Apelação/Remessa Necessária Nº 5000542-08.2023.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por S. W. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (ev. 01, SENT3, fls. 01/03) que julgou procedente o pedido, para que fosse implementado em favor da parte autora o benefício do auxílio-doença, com DIB em 26/12/2019, data do início da incapacidade indicada no laudo pericial.
Alega a parte autora, em suma, que a DIB (data do início do benefício) deve coincidir com a DER (data da entrada do requerimento), ou seja, em 28/10/2018, pois já se encontrava enferma, sem capacidade laborativa no momento da apresentação do requerimento administrativo ao INSS (ev. 01, APELAÇÃO4, fls. 01/08).
Em seu recurso, a autarquia alega que o benefício concedido é indevido, dada a perda da qualidade de segurado pela apelante em 15/01/2019 (ev. 01, APELAÇÃO4, fls. 11/12).
Contrarrazões da parte autora no ev. 01, CONTRAZAP5, fls. 01/08.
A Procuradoria Regional da República se manifestou por sua não intervenção (ev. 07).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de apelações interpostas por S. W. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (ev. 01, SENT3, fls. 01/03) que julgou procedente o pedido, para que fosse implementado em favor da parte autora o benefício do auxílio-doença, com DIB em 26/12/2019, data do início da incapacidade indicada no laudo pericial.
Alega a parte autora, em suma, que a DIB (data do início do benefício) deve coincidir com a DER (data da entrada do requerimento), ou seja, em 28/10/2018, pois já se encontrava enferma, sem capacidade laborativa no momento da apresentação do requerimento administrativo ao INSS (ev. 01, APELAÇÃO4, fls. 01/08).
Em seu recurso, a autarquia alega que o benefício concedido é indevido, dada a perda da qualidade de segurado pela apelante em 15/01/2019 (ev. 01, APELAÇÃO4, fls. 11/12).
Inicialmente, verifica-se que a alegação da perda da qualidade de segurado da parte autora, contida no recurso do INSS, consubstancia-se em indevida inovação em sede recursal, posto que alega que a parte autora já não detinha a qualidade de segurado desde 15/01/2019, ao passo que sua contestação foi protocolada somente em 19/07/2019 (ev. 01, CONT2, fls. 01), sem, contudo, ventilar esta tese naquele momento processual adequado, quando poderia fazê-lo, por não se tratar de fato novo, superveniente, tampouco comprovado motivo de força maior (artigo 1.014, CPC). Logo, não deve ser conhecida a apelação do INSS.
Passo a analisar o recurso da parte autora.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, resta incontroverso o cumprimento da carência.
A qualidade de segurado não foi ventilada pelo INSS no momento processual adequado, impossibilitando sua análise apenas em grau recursal, por não se tratar de matéria de ordem pública, nem de hipótese de remessa necessária.
Tampouco descabe analisar o requisito da incapacidade laborativa, na medida em que o recurso do INSS não devolve esta controvérsia ao Tribunal, limitando-se a alegar a perda da qualidade de segurado da parte autora, operando-se, neste ponto, a preclusão.
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser mantido o benefício de auxílio-doença, concedido à parte autora pela sentença.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, tendo em vista que há requerimento administrativo válido, a data de início de benefício deve coincidir com a DER, em 28/10/2018 (ev. 01, INIC1, fls. 08).
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Na forma do art. 85, §4°, II, do CPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER DA APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001886740v24 e do código CRC 602734dd.
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Data e Hora: 02/05/2024, às 17:21:46