alcançam as penalidades já quitadas, sendo indevida - como bem pontua o MPF, "a devolução, restituição ou a compensação das importâncias já recolhidas, conforme previsão contida no art. 6º, §7º, da Lei nº 13.254/16, in verbis: '§ 7° O imposto pago na forma deste artigo será considerado como tributação definitiva e não permitirá a restituição de valores anteriormente pagos." (fls. 1.630, e-STJ). OMISSÃO EM RELAÇÃO À EXCLUSIVIDADE DA UTILIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA CONSIDERADA ILÍCITA NO JUÍZO CRIMINAL. OCORRÊNCIA 9. Alega-se violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, por não ter o acórdão recorrido examinado o argumento de que "a decisão proferida pelo BACEN (fls. 1067/10685) que aplicou a multa ora questionada fundamentou-se exclusivamente nas provas emprestadas declaradas ilícitas pelo juízo perante o qual elas foram produzidas e que autorizou o seu empréstimo para a esfera administrativa".

10. De fato, não houve expressa apreciação do tema quando do julgamento da Apelação ou dos Embargos de Declaração de fls. 1.464-1.466, apenas sendo enfrentada pelo Tribunal a independência das instâncias administrativa, cível e criminal, como causa suficiente para a admissão da prova.

11. O Bacen nas contrarrazões (fls. 1.513-1.531), embora reconheça que houve no caso concreto um compartilhamento de informações entre a autarquia, a Polícia Federal e o Poder Judiciário, argui que, "ao contrário do afirmado pelo autor, não há dúvidas de que esta Autarquia também se utilizou de outras provas, em especial de seus registros no Sistema de Informações do Banco Central - SISBACEN, os quais também serviram de fundamento para a aplicação da penalidade, e que a obrigatoriedade de se empreender contabilidade formal nos negócios mercantis fez gerar a documentação carreada ao processo administrativo".

12. Assim, a tese da utilização de provas emprestadas tidas como ilícitas pelo juízo criminal pelo Bacen passou ao largo do julgamento da Apelação e dos Embargos de Declaração, havendo omissão violadora do art. 1.022 do CPC, porquanto não houve enfrentamento na origem do argumento de que a aplicação da sanção foi derivada exclusivamente da prova reconhecida como ilícita.

13. Desse modo, devem os autos tornar à origem para rejulgamento dos aclaratórios, à luz da tese da parte recorrida da existência de fonte autônoma de prova da infração independente da considerada ilícita, ocasião em que a Corte ser pronunciará, também, sobre o fato superveniente arguido pelo recorrente às fls. 1.659-1.671, e-STJ (art. 493 do CPC), no sentido do acolhimento de sua tese (em caso análogo) pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. CONCLUSÃO 14. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial e reconheço a violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinando o rejulgamento dos aclaratórios nos termos da fundamentação.

(REsp n. 1.661.933/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 3/5/2021) – g.n.

 No caso dos apelantes F. S. V. D. F. e F. G. D. S., à falta de adesão ao programa de repatriamento previsto na Lei nº 13.254/2016, não é possível atribuir efeito equivalente à mera retificação da declaração de imposto de renda, com a inserção de informações sobre a conta mantida no exterior antes omitida, de modo que não se revela admissível a pretendida extinção da punibilidade.

Por fim, no tocante à dosimetria, nada há de acréscimo, porquanto a Exma. Relatora sopesou adequadamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, aplicando as sanções aos condenados de forma individualizada e proporcional à reprovação e à prevenção do delito.

Por todo exposto, voto no sentido de acompanhar o voto da Relatora.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001793794v8 e do código CRC a364c19f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 7/3/2024, às 20:3:51

Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

No caso em exame, cuida-se de apelações criminiais de E. R. T., ​F. G. D. S., ​F. S. V. D. F., ​D. M., e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro que, nos autos da ação penal nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ (Operação Sexta-Feira 13), acolheu parcialmente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus apelantes pela prática de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86), e o réu ETTORE, também, pelo crime de lavagem de capitais (art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/98).

Os apelantes, juntamente com corréus absolvidos, foram acusados de terem promovido evasão de divisas, valendo-se de uma sofisticada rede de empresas comandadas por doleiros. A denúncia narra que os recursos foram remetidos para o exterior e trazidos para Brasil à margem do Sistema Financeiro Nacional, via operações dólar-cabo, e que os crimes ora analisados teriam relação direta com a utilização da "conta Midler", controlada pelo doleiro D. M. e Rosana Messer,  os quais recebiam depósitos de valores nos Estados Unidos da América e ordenavam a entrega da quantia correspondente em reais aos seus clientes no Brasil.

A acusação aponta, também, que parte das ações criminosas também teria viabilizado a lavagem de capitais oriunda de crimes de corrupção e crimes da lei de licitações, apurados na Operação Roupa Suja (ação penal n. 2005.51.01.515714-0).

 A denúncia (evento 1849, DOC766 e seguintes) foi recebida em 20.10.2009 (evento 1852, DOC769. folha 37) e a sentença prolatada em 12.11.2020 (Evento 2363).

Na sessão de julgamento iniciada em 06/12/2023, a Exma. Desembargadora Federal Relatora Simone Schreiber, acompanhada da Exma. Desembargadora Andréa Cunha Esmeraldo, votaram no sentido de:

a) NÃO CONHECER da apelação criminal de D. M.;

b) DAR PROVIMENTO à apelação criminal de ETTORE TEDESCHI; 

c) DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações de F. S. V. D. F. e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; 

d) NEGAR PROVIMENTO à apelação de FLÁVIO DA SILVA GARCIA.

Estão anexados os votos da Douta Relatora (evento 178, DOC1) e da Douta Revisora (evento 190, DOC1), em que as alegações trazidas pelo Ministério Público Federal e pelas defesas foram cuidadosamente apreciadas, vindo os autos conclusos a este Gabinete para voto-vista, conforme constou do extrato da ata.   

Examinando as presentes apelações, entendo que a Douta Relatora acertadamente concluiu pelo não conhecimento da apelação criminal de D. M., pois, tendo sido proclamada a absolvição dele na sentença recorrida, inexistia interesse de apelar com o finalidade de de trancar a ação penal. Nesta parte, a Douta Relatora bem destacou em seu voto condutor que "O recurso interposto sequer deve ser conhecido, pois não existe interesse recursal para o pleito, em razão do disposto no art. 577, parágrafo único, do CPP: “não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.” O provimento judicial mais benéfico a ser alcançado no processo penal é a absolvição, sendo certo que o trancamento de ação penal ou anulação de sentença são resultados que não se comparam com a absolvição já atingida com o provimento de mérito". 

Também comungo do entendimento, que agora se faz unânime, de que a sentença deve ser reformada para absolver Ettore Tedeschi quanto às imputações de crime de evasão de divisas e lavagem de dinheiro. 

De fato, terminada a instrução criminal, não restou comprovado que os recursos financeiros por ele movimentados, com auxílio de doleiros, seriam frutos de crimes contra a administração pública, hipótese esta vazia de conteúdo formal e material, no que a  Douta Relatora alertou que "ETTORE não foi denunciado por crimes de evasão de divisas ou lavagem de dinheiro pertinente a valores obtidos através da prática dos crimes antecedentes apurados na na Operação Roupa Suja. ETTORE foi denunciado por evasão de divisas e lavagem de dinheiro desses valores supostamente evadidos, sem que esteja apontada na denúncia eventual origem ilícita  (itens 7, 8, 9, 15, 16.3, 18, 19, 20)". 

Remanesceriam apenas os crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro desta ordem, mas quanto a estes a punibilidade do apelante Ettore Tedeschi está decididamente extinta, já que ele aderiu ao programa de repatriação de valores previsto na lei federal nº 13.254/2016, atinente ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), pagando as multas e os tributos devidos. Faz jus, por conseguinte, ao reconhecimento da extinção de sua punibilidade, o que lhe havia sido negado na sentença. 

De outro norte, os votos encaminhados pela Douta Relatora e Douta Revisora são no sentido de manter a condenação de F. S. V. D. F. e Flávio da Silva Garcia pela prática de crime de evasão de divisas (artigo 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei 7492/86) unicamente em relação ao evento narrado no capítulo 23 da denúncia, e de absolvê-lo das demais acusações feitas. Concluiram Suas Excelências, em comum, haver provas de que Francisco Faria e Flávio Garcia mantiveram no exterior até setembro de 2005, a quantia de mais de US$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil dólares) na conta PEGASUS nº 1083573.001.000.010 (Banco Itaú Europa Luxemburgo S/A), sem declarar o montante aos órgãos fazendários. 

Como prova material, há um extrato, datado de 30.12.2004, a demonstrar que existiam US$ 114.544,58 (cento e quatorze mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e oito centavos) na referida conta bancária e, posteriormente, em 27.05.2005, já constava o valor de US$ 283.269,61. Além disso, documentos apreendidos na casa dos apelantes ligavam-nos às contas, sendo que os dois apelantes não negaram a titularidade dos valores, restando comprovada a autoria e materilidade delitiva. Consoante normas vigentes à época dos fatos, era imperativo declarar depósitos superiores a US$ 100.000,00 (cem mil dóláres) mantidos no exterior.

Ao tratar sobre as alegações defensivas formuladas pelos apelantes Francisco Faria e Flávio Garcia, a Exma Desembargadora Federal Simone Schreiber assim pontuou, in verbis:

Ambos os réus requerem também a extinção de punibilidade pelo pagamento posterior de tributos e multas por retificação posterior de Declaração de Imposto de Renda. Sem razão. 

"A extinção de punibilidade por crimes de supressão de pagamento de tributos depende de previsão legislativa específica. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela inaplicabilidade aos crimes patrimoniais da extinção da punibilidade em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO MEDIANTE FRAUDE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTELIONATO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ADIMPLEMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem, após exame dos elementos colhidos nos autos, concluiu pela existência de elementos suficientes para reconhecer que a conduta do agravante amolda-se ao crime de furto mediante fraude.
2. A modificação do julgado, a fim de acolher a tese da defesa e desclassificar o delito para estelionato, exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é inaplicável aos crimes patrimoniais a extinção da punibilidade em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia, notadamente àqueles praticados contra concessionária de serviço público, em razão de a dívida não ter caráter tributário. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.139.705/SP, relator Ministro João Batista Moreira (STJ, Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023)

A extinção de punibilidade do crime de evasão de divisas pelo repatriamento de recursos está prevista na Lei 13254/16, já examinada neste voto. Os réus não aderiram ao programa de repatriamento previsto nessa lei. A mera retificação da declaração de imposto de renda, com a inserção de informações sobre a conta mantida no exterior antes omitida, não equivale à adesão ao RERCT. A apresentação de declaração retificadora à Receita não é apta a extinguir a punibilidade do crime de evasão de divisas. 

Isto posto, restando inconteste materialidade, autoria e dolo dos acusados, mantenho a condenação de FLÁVIO e FRANCISCO pela prática do crime do art. 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei 7.492/86 (Capítulo 23). "

Por sua vez a Douta Revisora Andrea Cunha Esmeraldo assentou que: 

Em resumo, a defesa alega que, embora os referidos apelantes não tenham aderido ao RERCT previsto na Lei nº 13.254/16, deve ser conferido o mesmo tratamento, uma vez que promoveram, bem antes do oferecimento da denúncia e mesmo do advento do referido diploma legal, a retificação da declaração anual do imposto de renda para regularização da situação jurídica, mediante a repatriação dos recursos até então mantidos no estrangeiro, quando arcaram com o pagamento dos tributos devidos em patamares muito superiores aos que seriam devidos em caso de adesão àquele regime especial.

Sustenta-se que a Lei nº 13.254/16, por ser benéfica, deve ser aplicada retroativamente, sob pena de violação ao princípio da isonomia, considerando ainda a inexistência de sentença condenatória transitada em julgado e que os réus promoveram a declaração voluntária dos depósitos mantidos no exterior, a evidenciar boa-fé.

Em que pese a relevância dos argumentos expendidos, não se pode olvidar de que a Lei nº 13.254/16 não estabeleceu a ampla e irrestrita possibilidade de regularização da situação jurídica dos ativos mantidos no exterior, senão que impôs requisitos para a adesão ao RERCT (i) de ordem subjetiva (restrições aos indivíduos que poderiam a ela aderir), (ii) de ordem objetiva (restrições aos bens que poderiam ser incluídos no programa de regularização), (iii) de ordem temporal (limites relativamente ao momento da titularidade dos bens a serem regularizados) e (iv) de ordem de procedência (qualificadores da natureza fonte produtora da riqueza que pretende ser regularizada).

Em tese, seria possível a regularização de recursos, bens e direitos adquiridos antes até 31 de dezembro de 2014, ainda que, nessa data, os proprietários ou titulares de ativos não possuíssem saldo de recursos ou título de propriedade de bens e direitos, haja vista o disposto no art. 1º, § 1º, Lei nº 13.254/16.

Tal possibilidade encontra-se assegurada por expressa previsão legal, embora não se trate de obrigatoriedade, como condição de eficácia da adesão para fins de extinção da punibilidade, conforme antes mencionado.

De todo modo, não há como se furtar à observância dos procedimentos e do prazo previstos, respectivamente, nos arts. 4º e 7º da Lei nº 13.254/16.

Portanto, a adesão ao RERCT dar-se-ia mediante preenchimento da Declaração Cambial e Tributária (DERCAT), acompanhada do respectivo pagamento, com data limite em 31 de outubro de 2016, o que não foi providenciado, no momento oportuno, pelos apelantes, para que se pudessem beneficiar do novo regime então instituído.

Ainda assim, tivesse havido a adesão tempestiva, esta não alcançaria as penalidades já quitadas, conforme já decidiu o eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgado assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENVIO IRREGULAR DE RECURSOS PARA O EXTERIOR. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. BACEN. LEI 13.254/2016 POSTERIOR QUE DISCIPLINA A REPATRIAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS. FATOS JURÍDICOS DISTINTOS. PROVA ILÍCITA DECLARADA PELO JUÍZO CRIMINAL. EXCLUSIVIDADE DA SUA UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA APLICAÇÃO DA MULTA ADMINISTRATIVA. OMISSÃO. ART. 1.022 DO CPC. OCORRÊNCIA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária proposta por Alceu Elias Feldmann, ora recorrente, contra o Banco Central do Brasil - Bacen, ora recorrido, objetivando a condenação do réu na restituição do valor de R$ 906.619,75 (novecentos e seis mil, seiscentos e dezenove reais e setenta e cinco centavos), corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora.

2. Sustenta "sua pretensão no fato de que as provas que fundamentaram a instauração do processo administrativo n.º 0601341583 e a aplicação da multa, foram declaradas ilícitas pelo Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de Curitiba nos autos da ação penal n.º 2006.70.00.001818-5. Por este motivo alega que é nula a penalidade imposta pelo BACEN, uma vez que embasada em provas ilícitas, o que é vedado pelos artigos 5º, inciso LVI da Constituição Federal e 30 da Lei n.º 9.784/99" (fl. 1.442).

3. A parte recorrida (BACEN) afirma nas fls. 1.513-1.531: "Do histórico do processo administrativo em questão, vê-se que, através do Oficio n° 3822/2005, datado de 24/11/2005 (Evento 1 - PROCADM7), o Juízo da 2a Vara Federal Criminal de Curitiba comunicou ao Departamento de Ilícitos Cambiais e Financeiros do Banco Central do Brasil a autorização de compartilhamento de provas coligidas no procedimento criminal, em especial documentos que demonstravam que o autor efetuou remessas para o exterior, sem efetuar Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, nos anos-base de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005, relativamente a ativos detidos no exterior, na forma de depósitos em contas-correntes offshore de sua propriedade, o que constitui infração ao art. Io do Decreto-Lei n° 1.060, de 21/10/1969, e sujeita os infratores à penalidade de multa pecuniária prevista no art. 1o da Medida Provisória n° 2.224, de 04/09/2001, com critérios de aplicação definidos no art. 2o da Resolução n° 2.911, de 29/11/2001" e que "Na mesma data, o Departamento de Polícia Federal enviou o Ofício n° 1655/05 - 1248/05-FT/CC5 (Evento 1 - PROCADM7), solicitando a designação de uma equipe de servidores desta Autarquia para análise da documentação apreendida, razão pela qual o Banco Central iniciou a apuração dos fatos, com a conseqüente instauração do Processo Administrativo. 30. Através do Ofício n° 1250/2006-JF/02CRIM/CTBA/PR, de 15/03/2006, a Justiça Federal comunicou o recebimento da denúncia nos autos da ação penal n° 2005.70.00.005038-6 e remeteu alguns documentos que embasaram a decisão, dentre os quais o Ofício n° 1619/2005-FT/CC5, datado de 18/11/2005 (Evento 1 - PROCADM7), no qual se verifica a notícia de diversas interceptações telefônicas em face de Juliana Gadotti Feldmann Campos e Alceu Elias Feldmann, demonstrando transferências internacionais de valores oriundos da empresa FERTIPAR - Fertilizantes do Paraná Ltda. 31. Em 16/03/2006, através do Ofício n° 362/2006-FT/CC-5, do Departamento de Polícia Federal (Evento 1 - PROCADM7), foram encaminhadas cópias do IPL n° 1248/2005, portanto iniciando o efetivo compartilhamento de provas ainda que, registre-se, o Banco Central já havia sido comunicado a respeito e participado da análise dos documentos desde 24/11/2005".

4. O Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do ora recorrente. SUPERVENIÊNCIA DA "LEI DE REPATRIAÇÃO". NÃO APLICAÇÃO AO CASO 5. Inicialmente, não procede o argumento apresentado na petição de fls. 1.596-1.606 em que sustenta a parte recorrente a aplicação da norma superveniente (Lei 13.254/2016) que disciplina a repatriação de recursos, aduzindo: "a adesão ao programa de repatriação e o pagamento do imposto e da multa importam na exclusão da penalidade objeto desta demanda que foi imposta pelo BACEN com fundamento no artigo 1º da Medida Provisória nº 2224/2001".

6. É fato incontroverso nos autos que, após a abertura de processo administrativo pelo Banco Central, o recorrente realizou o pagamento de multa no valor de R$ 906.619,75 (novecentos e seis mil, seiscentos e dezenove reais, setenta e cinco centavos) por não ter apresentado a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior nos anos-base de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005.

7. Ou seja, a adoção das penalidades pecuniárias pela autoridade monetária decorreu do envio pelo recorrente de remessas para o exterior sem apresentar a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, cuja obrigação acessória consumou-se com o não cumprimento da norma legal e ensejou a incidência de multa pelo Banco Central em razão do ilícito, não possuindo relação com o fato jurídico disciplinado pela Lei 13.254/2016, que busca normatizar movimento inverso de repatriação de recursos financeiros existentes no exterior, mediante sua regularização perante a autoridade fazendária.

8. Mesmo que não fosse por isso, as disposições da Lei 13.254/2016 não alcançam as penalidades já quitadas, sendo indevida - como bem pontua o MPF, "a devolução, restituição ou a compensação das importâncias já recolhidas, conforme previsão contida no art. 6º, §7º, da Lei nº 13.254/16, in verbis: '§ 7° O imposto pago na forma deste artigo será considerado como tributação definitiva e não permitirá a restituição de valores anteriormente pagos." (fls. 1.630, e-STJ). OMISSÃO EM RELAÇÃO À EXCLUSIVIDADE DA UTILIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA CONSIDERADA ILÍCITA NO JUÍZO CRIMINAL. OCORRÊNCIA 9. Alega-se violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, por não ter o acórdão recorrido examinado o argumento de que "a decisão proferida pelo BACEN (fls. 1067/10685) que aplicou a multa ora questionada fundamentou-se exclusivamente nas provas emprestadas declaradas ilícitas pelo juízo perante o qual elas foram produzidas e que autorizou o seu empréstimo para a esfera administrativa".

10. De fato, não houve expressa apreciação do tema quando do julgamento da Apelação ou dos Embargos de Declaração de fls. 1.464-1.466, apenas sendo enfrentada pelo Tribunal a independência das instâncias administrativa, cível e criminal, como causa suficiente para a admissão da prova.

11. O Bacen nas contrarrazões (fls. 1.513-1.531), embora reconheça que houve no caso concreto um compartilhamento de informações entre a autarquia, a Polícia Federal e o Poder Judiciário, argui que, "ao contrário do afirmado pelo autor, não há dúvidas de que esta Autarquia também se utilizou de outras provas, em especial de seus registros no Sistema de Informações do Banco Central - SISBACEN, os quais também serviram de fundamento para a aplicação da penalidade, e que a obrigatoriedade de se empreender contabilidade formal nos negócios mercantis fez gerar a documentação carreada ao processo administrativo".

12. Assim, a tese da utilização de provas emprestadas tidas como ilícitas pelo juízo criminal pelo Bacen passou ao largo do julgamento da Apelação e dos Embargos de Declaração, havendo omissão violadora do art. 1.022 do CPC, porquanto não houve enfrentamento na origem do argumento de que a aplicação da sanção foi derivada exclusivamente da prova reconhecida como ilícita.

13. Desse modo, devem os autos tornar à origem para rejulgamento dos aclaratórios, à luz da tese da parte recorrida da existência de fonte autônoma de prova da infração independente da considerada ilícita, ocasião em que a Corte ser pronunciará, também, sobre o fato superveniente arguido pelo recorrente às fls. 1.659-1.671, e-STJ (art. 493 do CPC), no sentido do acolhimento de sua tese (em caso análogo) pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. CONCLUSÃO 14. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial e reconheço a violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinando o rejulgamento dos aclaratórios nos termos da fundamentação. (REsp n. 1.661.933/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 3/5/2021) – g.n.

 No caso dos apelantes F. S. V. D. F. e F. G. D. S., à falta de adesão ao programa de repatriamento previsto na Lei nº 13.254/2016, não é possível atribuir efeito equivalente à mera retificação da declaração de imposto de renda, com a inserção de informações sobre a conta mantida no exterior antes omitida, de modo que não se revela admissível a pretendida extinção da punibilidade."

Concordo com as Ilustres Desembargadoras que me antecederam quanto às conclusões alcançadas em relação aos dois últimos apelantes, F. S. V. D. F. e F. G. D. S., devendo ser mantida a sentença que os condenou pelo crime de evasão de divisas (artigo 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei 7.492/86), não obstante essa concordância com a conclusão final, entendo necessário tecer algumas considerações a fim de explicar o porquê de estar acompanhando o voto anteriores que me precederam.

Faço as seguintes considerações acerca da delicada questão em torno da informação de que Flévio e Francisco teriam repatriado os valores no ano de 2005 e regularizado a situação perante a Receita Federal, com o que visam tratamento idêntico aquele conferido aos demais corréus que as penas extintas ao amparo da Lei nº 13.254/16. Ao cabo, ambos não lograram produzir, nos autos, prova contundente de que cumpriram integralmente os seus compromisso fiscais e financeiros para a repatriação pretérita ao RERCT, instituído pela Lei nº 13.254/16.

Explico.

A princípio, em suas razões recursais, os apelantes afirmam que teriam voluntariamente repatriado os valores no ano de 2005 (evento 1929, DOC846), antes mesmo de a denúncia ter sido recebida pelo Juízo em 20/10/2009 e que, também, teriam pago todos os impostos e multas devidos, mas a sentença assim concluiu quanto ao que foi posto:

“Embora a própria acusação tenha narrado que os acusados procederam à repatriação de valores e à declaração dos bens perante a Receita Federal antes da apresentação desta denúncia, não se há que falar em atipicidade por regularização posterior das declarações ou por não se tratar de recursos obtidos no Brasil e migrados para o exterior. A acusação é de evasão-depósito, nos termos da parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei 7492/1986, sendo irrelevante se houve prévia remessa de recursos do Brasil ao exterior. O crime é de mera conduta, permanente e se consuma com a mera manutenção de depósitos não declarados no exterior desde a primeira data-limite de entrega de declaração de tal depósito a autoridade brasileira, protraindo-se a ilicitude até a regularização - que não extingue a punibilidade, em regra - ou até o saque dos depósitos. 

Consumado o crime, não é possível falar em atipicidade pelo pagamento de tributos após o delito ter sido descoberto pelas autoridades, mormente dada a inexistência de previsão legal nesse sentido. […] O pagamento posterior dos tributos perante a Receita Federal diz respeito à lesão tributária e à relação entre o contribuinte e o Fisco, ao passo que a evasão de divisas imprópria cuida também da relação entre o réu e o Banco Central, dizendo respeito ao aspecto financeiro-cambial, não sendo possível afirmar que a declaração feita a posteriori pelo réu tenha desfeito ou compensado o planejamento ou proteção do mercado cambial feitos pela União de modo insuficiente ou inadequado pela falta de prestação da prestação tempestiva de informações relevantes pelo acusado. "

De fato, o crime de evasão de divisas não é um crime tributário, haja vista que o bem jurídico tutelado pela norma é diverso, cuja formatação originária tinha como objetivo resguardar a higidez do Sistema Financeiro Nacional. 

A divergência doutrinária sobre a precisa delimitação do bem jurídico tutelado impõe cuidado na sua verificação. Rodolfo Tigre Maia afirma que há “nítida predominância da proteção à ordem tributária, eis que os registros oficiais tem por objeto, neste caso, a cobrança de tributos eventualmente aplicáveis, sem prejuízo dos reflexos cambiais da conduta” (Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 139). Essa, a meu ver, não se cuida da melhor definição.

Já para Andrei Schmidt e Luciano Feldens, o bem jurídico protegido é a “regular execução da política cambial, uma vez certo que depósitos titulados no exterior constituem-se como um passivo cambial”. Prosseguem afirmando que “Mais especificamente, o controle exercido pelo BACEN sobre depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do País, dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira, sendo essa a finalidade protetiva da norma” (O crime de evasão de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da política cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 178).

Marcelo Constenaro Cavalli, em brilhante artigo, delimita com precisão o bem jurídico tutelado, voltado à regular e segura execução da política cambial, valendo transcrever:

Compete à União administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Constituição. Tais atribuições são exercidas, essencialmente, pelo Banco Central, a quem compete “atuar no sentido do funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio no balanço de pagamentos” (artigo 11, inciso III, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964).

O Banco Central assim justifica a obrigatoriedade da declaração: “O levantamento sobre capitais brasileiros no exterior complementa a contabilidade do total de ativos e de passivos externos do Brasil para a aferição da Posição Internacional de Investimentos (PII), importante fonte de informações para a formulação da política econômica nacional. Adicionalmente, os dados obtidos permitem ao País atender à Pesquisa Coordenada sobre Investimentos em Portfólio (Coordinated Portfolio Investment Survey - CPIS), gerenciada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) e que envolve mais de oitenta países comprometidos com a divulgação do quadro total dos ativos, desagregados por diferentes rubricas” .

Portanto, para o Banco Central, a declaração dos capitais pertencentes a brasileiros mantidos no exterior possui duas finalidades, sendo uma ligada à política econômica brasileira e a outra atrelada à cooperação internacional.

No que diz respeito à primeira finalidade, trata-se de verificar a totalidade dos capitais brasileiros relevantes existentes no exterior. A Posição Internacional de Investimentos se define como um relatório estatístico que reflete, num certo momento, o valor e a composição dos ativos e passivos financeiros externos da economia

 Quanto à segunda finalidade, trata-se do fornecimento de dados à Pesquisa Coordenada sobre Investimentos em Portfólio (Coordinated Portfolio Investment Survey - CPIS), gerenciada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI). Tal pesquisa é realizada em periodicidade anual, pelo Departamento de Estatística do FMI, em atendimento à recomendação feita pelo Relatório de Mensuração de Fluxos Internacionais de Capitais (Report on the Measurement of International Capital Flows).

Parece-me inegável que, fosse somente essa segunda a finalidade da tipificação penal da manutenção de depósitos no exterior sem declaração, a parte final do parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 7.492/1986 seria flagrantemente inconstitucional, na medida em que não pode o direito penal se converter em medida coercitiva para a obtenção de dados estatísticos. A admitir-se uma criminalização com base nesse fundamento, com maior razão dever-se-ia tipificar a conduta de quem se nega a responder a questionamentos do IBGE. 

Com relação à verificação da totalidade dos capitais brasileiros relevantes existentes no exterior, além de sua finalidade estatística, possui outra, mais relevante. Trata-se de permitir que o Banco Central determine, ao menos aproximadamente, o valor dos depósitos existentes no exterior pertencentes a pessoas domiciliadas no Brasil, possibilitando sua efetiva atuação na regulação da taxa de câmbio. 

O câmbio, ressalte-se, constitui “o principal preço da economia, capaz de afetar todos os outros preços”. A taxa de câmbio pode afastar ou atrair investimentos, facilitar ou dificultar o comércio exterior, incentivar ou quebrar setores da economia, expandir ou difundir a inflação, aumentar ou diminuir o consumo, enfim, influenciar em todas as áreas da economia. 

Atualmente, o Brasil adota um modelo de taxa de câmbio flutuante, mas com intervenção estatal. Tal modelo é denominado dirty floating (ou “flutuação suja”), justamente porque não deixa a fixação da taxa de câmbio ao livre sabor do mercado. O Estado, por meio do Banco Central, atua no mercado, de maneira indireta, como, entre outros mecanismos, por meio de ofertas de hedge por mecanismos derivativos como títulos cambiais e swaps cambiais23 .

É verdade que tal modelo não exige um controle tão rigoroso acerca da existência dos capitais brasileiros depositados no exterior, como ocorre no modelo de taxas fixas, no qual se impõe que o Banco Central se disponha, sempre, a comprar todo o volume de moeda estrangeira ofertado e a adquirir toda a demanda que não puder ser saciada pelo mercado. 

No entanto, também no modelo de taxas flutuantes, o absoluto desconhecimento acerca da quantidade de depósitos pertencentes a brasileiros no exterior deixa o País desprotegido em relação a ataques especulativos internacionais – muito comuns nos tempos de globalização – além de impedir a formulação adequada de sua política cambial.

Confira-se a didática explicação de Flavio Antonio da Cruz:

“Eis, portanto, a relevância da Política Cambial adotada pelo Brasil: a definição do preço da moeda irá depender de um conjunto de fatores econômicos (os tais fundamentos da economia): níveis de preço, meio circulante, balança de pagamentos. Será influenciado por e influenciará tais fatores. Basta atentar para a circunstância de que – caso haja um ataque especulativo (investimento de curtíssimo prazo) – poderá surgir um aumento considerável e precário da quantidade de moeda estrangeira em circulação; com apreciação brusca da moeda nacional.

As importações ficariam mais baratas, enquanto as exportações seriam drasticamente reduzidas, desconsideradas outras variáveis. A queda nas exportações repercutiria, em tal hipótese, sobre a empregabilidade (demissões em massa, v. g.), s sobre o controle inflacionário, causando oscilações bruscas nas taxas de câmbio e outras eventuais repercussões. Facilidades demasiadas na importação de bens podem caracterizar concorrência desleal com a indústria nativa etc. Logo, a fiscalização do nível de divisas acessíveis aos residentes no Brasil e, também, dos capitais brasileiros mantidos no exterior é importante para a macroeconomia, podendo comprometer inúmeros outros vetores, seja da política fiscal; política de crédito e de trabalho.”

Assim, existe justificativa para a criminalização da conduta tipificada no artigo 22, parágrafo único, in fine, da Lei nº 7.492/86.

Definido o bem jurídico tutelado pela regra penal, como sendo a boa execução da política econômica nacional, sob o aspecto, primordialmente, da política cambial, por meio da obtenção de dados concretos para a sua adequada elaboração, não se vislumbra razão para que se entenda que a repartição federal competente a que alude o tipo seja a Receita Federal, a quem os apelantes dirigiram as declarações retificadoras no ano de 2005 (evento 1928, DOC845).

Desde 2002 (ano-base 2001), para fins de verificação de crime contra o sistema financeiro nacional, apenas interessa perquirir se houve, ou não, a declaração da existência do depósito no exterior ao Banco Central. A partir daí, para a consumação do delito examinado, é relevante apenas a apresentação da declaração ao Banco Central.

A falta de declaração à Receita Federal acerca da existência de depósitos mantidos no exterior pode resultar na prática do crime de sonegação fiscal, mediante omissão de receitas (art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90), o qual, nos termos da Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal, não se tipifica antes do lançamento definitivo do tributo. Mas esse o ponto em nada interfere com o bem jurídico protegido pelo tipo penal do artigo 22, parágrafo único, in fine, da Lei nº 7.492/86, eis que compete ao Banco Central coletar as informações pertinentes aos depósitos para subsidiar a formulação da política cambial (e econômica) brasileira.

Não obstante isso, é preciso atentar que a legislação penal reinante sobre o tema, a Lei 7492/86, definiu o crime de evasão de divisas quando a inflação era galopante no Brasil, época em que o controle de moedas em circulação foi idealizado como um plano econômico vital para contê-la. Por conta da depreciação diária de poder de compra na década de 1980, pessoas físicas e jurídicas com alto poder econômico remetiam valores para o exterior, convertendo-os em moedas fortes visando proteção da corrosão monetária que afligia o povo brasileiro. E uma oferta menor de moedas circulantes no território retroalimentava a hiperinflação que o Estado pretendia combater. 

Situação similar ocorreu recentemente na Argentina e Venezuela.

De toda sorte, na mente do legislador em 1986, aquele que remetia clandestinamente divisas para o exterior, em tese, colocava em risco a higidez do Sistema Financeiro Nacional, atividade que se buscou combater com o seguinte enquadramento penal, estabelecido no artigo 22 da Lei nº 7.492/1986 (Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional): 

“Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.”

A Lei nº 7.492/1986 completou 37 (trinta e sete) anos. Foi editada num ambiente normativo diferente do atual. Com o passar dos anos, por certo, que as normas jurídicas extraídas da interpretação da lei penal em comento sofreram alterações em profundidade e extensão, pois os fundamentos constitucionais que embasam o direito penal protetor do Sistema Financeiro Nacional se modificaram, como, também, em igual ou talvez até maior medida, modificou-se de modo notável o próprio Sistema Financeiro Nacional, especialmente o mercado cambial e sua regulamentação, o que impõe uma releitura das normas penais relacionadas, principalmente a se considerar as novas diretrizes lançadas pela recente Lei nº 14.286/2021 (Novo Marco Legal do Câmbio).

Nesse ponto, é interessante o artigo "Abolição do crime de evasão de divisas pela LCCIs Parte 1." publicado pela juíza federal Adriana Rizoto,  no site Consultor Jurídico1, que reproduzo abaixo:

"A administrativização do Direito Penal, entendida como o recurso a tipos penais como instrumento de modulação de condutas reguladas pelo Direito Administrativo, não raro tem o efeito colateral da desconexão regulatória. Um exemplo emblemático deste fenômeno, caracterizado pelo descompasso entre o arcabouço regulatório e as novas dinâmicas do mercado, é o crime de evasão de divisas, previsto no artigo 22, da Lei nº 7.492/1986.

 A figura penal foi estruturada no contexto de uma sociedade contemporânea de risco, em meados da década de 1980, quando motivos de ordem político-criminal determinaram o reforço, por um tipo penal, da proteção jurídica conferida à disponibilidade de divisas por normas administrativas.

Os tempos eram outros, de hiperinflação, desequilíbrios no balanço de pagamentos, baixo nível de reservas cambiais e reduzida inserção internacional de empresas brasileiras. O Banco Central, permeável a interferências políticas, estabelecia óbices regulatórios às remessas internacionais de valores que dificultavam até mesmo a realização de negócios lícitos.

Nesse pano de fundo, o sentimento social de aversão ao risco soberano legitimou o recurso ao aparato estatal penal, com a força simbólica que lhe é peculiar, para reforçar a política de rígido controle do fluxo e estoque de divisas. A emergência cambial era real e iminente: em fevereiro de 1987, constatada a insuficiência de moeda forte no caixa do BC para adimplir compromissos externos, foi decretada a famigerada "moratória", que reduziu, ainda mais, a entrada de capital estrangeiro no País.

A conjuntura macroeconômica, 37 anos depois, entretanto, se apresenta profundamente distinta. O regime de "metas para a inflação" estabelece a diretriz para fixação da política monetária; o Tesouro Nacional dispõe de reservas cambiais bilionárias, que funcionam como uma espécie de seguro para fazer frente às obrigações externas; e empresas brasileiras aumentaram, de forma significativa, a sua inserção nas cadeias globais de valor.

O BC, autônomo, blindado contra interferências políticas indesejadas, e equipado com um novo marco regulatório punitivo para manter a disciplina no sistema financeiro, flexibilizou o seu viés regulatório para investir no desenvolvimento de tecnologias disruptivas. No primeiro ciclo de seu sandbox regulatório,  a autarquia monetária selecionou projeto de solução tecnológica para o registro de operações de compra e venda de moeda estrangeira com o uso da tecnologia blockchain, com a finalidade de troca instantânea de reservas cambiais.

No front legislativo, a entrada em vigor da LCCI (Lei de Câmbio e Capitais Internacionais — nº 14.286/2021) repaginou o marco legal cambial, ampliou as operações com divisas estrangeiras e modernizou as disposições sobre o capital brasileiro no exterior, o capital estrangeiro no Brasil e a prestação de informações ao BC, de forma consistente com as boas práticas preconizadas pelos Códigos de Liberalização de Movimento de Capitais e de Operações Correntes Intangíveis da OCDE.

O artigo 8º da LCCI vai além do conceito de territorialidade para definir Capital Brasileiro no Exterior (CBE) e Capital Estrangeiro no Brasil (CEB). A definição é efetuada em função dos ativos financeiros a serem detidos, respectivamente, por residentes ou não residentes, sendo que o artigo 9º assegura a dispensa de tratamento jurídico igualitário a ambos, de acordo com o padrão usual em economias desenvolvidas.

Contas em reais de titularidade de não residentes terão os mesmos requisitos das tituladas por residentes, excetuados os procedimentos que o BC vier a estabelecer (artigo 5º § 4º). Faculta-se ao Banco Central a possibilidade de autorizar a abertura e a manutenção de contas em moeda estrangeira no país (artigo 5º, IX).

O artigo 2º da LCCI aproxima o tratamento das operações cambiais ao dispensado às demais operações do SFN, ao determinar o seu livre formato e a sua realização com menos burocracia e sem limitação de valor, observados os requerimentos legais pertinentes a prestação de informações. A taxa de câmbio será livremente pactuada, e instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio serão responsáveis pela identificação e qualificação de seus clientes, e pelo processamento lícito de operações. 

Operações de compra ou venda de moeda estrangeira em espécie, no valor de até US$ 500 ou seu equivalente em outras moedas, realizadas entre pessoas físicas de forma eventual e não profissional, não precisam mais ser registradas, nem realizadas por entidade autorizada, em razão da quantia ser considerada inexpressiva na compilação estatística e regulatória do BC (artigo 19).

Para favorecer a convertibilidade do real em moeda de transação e reserva de valor internacional, o artigo 6 º da LCCI permite que bancos autorizados enviem ordens de pagamento de terceiros para o exterior, através de contas em reais mantidas no Brasil. O artigo 12 inaugura a possibilidade de compensação privada de créditos ou valores entre residentes e não residentes, nos termos a serem determinados pelo BC, e o artigo 13 permite a estipulação de pagamento em moeda estrangeira de obrigações exequíveis no território nacional, nas situações elencadas em seus incisos.

O mercado de câmbio foi aberto a empresas de menor porte, como instituições de pagamento e fintechs, que doravante podem efetuar operações cambiais de até US$ 10 mil ou seu equivalente em outra moeda, sem a necessidade de associação com bancos e corretoras habilitados junto ao BC.

O novo pacto normativo-social estabelece "liberdade com responsabilidade" na movimentação e aplicação de capitais na arena global, com remessas e manutenção de divisas no exterior sem restrições, observada a sua fundamentação econômica e a prestação de informações ao BC. A proteção jurídica da disponibilidade de divisas em si, conferida originalmente pelo tipo penal da evasão de divisas, portanto, foi inadvertidamente reconfigurada para tutelar o interesse da autoridade monetária em compilar dados, para fins estatísticos, sobre fluxos e estoques de ativos brasileiros contabilizados em moeda estrangeira.

Tais informações passaram a ser consideradas estratégicas para fins de formatação de política monetária; atendimento de demandas informacionais provenientes da academia, da imprensa, do mercado; bem como para viabilizar a publicação de relatórios macroeconômicos oficiais idôneos para cumprir compromissos de cooperação informacional assumidos perante FMI, tais como o Special Data Dissemination Standard Plus — SDDS Plus, a Pesquisa Coordenada sobre Investimentos em Portfólio (Coordinated Portfolio Investment Survey — CPIS) e o Censo Anual de Capitais Estrangeiros (Coordinated Direct Investment Survey — CDIS).

A reconfiguração jurídica do tipo penal da evasão de divisas para tutelar uma mera regularidade informacional, para fins de compilação estatística pelo BC, entretanto, ostenta dois pontos problemáticos: 1) o risco social que se pretendia neutralizar com o crime de perigo abstrato foi substituído por outro desvalor de resultado, cuja ofensividade não tem dignidade penal, nem é condizente com uma reprimenda estatal de até 6 anos de reclusão e multa;  e 2) a aplicação direta do ne bis in idem, que veda a possibilidade de um mesmo indivíduo ser processado ou sancionado, mais de uma vez, por um mesmo fato, com prevalência da instancia administrativa sancionadora sobre a penal, nos termos preconizados pela LCCI.

Cumpre ressaltar, inicialmente, que a LCCI confere tratamento jurídico diferenciado à prestação de informações sobre o câmbio manual, efetivado no ingresso e na saída do território nacional. Na hipótese de porte de divisas em espécie acima US$ 10 mil ou seu equivalente em outras moedas, viajantes internacionais deverão comprovar a fundamentação econômica das respectivas divisas à Receita Federal, na forma regulamentar, sob pena de perdimento do excedente em favor do Tesouro, após o devido processo legal, além das sanções penais previstas na Lei nº  8.137/1990, que define crimes contra a ordem tributária e dá outras providencias.

Nas infrações pertinentes ao cambio manual, portanto, a LCCI contempla mandado legal expresso de imposição de múltiplas sanções, em âmbito penal e administrativo, a um mesmo fato, que constitui infração nas duas searas.

No que concerne à regularidade da prestação de informações sobre às demais operações cambiais (atual bem jurídico protegido no delito de evasão de divisas), o artigo 20, caput, da LCCI dispõe que infrações aos seus dispositivos legais, bem como aos regulamentos a serem editados pelo CMN e pelo BC, estarão sujeitas ao procedimento administrativo sancionador (PAS) na esfera de atuação da autoridade monetária, sem quaisquer ressalvas atinentes à sobreposição de processo penal e cumulação de sanções. Dito de outra forma: a LCCI remete expressamente a apuração de infrações aos seus dispositivos ao PAS do BC, com silencio eloquente a respeito de sobreposição da seara penal.

Neste sentido, a Lei nº 13.506/2017 equipou o BC com um sofisticado arcabouço disciplinar sancionador, de matiz quase-penal, que contempla a transposição mitigada de princípios e institutos de índole penal, em linha com os padrões civilizatórios mais avançados para o exercício do poder repressivo estatal.

No que concerne à aplicação de sanções administrativas, o novo marco legal disciplinar estabelece os parâmetros a serem utilizados pelo Banco Central na aplicação de penalidades semelhantes às impostas como sanções em âmbito criminal, incidentes no patrimônio e exercício da atividade profissional do apenado. Podem ser aplicadas, cumulativamente: 1) admoestação pública; 2) multa; 3) proibição de praticar determinadas atividades; 4) proibição de prestar determinados serviços; v) inabilitação para o exercício de determinados cargos; e 5) cassação de autorização para funcionamento. Os valores máximos para a pena de multa foram elevados para dois bilhões de reais, ou 0,5% da receita anual de serviços e produtos financeiros apurada no ano anterior ao da consumação do ilícito, o que for maior.

O marco legal disciplinar do BC também se inspirou em institutos do regime jurídico penal ao estabelecer  mecanismos inovadores destinados a assegurar a efetividade da supervisão do autoridade financeira brasileira, tais como: 1) termo de compromisso (TC), instrumento de ajustamento de conduta alternativo ao PAS; 2) medidas coercitivas e acautelatórias, inclusive multa cominatória diária, no caso de recalcitrância em atender às determinações do órgão supervisor;  e 3) acordo administrativo em processo de supervisão (APS), destinado a obter a colaboração de infratores na investigação de ilícitos de que participem, mediante compromisso da autoridade reguladora de extinguir a punibilidade, ou reduzir a pena no âmbito do PAS.

Note-se que o BC teve o seu poder sancionatório intencionalmente turbinado pelo legislador para elevar, de forma exponencial, o custo de praticar infrações e dispensar o recurso ao truculento aparato estatal penal, para fins de modular a conduta de seus regulados.

O delito de evasão de divisas se encaixa na interseção entre o Direito Penal Econômico e o Direito Administrativo Sancionador, que são manifestações do mesmo poder punitivo estatal. Na hipótese em apreço, as fronteiras delimitadoras dos dois ramos jurídicos são extraordinariamente fluidas, por se tratar de norma penal em branco, na qual o prévio ilícito administrativo constitui a premissa obrigatória e o fundamento de validade do correspondente ilícito penal. Os dois ilícitos incidem sobre as mesmas relações administrativas organizadas em normas de regulação econômica e ostentam idênticas densidade técnica e fundamentação axiológica.

Um Estado democrático de Direito contempla normas penais mínimas, fragmentárias e subsidiárias, protetoras de valores especialmente relevantes ao convívio social, consagrados como bens jurídicos, que atuam como fundamento legitimador e critério limitador da intervenção jurídico-penal. Intervenções estatais sobre a liberdade devem ser restritas ao mínimo necessário, e adotadas apenas quando não houver alternativa menos gravosa.

A proibição do excesso impõe barreiras ao exercício do poder repressivo, ainda que através de searas jurídicas distintas, e autoriza a aplicação direta do ne bis in idem, na interface entre as instancias penal e administrativa sancionadora. Trata-se de princípio implícito no texto constitucional e previsto textualmente em tratados multilaterais dos quais o Brasil é signatário. Nessa ordem de ideias, a LCCI submete expressamente as condutas tipificadas como evasão de divisas ao crivo do PAS do BC, e orienta o caminho a ser seguido por seu intérprete ao se deparar com a concorrência de instancias punitivas sobre o mesmo fato.

Imputar responsabilidade criminal pelo descumprimento de obrigação de fazer devidamente regulamentada na esfera administrativa sancionadora afronta os princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica, que alicerçam a vedação de bis in idem. O uso da máquina penal será inconstitucional, constatada a existência de medidas administrativas sancionadoras idôneas para tutelar a almejada regularidade informacional.

Nesta toada, a submissão de infrações cambiais, pela LCCI, ao crivo exclusivo do Direito Administrativo Sancionador, traduz uma percepção evolutiva do injusto penal da evasão de divisas, com a produção de efeitos penais imediatos, ensejadora de abolitio criminis."

A lúcida análise prossegue em um artigo complementar, denominado  "Abolição do crime de evasão de divisas pela LCCI (parte 2)"

"Como demonstrado na primeira parte deste artigo, com o advento da LCCI (Lei de Câmbio e Capitais Internacionais — nº 14.286/2021), condutas tipificadas como evasão de divisas passaram a ser submetidas ao crivo exclusivo do processo administrativo sancionador (PAS) na esfera de atuação do Banco Central (BC), o que traduz percepção evolutiva do injusto penal da evasão de divisas, ensejadora de abolitio criminis.

Com relação a modalidade do delito de evasão de divisas conhecida como imprópria, descrita na parte final do parágrafo único do artigo 22, da Lei nº 7.492/1986, pertinente a manutenção, no exterior, de "depósitos não declarados à repartição federal competente", a LCCI contempla disposições capazes de infirmar até mesmo a existência do remanescente ilícito administrativo, como passo a expor.

A denominada evasão imprópria se consuma, de modo instantâneo, quando o dever de informar não se efetivar, ou seja, quando o sujeito ativo não declarar ao BC, de forma tempestiva e adequada, a detenção de disponibilidades no exterior em valores superiores ao limite estabelecido pela autoridade monetária, independentemente da licitude da origem dos recursos.

Do ponto de vista regulatório, a partir da edição da Circular nº 3.071/2001, autorizada pela Resolução nº 2.911/2001 do CMN (Conselho Monetário Nacional), o BC passou a editar norma onde estabelece a forma, os prazos, os limites e as condições de declaração de bens e valores detidos fora do território nacional por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, a denominada Declaração Anual de Capitais Brasileiros no Exterior (DCBE). Tais ativos são contabilizados nas reservas cambiais brasileiras (artigo 8º, I, da LCCI).

Os dados compilados nas DCBEs são utilizados pela autoridade monetária para monitorar o volume de ativos externos do País. Somadas às reservas internacionais, as estatísticas compiladas via DCBE formam o estoque de ativos demonstrado na Posição Internacional de Investimentos (PII), peça estatística fundamental das contas externas, ao lado do balanço de pagamentos.

Tais informações são consideradas estratégicas na formulação da política econômica e no monitoramento de riscos de liquidez. As estatísticas produzidas a partir destes dados são igualmente utilizadas para o cumprimento de compromissos internacionais firmados pelo Brasil, relativos à adequação aos padrões e pesquisas estabelecidos pelo FMI, além de serem compartilhadas, de forma anonimizada, com o mercado, a academia e a imprensa.

A diretoria executiva do FMI, em 12 de março de 2010, aprovou mudanças nas exigências pertinentes à frequência dos dados da PII, de anual para trimestral, e nesse diapasão, o BC passou a exigir a apresentação de declarações trimestrais, quando os bens e valores detidos por residentes no exterior totalizarem quantia igual ou superior a US$ 100 milhões, ou seu equivalente em outras moedas, nos termos do que dispõe a Resolução BCB n° 3.854/2010.

Com o advento da Resolução CMN nº 4.841/2020, o piso para a obrigatoriedade da declaração anual passou a ser igual ou superior a US$ 1 milhão, ou seu equivalente em outras moedas.

A Resolução BCB nº 279/2022, que regulamenta a LCCI com disposições sobre fluxos, estoques e prestação de informações de capitais estrangeiros no exterior, revogou expressamente a regulamentação supracitada, mas manteve os pisos declaratórios e a periodicidade das declarações. Foi ampliado o campo de ilicitude com a equiparação, a capital brasileiro no exterior, de financiamentos, empréstimos diretos e créditos comerciais concedidos no país a não residentes (artigo 1º, paragrafo único).

Por outro lado, foi eliminada a equiparação a capital brasileiro no exterior da moeda estrangeira em espécie detida no país por pessoa jurídica residente, de modo que não serão mais solicitadas informações relativas à manutenção, em tesouraria, de divisas em espécie. O Banco Central tem acesso a essa informação em outras bases de dados, na hipótese de pessoa jurídica financeira, e nos demais casos, a informação é considerada estatisticamente irrelevante.

Em síntese, a Resolução BCB n° 279/2022 dispõe que devem ser prestadas informações relativas a: 1) participação em capital de sociedades não residentes; 2) certificados de depósito de valores mobiliários (BDRs) emitidos por sociedades não residentes; 3)  cotas de fundos de investimento no exterior; 4) títulos de dívida emitidos por não residentes; 5)  empréstimos e financiamentos concedidos a não residentes; 6) depósitos em instituições não residentes; 7) créditos comerciais concedidos a não residentes; 8)  imóveis localizados no exterior; 9) ativos virtuais; 10) derivativos negociados no exterior; 11) receitas de exportações mantidas no exterior e sua utilização; 12) rendas de capitais brasileiros no exterior; e 13) patrimônio fora do País, cuja titularidade foi transferida por qualquer arranjo, revogável ou não, a agente fiduciário no exterior, para administração em favor de beneficiários residentes especificados.

Atualmente, a situação típica geradora do dever de agir é a seguinte: estão obrigados a fazer a declaração CBE Anual ao BC pessoas físicas ou jurídicas residentes no país, detentoras de ativos no exterior cujos valores somados totalizarem montante igual ou superior ao equivalente a US$ 1 milhão na data-base de 31 de dezembro; e a declaração CBE Trimestral, o residente que detiver ativos no exterior em valor igual ou superior a US$ 100 milhões, nas datas-bases de 31 de março, 30 de junho e 30 de setembro. Não existe declaração para o quarto trimestre, pois será a data-base da DCBE anual.

Caso os ativos sejam mantidos em conta conjunta ou, por qualquer outra forma, pertençam a duas ou mais pessoas, cada qual deverá considerar o valor integral do bem para fins de enquadramento quanto à obrigatoriedade de apresentar a declaração. Cada declarante informará a apenas a respectiva parcela, mesmo que o valor total declarado, individualmente considerado, seja inferior ao piso de obrigatoriedade.

Expirado o prazo regulamentar de entrega das declarações CBE, o sistema on-line permanece disponível na página do BC. Declarações em atraso podem ser realizadas a qualquer tempo, mas estão sujeitas à penalidade de multa, passível de cobrança em até cinco anos, contados a partir do fim do prazo de entrega de cada declaração.

A Resolução BCB nº 131/2021, que consolida normas sobre o rito do PAS na esfera de atuação da autarquia monetária, faculta ao obrigado a apresentar a DCBE a possibilidade de reconhecer, voluntariamente, o cometimento de ilícito, e optar por um procedimento simplificado, conduzido no sistema eletrônico da autarquia (artigo 67). O infrator optante renunciará ao prazo de defesa e será intimado da decisão para o pagamento da multa. Se houver contestação, o feito tramitará pelo rito ordinário (artigo 69).

A desconexão regulatória ora em evidência ostenta contornos surreais em razão de o BC, na qualidade de ente regulador, qualificar a evasão imprópria como reles infração administrativa de baixo potencial ofensivo, enquanto os tribunais superiores ainda classificam a mesma conduta como grave ilícito criminal, merecedor de reprimenda penal de até 6 anos de reclusão e multa.

Noutro giro, sob o prisma da Lei nº 13.874/2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado e dá outras providências, proposta de edição e alteração de ato normativo referente à obrigatoriedade de apresentação de DCBE deve ser obrigatoriamente precedida de realização da respectiva análise de impacto regulatório (AIR), para fins de verificação da razoabilidade do ônus causado aos obrigados (artigo 5º).

Depreende-se da exposição de motivos da aludida Resolução BC n° 279/2022, que o Banco Central dispensou a realização de AIR previamente a edição do ato normativo regulamentar, em razão de sua pretensa desnecessidade, "uma vez que se trata de norma eminentemente consolidadora e que as inovações empreendidas reduzem obrigações, resultando em desoneração regulatória". A resolução mencionada, todavia, consolida obrigações estampadas em outros atos normativos onerosos, igualmente editados sem a prévia AIR obrigatória, dispensada com base na mesma fundamentação pouco convincente.

Nos termos do que dispõe o artigo 2º, inciso VI, do Decreto nº 10.411/2020, o BC tem o dever de atualização de seu estoque regulatório, mediante o exame periódico de atos normativos, com vistas a reavaliar a pertinência de sua manutenção ou a necessidade de alteração ou revogação.

A exigência de apresentação de DCBE resulta em expressivo ônus de observância para os obrigados, sujeitos a multas elevadas e outros custos de compliance. As penalidades administrativas de multa relativas à obrigação de prestação de informações estão elencadas no artigo 66 da aludida Resolução BC nº 131/2021, assim como os respectivos critérios de gradação e a causa de aumento de pena (§2º). Os valores são relativamente expressivos e podem chegar a R$ 250 mil, no caso de prestação de informação falsa (artigo 66, VI).

Há fortes indícios de que o custo de observância ultrapassará os pretensos ganhos de qualidade das estatísticas compiladas pela autarquia monetária. O BC dispõe de uma moderna plataforma tecnológica de comunicação com as instituições reguladas e acesso à base de dados complementares, onde as informações exigidas podem ser coletadas de forma alternativa e eficiente. Por outro lado, técnicas estatísticas avançadas permitem a realização de estimativas idôneas com base em dados amostrais, sem perda de qualidade informacional.

Nessa toada, a LCCI estabelece que na regulamentação do requerimento de informações para a compilação de estatísticas macroeconômicas, o BC deverá considerar as melhores práticas internacionais em matéria de padrões estatísticos e a razoabilidade do custo de sua observância para as pessoas físicas e jurídicas obrigadas ao fornecimento de informações (artigo 11, §4º).

A LCCI também dispõe que o BCB poderá firmar convênios para compartilhamento de informações com órgãos e entidades da administração pública federal, consoante suas áreas de competência, observada a legislação sobre o sigilo bancário e fiscal (artigo 17). Nessa ordem de ideias, os dados exigidos pelo BC na DCBE podem ser facilmente obtidos através da Receita Federal, que recebe anualmente informações sobre os ativos detidos no exterior por pessoas físicas e jurídicas residentes no país.

Burocracias desnecessárias nas operações cambiais são igualmente vetadas pela LCCI, a fim de facilitar o fluxo e estoque de valores na arena global, e prevenir abuso de poder regulatório, caracterizado por aumento infundado de custos associados as transações econômicas, que não dizem respeito ao serviço prestado ou bem fornecido. Neste sentido, não poderão mais ser exigidos do cliente documentos, dados ou certidões que estiverem disponíveis nas bases de dados das instituições autorizadas, ou em bases de dados públicas e privadas de acesso amplo (artigo 27).

Com o advento da LCCI, a regulação do BCB e do CMN pertinente a prestação de informações sobre capital brasileiro no exterior deve ser pautada por efetividade dos direitos fundamentais e respeito aos princípios regentes da Administração Pública. A autoridade monetária tem o dever legal de demonstrar, através da pertinente AIR, que não existe outro meio menos gravoso para obter as informações requeridas, sem o que a exigência regulatória que preenche o branco da norma penal referente à evasão imprópria será abusiva e inconstitucional, inclusive na esfera administrativa."2

Nessa ordem de idéias, do ponto de vista hierárquico-normativo, a Lei nº 7.492/1986 sofreu, passado mais de trinta anos desde sua edição, alterações “de cima para baixo”, por meio de um processo de filtragem constitucional, e “de baixo para cima”, através de uma renovação dos elementos normativos que preenchem boa parte dos tipos penais. Sua releitura crítica, portanto, é imperiosa (.c.f. CAVALLI, Marcelo Consternaro, O crime de manutenção de depósitos não declarados no exterior (artigo 22, parágrafo único, in fine, da lei nº 7.492/86): análise do tipo penal a partir do bem jurídico tutelado. In, Revista TRF 3ª Região nº 110, nov. e dez./2011, p.44. Disponível: https://www.jfpe.jus.br/JFPE/Biblioteca%20Juizes%20que%20atuaram%20na%20JFPE/Biblioteca_Juizes_que_atuaram_na_JFPE/2021/05/11/20210511OcrimeRevTRF3n1102011.PDF. Consultado em 29.09.2023).

Os valiosos ensinamentos acima externados explicam em certa medida a revisão dos contornos dados ao bem jurídico tutelado pela norma penal do art. 22 e seu parágrafo único, da Lei 7.492/1986, sendo certo que a regulamentação sobre o dever fiscal vem sendo renovada de tempos em tempos (Circulares nºs 3.110/02, 3.181/03, 3.225/04, 3.278/05, 3.313/06, 3.345/07, 3.384/08, 3.442/09 e Resoluções nºs 3.854/10 e 3.523/11), com modificação do limite mínimo para obrigatoriedade da declaração. O limite, que era originariamente de R$ 10.000,00, passou a ser de R$ 200.000,00, ainda para a data-base de 31.12.2001, nos termos do art. 1º da Circular nº 3.110/2002; de R$ 300.000,00, para a data-base 31.12.2002, de acordo com o artigo 3º da Circular nº 3.181/2003 e de US$ 100.000,00, desde 2003, conforme as Circulares nºs 3.225/2004, 3.278/2005, 3.345/2007, 3.384/2008 e 3.442/09 e Resoluções nºs 3.854/2010 e 3.523/2011, sucedidas pela Resolução nº 4.841/2020, que elevou o limite mínimo para US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares dos Estados Unidos da América), ou seu equivalente em outras moedas, vigorando, atualmente, a Resolução BCB n° 279 de 31/12/2022.

Dada a robustez do nosso atual sistema financeiro, tudo indica haver um descompasso entre a norma incriminadora prevista no artigo 22 da Lei 7.492/1986 (Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional) e as modernas diretrizes cambiais adotadas pela legislação brasileira (Lei nº 14.286/2021). A Lei de Repatriação até mesmo conferiu a possibilidade de anistia de infrações passadas, na esfera cível e penal, deferindo ao contribuinte benefícios legais desde que repatriasse os valores em certas condições.

Foi justamente nesete ponto que, em um primeiro contato com os os autos no sessão de julgamento, com apuraçao de fatos complexos, cogitei ser irrazoável manter a condenação dos dois apelantes que teriam voluntariamente repatriado os valores no ano de 2005  - antes mesmo de ter sido oferecida a denúncia - e, por outro lado, declarar extinta a punibilidade apenas daqueles que fizeram o quase uma década depois, e tão somente depois de serem beneficiados com a Lei 13.254/2016, atinente ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).  

Reconheço que os apelantes  F. S. V. D. F. e F. G. D. S. não possuem o direito de pedir revisão dos valores pagos a título de tributos e multa, como bem constou do julgado do Superior Tribunal de Justiça, REsp n. 1.661.933/RS, destacado no voto da Douta Revisora, mas nada justificaria manter a dita a condenação na esfera penal, se acaso confirmado fosse o pagamento dos impostos e das sanções exigidas pelo Fisco, condição exigida para se reconhecer a extinção da punibilidade.

Ocorre que, lendo os autos, foram juntados pela defesa apenas declarações retificadoras (evento 1928, DOC845, folha 3) e recibos de entrega, ao passo que os valores nelas postos aparentemente não retratam a totalidade dos valores evadidos, mas apenas a metade que os apelantes julgarem ser pertinente, a exemplo de um dos registros feitos pelo apelante F. G. D. S. qyue destaco abaixo:

 Assim, não vejo como decretar extinta a punibilidade dos apelantes F. S. V. D. F. e F. G. D. S. com base no que restou provado nos autos, porquanto faltam informações conclusivas de efetivo pagamento ou de pleno cumprimento das exigências fiscais, e assim, é caso de negar-lhes provimento.

Não obstante todo o descompasso acima retratado, no sentido de que o bem jurídico tutelado pelo o enunciado penal aplicável vem sendo objeto de densas modificações e inovações, a necessidade de informações a serem prestadas ao Banco Central, sobre divisas depositadas em instituições no estrangeiros, tem todo um sentido de proteção às políticas cambial e econômica, portanto, ainda, não se pode falar de abolitio criminis.

Quanto ao aponto, a Douta Revisora bem registrou que "No caso dos apelantes F. S. V. D. F. e F. G. D. S., à falta de adesão ao programa de repatriamento previsto na Lei nº 13.254/2016, não é possível atribuir efeito equivalente à mera retificação da declaração de imposto de renda, com a inserção de informações sobre a conta mantida no exterior antes omitida, de modo que não se revela admissível a pretendida extinção da punibilidade."   

Isto posto, voto no sentido de acompanhar a Douta Relatora e a Douta Revisora, inclusive em relação às penas aplicadas.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001842923v81 e do código CRC 37bc39df.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 18/6/2024, às 18:59:7

Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES. OPERAÇÃO SEXTA-FEIRA 13. NÃO CONHECIMENTO DE APELAÇÃO DE RÉU ABSOLVIDO EM PRIMEIRO GRAU, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UM FONOGRAMA COMO PROVA PARA A CONDENAÇÃO.  DATA DE INTERCEPTAÇÃO NÃO ABARCADA POR DECISÃO JUDICIAL. ILICITUDE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL DE UM RÉU POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA BUSCA E APREENSÃO DE UM RÉU. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DE UM RÉU EM RAZÃO DE ADESÃO AO RERCT. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO. ANÁLISE DO MÉRITO DAS IMPUTAÇÕES RELATIVAS AO RÉU CUJA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE FOI DECRETADA. MANUTENÇÃO DAS ABSOLVIÇÕES NOS TERMOS DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, PARA ABSVOLVIÇÃO DE DOIS RÉUS. DOSIMETRIA DAS PENAS PARCIALMENTE MODIFICADAS. Apelação de um dos réus provida. Apelações de um dos réus e do Ministério Público Federal parcialmente providas. Apelação de um dos réus não provida.

1. Não conhecimento de apelação. Réu absolvido em primeiro grau. Ausência de interesse recursal. Art. 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal. O provimento judicial de absolvição é mais benéfico do que os de trancamento de ação penal ou anulação de sentença.

2. Preliminar. Inexistência de violação ao princípio do juiz natural e competência do Juízo a quo. Questão já apreciada por este Tribunal em habeas corpus e pelo Superior Tribunal de Justiça em conflito de competência. Conexão com a prévia Operação Roupa Suja, fixando a competência do juízo de primeiro grau.

3. Preliminar. Houve fundamentação da decisão de prorrogação da interceptação telefônica, ainda que resumida, pois o Magistrado se reportou à manifestação do Parquet Federal. A fundamentação sucinta é admitida pelos tribunais superiores. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Embora a interceptação telefônica realizada na Operação Roupa Suja já tenha sido considerada legal por esta Corte e pelos Tribunais Superiores, o réu não constou do pólo passivo de dita ação penal. A data de início da contagem do prazo de 15 (quinze) dias para interceptação telefônica é a da efetiva implementação da medida e não a da decisão judicial que a autorizou. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. O dia do início da interceptação é incluído no cômputo do prazo. Art. 10 do Código Penal. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Um diálogo captado no telefone de corréu, transcrito na denúncia e utilizado na sentença como prova para a condenação do réu, não pode ser utilizado, pois a data da interceptação não estava abarcada por decisão judicial.

4. Preliminar. Ilicitude da quebra de sigilo bancário e fiscal de um réu. Inexistência de fundamentação da decisão.

5. Preliminar. Ausência de nulidade na busca e apreensão de um réu. Apreensão de documentos devidamente autorizada por decisão judicial.

6. Extinção de punibilidade de um réu quanto aos crimes pelos quais foi condenado (evasão de divisas e lavagem de dinheiro), em decorrência de adesão ao Regime de Regularização Cambial e Tributária (RERCT). A acusação não produziu prova da proveniência ilícita dos valores repatriados. Não se pode exigir do réu que faça prova de que o dinheiro evadido é produto de atividade lícita pretérita, o que configuraria inversão de ônus da prova no âmbito do processo criminal. Parecer do Professor Humberto Ávila, no sentido de que não se pode ampliar os requisitos legais previstos na Lei 13.254/2016, os quais foram considerados atendidos pela Receita Federal. O réu aderiu ao RERCT, sua declaração e documentos foram analisados pela Receita Federal, o tributo e a multa exigidos foram recolhidos. Tendo atendido aos requisitos legais, o contribuinte tem a justa expectativa de usufruir dos benefícios estabelecidos pela lei. A lei não exige que o declarante apresente toda a movimentação dos valores, desde os fatos denunciados até 31.12.2014, para que que a declaração preencha os requisitos legais e leve à extinção da punibilidade dos crimes denunciados. A invocação de novos requisitos sem expresso amparo legal no momento do provimento judicial frustra a legítima expectativa que a parte tem na coerência e funcionamento do Estado.

7. Prejudicial de mérito. Houve apelação da acusação. Impossibilidade de declaração de prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Inocorrência de prescrição pela pena em abstrado. Excetuadas as interrupções por cumprimento da pena e por reincidência, a interrupção da prescrição produz efeitos a todos os autores do crime e, nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.  Art. 117, § 1º, do Código Penal. Na sentença, foram julgados parcialmente procedentes os pedidos da acusação e houve condenação por alguns dos delitos conexos. Houve interrupção da prescrição para todos os crimes e réus deste processo. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

8. Mérito. Embora tenha sido declarada a extinção de punibilidade de um réu no que diz respeito aos crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro pelos quais foi condenado, as imputações serão apreciadas também quanto ao mérito, em razão da possível reforma da sentença para a sua absolvição, situação processual que lhe é mais favorável.

9. Mérito. Capítulos 4, 5, 6 e 8 da denúncia. Crimes de evasão de divisas e de lavagem de dinheiro. Crimes de evasão de divisas por meio da prática de dólar-cabo. A saída de valores do Brasil para outros países não se dá fisicamente ou mesmo por uma transferência direta entre uma conta no Brasil e uma conta no exterior, mas sim através de um sistema de compensação, que envolve uma transação em reais, no Brasil, e uma transação equivalente em território estrangeiro. A remessa de valores fraudulentamente ao exterior, por meio de operações de dólar-cabo, com a entrega de moeda estrangeira no exterior em contrapartida a prévio pagamento de reais no Brasil, configura o crime previsto no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Não houve qualquer comprovação de transações em território nacional equivalentes às transferências de valores entre contas no exterior. Há apenas a descrição de uma série de transferências realizadas entre contas consideradas "suspeitas". Não há crime na transferência de valores entre bancos e contas sediadas fora do país se não há comprovação de como esse dinheiro teria sido fruto de compensação em território nacional. Sem provas de que houve uma contrapartida no Brasil, por quaisquer meios, não há como afirmar que valores foram remetidos ao exterior sem a devida comunicação ao BACEN. Inexistência de prova suficiente da materialidade delitiva dos crimes de evasão de divisas. Decorrente ausência de comprovação da tipicidade dos crimes de lavagem de dinheiro. Manutenção das absolvições.

10. Mérito. Capítulo 7 da denúncia. Crimes de evasão de divisas e de lavagem de dinheiro. Inexistência de provas da atuação como administrador de pessoa jurídica, muito menos da responsabilidade pela movimentação da conta objeto dos crimes denunciados. Manutenção da absolvição.

11. Mérito. Capítulos 9 e 15 da denúncia. Crimes de evasão de divisas e de lavagem de dinheiro. Quanto ao Capítulo 9, não comprovação da materialidade da evasão de divisas. É ônus da acusação reunir provas de que, no último dia do ano, o saldo da conta mantida no exterior seria superior ao limite estabelecido pelo Banco Central do Brasil, pois o crime de evasão de divisas possui a elementar "manter depósitos não declarados à repartição federal competente". Não há nos autos extrato bancário sobre o saldo mantido na conta em 31/12/2002. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Ainda quanto ao Capítulo 9, não demonstração da autoria. O fato de familiares participarem da composição societária de pessoas jurídicas constituídas no Brasil, por si só, não é suficiente para provar a efetiva operação da conta mantida no exterior. Não foi narrada qualquer movimentação financeira em contrapartida à remessa de valores à conta mantida no exterior. A mera transferência entre contas não comprova o delito de lavagem de dinheiro. No tocante ao Capítulo 15, não comprovação da materialidade da evasão de divisas. Ausência de prova de havia valor superior a cem mil dólares na conta mantida no exterior no final do ano de 2005. Decorrente não comprovação da tipicidade do crime de lavagem de dinheiro. Manutenção das absolvições.

12. Mérito. Capítulo 10 da denúncia. Crimes de lavagem de dinheiro. Quanto à primeira imputação, não comprovação de que os valores transferidos seriam oriundos de atividade criminosa anterior, não sendo suficiente apontar que as contas foram citadas e as pessoas estavam envolvidas em delitos apurados na Operação Roupa Suja. Os crimes apontados como antecedentes (2004 e 2005) seriam posteriores às transferências indicadas na denúncia (2002). Evidentemente que os valores objeto de lavagem devem ser produto de crime ocorrido em data anterior ou ao menos concomitante com o crime de lavagem. No tocante à segunda imputação, embora tenha sido comprovada a internalização de valor via dólar-cabo, o crime de lavagem de dinheiro pressupõe, além da ocultação da origem, a comprovação de que as quantias sejam decorrentes de crimes antecedentes, o que não houve no caso concreto. Os delitos apurados na ação penal referente à Operação Roupa Suja datam de 2004 e 2005, não sendo possível afirmar que uma transação financeira de 2002 teve o propósito de ocultar e dissimular o proveito de crimes ocorridos dois anos depois. Ainda que se cogitasse de possível desclassificação da conduta de internalização clandestina de capital localizado no exterior, com a referida compensação, de lavagem de dinheiro para evasão de divisas, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o chamado "dólar-cabo invertido" não configura evasão de divisas. Manutenção das absolvições.

13. Mérito. Capítulos 14 e 16 da denúncia. Crimes de falsidade ideológica, evasão de divisas e lavagem de dinheiro. Quanto ao Capítulo 14, não comprovação do dolo de falsidade ideológica. Não há prova inequívoca do conhecimento de que a empresa era usada para lavagem de dinheiro por corréu e de adesão a tal prática criminosa. Manutenção da absolvição. No tocante ao Capítulo 16.3, insuficiência de provas para a condenação por lavagem de dinheiro. Os fatos de constar como uma das sócias de pessoa jurídica que era, inclusive, composta por outras pessoas não denunciadas, e de ser filha de um dos principais denunciados, não comprovada o dolo da ré. Ausência de provas para a condenação do réu, em razão da impossibilidade de utilização de diálogo telefônico interceptado em período não abarcado por decisão judicial. Manutenção das absolvições. Reforma da sentença quanto a um réu, para absolvê-lo.

14. Mérito. Capítulos 18, 19 e 20. Crimes de evasão de divisas e lavagem de dinheiro. Quanto ao Capítulo 18, não houve comprovação de transações em território nacional equivalentes às transferências de valores entre contas no exterior. Não há crime na transferência de valores entre bancos e contas sediadas fora do país. Para se perfazer a evasão de divisas através de operações dólar-cabo é necessário que seja demonstrada a compensação dos valores supostamente evadidos em território nacional. E a frequente movimentação de valores elevados em uma conta não autoriza a condenação, quando não há comprovação do saldo ao final do ano. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. No que pertine ao Capítulo 20, igualmente não houve comprovação de que na conta, ao final do ano, houvesse saldo superior ao estabelecido pelo BACEN. Manutenção das absolvições. E, no tocante ao Capítulo 19, a vultosa movimentação de valores durante o ano ou em datas próximas à 31 de dezembro do ano não é suficiente para caracterizar a materialidade quando há norma administrativa que complementa a norma penal em branco, fixando as regras de declaração de patrimônio no exterior. Sem informação de qual era o saldo mantido na conta mantida no exterior em 31 de dezembro do ano de 2005, não se pode manter a condenação, transferindo-se à Defesa o ônus de provar que o réu não manteve valores superiores a U$100.000,00, à revelia do BACEN. Reforma da sentença quanto a um réu, para absolvê-lo.

15. Mérito. Capítulos 21 e 22. Crimes de falsidade ideológica e lavagem de dinheiro. Quanto ao Capítulo 21, é fato que nem toda pessoa jurídica utilizada para a prática de crimes é uma empresa de fachada. É possível que uma empresa se dedique às atividades societárias lícitas e seja eventualmente utilizada para praticar crimes. A acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar que as empresas foram constituídas exclusivamente no nome dos recorridos para beneficiar um corréu e que a nota contendo pagamento por comissão se referia a serviço não prestado. No tocante ao Capítulo 22, não houve comprovação, pela acusação, de que os crimes antecedentes teriam gerado valores discriminados e identificáveis para os réus ou terceiros, valores estes que teriam sido objeto de lavagem. Os crimes apontados como antecedentes da lavagem ocorreram cronologicamente em momento anterior aos atos praticados visando a ocultação da origem ilícita dos recursos. Manutenção das absolvições.

16. Mérito. Capítulo 23. Crime de evasão de divisas. Comprovação de que os valores depositados em conta no exterior lá permaneceram em montante superior ao mínimo estabelecido pelo BACEN para que a declaração fosse dispensada. A extinção de punibilidade por crimes de supressão de pagamento de tributos depende de previsão legislativa específica. Inaplicabilidade aos crimes patrimoniais da extinção da punibilidade em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. A extinção de punibilidade do crime de evasão de divisas pelo repatriamento de recursos está prevista na Lei nº 13.254/2016, programa ao qual os réus não aderiram. A mera retificação da declaração de imposto de renda, com a inserção de informações sobre a conta mantida no exterior antes omitida, não equivale à adesão ao RERCT. A apresentação de declaração retificadora à Receita não é apta a extinguir a punibilidade do crime de evasão de divisas. Manutenção da condenação.

17. Mérito. Capítulo 24. Crime de evasão de divisas. Insuficiência de provas para a condenação. Há documentação que demonstra que no final do ano de 2002 havia na conta corrente o valor de US$ 4.289,20. É ônus da acusação produzir provas de que, ao final do ano, ou seja, em 31 de dezembro, o saldo dos investimentos mantidos pelo réu seria superior ao limite estabelecido pelo Banco Central para aquele ano. Reforma da sentença, para absolver o réu.

18. Dosimetria. Os argumentos utilizados para considerar a conduta mais reprovável não foram genéricos, tendo sido explicitamente mencionados na sentença de primeiro grau. Os réus têm ótimo nível de formação educacional, pois são engenheiros químicos, e elevado nível social. Um dos réus é experiente empresário e proprietário de um conglomerado econômico. Os réus têm uma maior capacidade de compreender o caráter ilícito de suas condutas, o que é suficiente para a exasperação da pena-base por valoração negativa da culpabilidade. O elevado montante mantido no exterior sem declaração às autoridades competentes autoriza a exasperação da pena-base por valoração negativa das consequências do crime. O julgador deve partir da pena mínima cominada ao crime, exacerbando-a ao verificar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Tal técnica é a mais consentânea, inclusive, com o princípio da presunção de inocência. Todas as circunstâncias judiciais que não forem desfavoráveis contam a favor do réu, ou seja, são favoráveis, justamente por isso o magistrado parte, na primeira fase da dosimetria, da pena mínima legal cominada ao delito. Doutrina. A peculiaridade da repatriação voluntária dos valores mantidos no exterior foi utilizada pelo Juízo a quo para aplicar a atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal, não sendo adequado considerá-la também na fixação da pena-base. A alegação de que os recursos não foram evadidos, mas sim recebidos no exterior como pagamento por serviços, não influi na fixação da pena-base, pois os réus estão sendo condenados pela prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei nº 7.492/1986, ou seja, de manutenção de depósitos no exterior sem declaração à autoridade competente, e não pela prática dos crimes previstos no caput e na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/1986, de evasão de divisas. O fato de um dos réus “não ter incorrido em qualquer outra das infrações imputadas a ele nesta ação penal” não influencia na fixação do pena-base associada ao crime pelo qual está sendo efetivamente condenado, pois a dosimetria é feita separadamente crime a crime, para cada réu. É razoável o montante de exasperação da pena-base usado pelo Magistrado de Primeiro Grau. Alguns doutrinadores recomendam a adoção de um método objetivo, de aumento de 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena cominada abstratamente para cada circunstância judicial valorada negativamente. Por outro lado, há doutrinadores e julgados dos tribunais superiores no sentido de que não é obrigatória a adoção de um critério estritamente objetivo, permitindo ponderação pelo julgador, à luz das peculiaridades do caso concreto, desde que acompanhada de devida motivação, método utilizado pelo Juízo a quo. No que pertine à atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal, a declaração voluntária dos valores pode ser interpretada como tentativa de evitar ou minorar as consequências do crime praticado, autorizando a aplicação da atenuante. Quanto ao art. 65, III, d, do Código Penal, a sentença é explícita no sentido de que os réus, desde a resposta à acusação, admitiram a existência de depósitos no exterior sem declaração. Considerando o novo quantum da pena privativa de liberdade fixada, alteração do regime inicial de cumprimento de pena de semiaberto para aberto, bem como substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em relação a um réu. Embora a culpabilidade e as consequências do crime tenham sido consideradas para aumentar a pena-base, não devam ser óbice à alteração do regime inicial e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, de forma a evitar uma dupla punição do réu.

19. Providências finais. Todos os réus restaram absolvidos quanto ao delito do Capítulo 16. Considerando que o art. 91 do Código Penal determina que o perdimento é efeito da condenação e não há qualquer condenação remanescente por esse fato, não há que se falar em perdimento dos bens que foram objeto de constrição patrimonial. Reforma parcial da sentença, para revogar o perdimento de bens.

20. Apelação de um dos réus não conhecida. Apelação de um dos réus provida. Apelações de um dos réus e do Ministério Público Federal parcialmente providas. Apelação de um dos réus não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, (i) NÃO CONHECER da apelação criminal de D. M.; (ii) DAR PROVIMENTO à apelação criminal de ETTORE TEDESCHI; (iii) DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações de F. S. V. D. F. e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; e (iv) NEGAR PROVIMENTO à apelação de FLÁVIO DA SILVA GARCIA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001715731v22 e do código CRC 590ea45a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 9/7/2024, às 11:12:57

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 06/12/2023

Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

REVISORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: MARCIO BARRA LIMA por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: SAMUEL AZULAY por E. R. T.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: MARCELLO ROCHA DE LUNA FREIRE por F. G. D. S.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LUCIANA CERVIERI DA CAMARA por A. H.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LUCIANA CERVIERI DA CAMARA por E. L.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: ANDRE SA DO ESPIRITO SANTO por D. L. T.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: RAFAEL TUCHERMAN por R. M.

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Pedido Vista: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 28/02/2024

Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

REVISORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 05/06/2024

Apelação Criminal Nº 0532892-23.2006.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

REVISORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

VOTANTE: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário