Agravo de Instrumento Nº 5016972-30.2021.4.02.0000/RJ

VOTO COMPLEMENTAR

Superada a preliminar pelo colegiado, passo a proferir voto de mérito.

Na origem, trata-se de ação proposta por A. D. S. C. em que pretende a condenação da UNIÃO a sua reintegração ao serviço ativo, a suspensão da licença médica, a emissão de nova identidade, inclusive documentos internos, respeitada sua identidade de gênero e uso do alojamento conforme gênero autoidentificado. processo 0182854-55.2017.4.02.5114/RJ, evento 1, OUT1

O juízo de primeiro grau proferiu decisão parcial de mérito e julgou procedentes os pedidos e determinou a suspensão até julgamento do RE 845.779, representativo da controvérsia sob o Tema 778, pelo Supremo Tribunal Federal. processo 0182854-55.2017.4.02.5114/RJ, evento 147, DESPADEC1

No presente agravo de instrumento, a UNIÃO pretende, no mérito, a reforma da decisão parcial de mérito para julgar improcedentes os pedidos.

A temática concernente à identidade de gênero encontra assento constitucional como corolário da dignidade da pessoa humana, conforme art. 1º, III da CF, e em documentos internacionais, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, conforme art. 11, item 1 do anexo do Decreto 678/1992.

O direito permeia todos aqueles relacionados ao exercício da cidadania, direito ao nome, isonomia, entre outros direitos da personalidade, o que levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a relevância da matéria e, por sua vez, a repercussão geral do RE 845.779 em que será discutida a possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, sob o Tema 778.

Paralelamente a isso, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 348/2020 que estabelece diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário, no âmbito criminal, com relação ao tratamento da população transexual, travesti, entre outras, que estejam custodiadas com a finalidade de garantir direitos constitucionais e legais às pessoas que menciona.

Entretanto, no caso de carreira militar, em especial no caso em comento, o ingresso nos quadros da Marinha do Brasil era destinado exclusivamente para candidatos do sexo masculino, de modo que o ingresso de praças femininas somente foi incluído em 2019 e isso se dá em razão das peculiaridades que permeiam a atividade militar.

Os regulamentos militares são estabelecidos com a finalidade de atender ao melhor interesse da tropa e à defesa da pátria, garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem, consoante previsão do art. 142 da CF, observado que as instituições integrantes das Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia e disciplina em especial na preparação de tropas para a defesa do País e preparação para a eventualidade de guerra, não cabendo ao Poder Judiciário estabelecer regramentos estranhos a essas finalidades em benefício de interesses individuais, ainda que sob o pretexto de se garantir a liberdade de opção sexual.

A intervenção do Poder Judiciário é possível, mas apenas em casos de flagrante ilegalidade, o que não ocorre no caso.

Confira-se:

"MILITAR. ANULAÇÃO. REFORMA. TRANSGÊNERO. TRANSEXUAL. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA. 

Hipótese de recurso contra sentença que afirmou a prescrição de pedido de anulação de reforma de militar, ocorrida em 2008, diante da assunção de gênero feminino por militar do quadro masculino. 

Ação ajuizada em março de 2018, quase dez anos depois. Embora duvidoso, é até possível, em tese, superar a prescrição, na medida em que o transexualismo era classificado como doença e apenas muito depois deixou de sê-lo, no bojo de lutas estas sim imprescritíveis. 

Mas no mérito o pedido é improcedente. Não cabe ao Judiciário interferir em organização administrativa, com providências que são, algumas, até de cunho legislativo. Não houve ato ilícito por parte da União. 

A autora pertencia a quadro exclusivamente masculino (Corpo da Armada da Marinha do Brasil) e não havia como mantê-la nesse quadro, se ela pertence a gênero diverso. Ademais, já houve litígio, com trânsito em julgado, em desfavor da autora. Na época, o transexualismo era elencado como transtorno mental, e do ponto de vista textual era cabível a reforma. 

Ainda que hoje seja incorreto falar em doença, categorização afastada pela ciência, a readmissão da apelante demandaria modificações do quadro masculino, e exige tanto providências de organização administrativa quanto outras de previsão legislativa. 

Apelação desprovida."

(TRF2 - Apelação 0036388-94.2018.4.02.5102, Relator Desembargador Federal Guilherme Couto de Castro, 6ª Turma Especializada, julgado em 12 de março de 2024)

Em face do exposto, VOTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para julgar improcedentes os pedidos de anulação da reforma, de reintegração ao serviço ativo, de autorização para utilizar vestuário feminino, de corte de cabelo, de usar maquiagem e de permitir que a autora participe do Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento e, por via de consequência, REVOGAR A TUTELA PROVISÓRIA ANTERIORMENTE DEFERIDA, mantida a suspensão até o julgamento definitivo quanto ao Tema 778 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Documento eletrônico assinado por FABRICIO FERNANDES DE CASTRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001850747v5 e do código CRC bf9c6998.

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Agravo de Instrumento Nº 5016972-30.2021.4.02.0000/RJ

VOTO DIVERGENTE

Superada a preliminar pelo colegiado na sessão de julgamento anterior.

Peço vênia para divergir do e. Relator, pelas razões que passo a expor.

Como salientado anteriormente no voto constante do evento TRF2 35, trata-se de decisão interlocutória (evento SJRJ 147 da ação principal) que, em ação de rito ordinário, apreciou parcialmente o mérito para condenar a ré/agravante a: (i) anular a reforma da autora/agravada baseada em doença inexistente; (ii) reintegrar a autora no serviço ativo da Marinha, na atividade de Operadora de Sonar, desde outubro de 2015, com os consequentes efeitos financeiros da reintegração; (iii) tornar definitiva a tutela deferida, para permitir a identificação funcional da autora com seu nome social; (iv) permitir que a autora vista trajes femininos, seja dispensada de corte de cabelo e possa usar maquiagem, nos termos do regulamento da Marinha; (v) não prejudicar a autora em suas avaliações, em razão das sucessivas licenças médicas que foram deferidas à mesma desde 2015; (vi) permitir que a autora participe do próximo Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento, e suspendeu o feito no tocante ao pedido relativo ao uso do alojamento feminino, em razão da determinação do STF no Tema 778 da sua repercussão geral.

O Relator votou no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento para julgar improcedentes os pedidos de anulação da reforma, de reintegração ao serviço ativo, de autorização para utilizar vestuário feminino, de corte de cabelo, de usar maquiagem e de permitir que a autora participe do Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento e, por via de consequência, revogar a tutela provisória anteriormente deferida, mantida a suspensão até o julgamento definitivo quanto ao Tema 778 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Considerou o Relator que, "no caso de carreira militar, em especial no caso em comento, o ingresso nos quadros da Marinha do Brasil era destinado exclusivamente para candidatos do sexo masculino, de modo que o ingresso de praças femininas somente foi incluído em 2019 e isso se dá em razão das peculiaridades que permeiam a atividade militar". Assinalou que "os regulamentos militares são estabelecidos com a finalidade de atender ao melhor interesse da tropa e à defesa da pátria, garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem, consoante previsão do art. 142 da CF, observado que as instituições integrantes das Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia e disciplina em especial na preparação de tropas para a defesa do País e preparação para a eventualidade de guerra, não cabendo ao Poder Judiciário estabelecer regramentos estranhos a essas finalidades em benefício de interesses individuais, ainda que sob o pretexto de se garantir a liberdade de opção sexual". E concluiu que "a intervenção do Poder Judiciário é possível, mas apenas em casos de flagrante ilegalidade, o que não ocorre no caso".

Entendo, entretanto, que outra solução deve ser dada à questão ora discutida.

Como salientado na decisão agravada, o tema será julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral no julgamento do RE 845779, Tema 778, que tratará da possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente.

In casu, resta evidente a ilegalidade da reforma de mulher transexual por doença inexistente, como bem destacou a decisão agravada. Não há qualquer doença a ser tratada ou curada no caso dos autos. 

Por outro lado, não se pode criar um regime híbrido. Não poderia a mulher trans ocupar um cargo exclusivo de homem. Deve se adequar a um cargo feminino, em respeito à opção efetuada.  

Contudo, na hipótese dos autos, não se demonstrou que a especialidade de operador de sonar é exclusiva do quadro masculino da Marinha do Brasil. Cabe a União comprovar que não há mulheres operadoras de sonar até a presente data e se há, a partir de quando foram aceitas, justamente para que não se crie um regime hibrído que eventualmente possa atingir mulheres operadoras de sonar, em razão do tempo de cargo e requisitos para progressão na carreira. Não consegui apurar essas informações pela prova produzida nos autos. Ao contrário, em rápida busca se encontra edital CPAEAM/2024 que oferece a especialidade de operador de sonar sem qualquer restrição ao sexo feminino.

De qualquer sorte, a questão do enquadramento da autora em que segmento da Marinha se adequa pode ser revista quando da prolação da sentença, havendo alteração do quadro fático e das provas.  

Em consequência, os itens da decisão agravada iii e vi [(iii) permitir a identificação funcional da autora com seu nome social; e (vi) permitir que a autora participe do próximo Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento] também devem ser mantidos.

As demais questões relativas ao item iv da decisão agravada [(iv) permitir que a autora vista trajes femininos, seja dispensada de corte de cabelo e possa usar maquiagem, nos termos do regulamento da Marinha] devem ser afastadas por ora por estarem relacionadas ao mencionado Tema 778 do STF.

E o item v do decisum também deve ser excluído [(v) não prejudicar a autora em suas avaliações, em razão das sucessivas licenças médicas que foram deferidas à mesma desde 2015], uma vez que não consta dos pedidos da inicial e tampouco do pedido de tutela de urgência.

Assim, a decisão agravada merece ser reformada em parte, mantendo-se na parte que condenou a União a: (i) anular a reforma da autora/agravada baseada em doença inexistente; (ii) reintegrar a autora no serviço ativo da Marinha, na atividade de Operadora de Sonar, desde outubro de 2015, com os consequentes efeitos financeiros da reintegração; (iii) permitir a identificação funcional da autora com seu nome social; e (vi) permitir que a autora participe do próximo Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento. As demais questões constantes do item (iv) devem aguardar o julgamento do Tema 778 do STF, que reconheceu a repercussão geral na hipótese e tratará da possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente.

Isto posto,

Voto por conhecer do agravo de instrumento para dar-lhe parcial provimento, reformando a decisão agravada para mantê-la somente na parte em que condenou a União a: (i) anular a reforma da autora/agravada baseada em doença inexistente; (ii) reintegrar a autora no serviço ativo da Marinha, na atividade de Operadora de Sonar, desde outubro de 2015, com os consequentes efeitos financeiros da reintegração; (iii) permitir a identificação funcional da autora com seu nome social; e (vi) permitir que a autora participe do próximo Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento, excluindo as demais determinações. Mantida a suspensão até o julgamento definitivo quanto ao Tema 778 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001893971v8 e do código CRC ee204f3e.

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Agravo de Instrumento Nº 5016972-30.2021.4.02.0000/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO. MILITAR TRANSEXUAL. REINTEGRAÇÃO. REFORMA. OPERADOR DE SONAR. DIREITO DE USO DE UNIFORMES E ACESSÓRIOS MILITARES FEMININOS. TEMA 778 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IDENTIFICAÇÃO FUNCIONAL. NOME SOCIAL. PROCESSO SELETIVO. 

- É cediço que a Constituição Federal veda de forma expressa qualquer discriminação de gênero, consagrando uma das vertentes do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Por sua vez, a Assembleia das Nações Unidas adotou a "Declaração sobre Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero" (Declaração nº A/63/635), na qual também ressalta a vedação de discriminação em razão da orientação sexual dos indivíduos e da identidade de gênero.

- Não há que se falar em reforma de mulher militar transexual se inexiste hipótese legal, qual seja, a existência de doença especificada no Estatuto dos Militares. 

- A justificativa adotada pela Administração Militar sobre o transexualismo ser hipótese de reforma não se coaduna com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e com os Direitos da Personalidade, motivo pelo qual deve ser anulado o ato de reforma, em razão de o motivo da exclusão ser não compatível com o exame médico efetuado pela Marinha, acarretando a reintegração da autora aos quadros da Força Militar, sem os efeitos financeiros determinados na decisão agravada, em razão de se tratar de tutela de urgência. 

- Contudo, não cabe ao Poder Judiciário conceder a tutela de urgência para determinar a lotação de militar na atividade de operador de sonar, tal determinação incumbe à instituição militar, de acordo com a necessidade do serviço. 

- Deve ser permitida a identificação funcional da autora com seu nome social, na forma do Decreto nº 8.727/2016, o qual estabelece que os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, em seus atos e procedimentos, deverão adotar o nome social da pessoa travesti ou transexual, de acordo com seu requerimento.

-  As questões relativas a "permitir que a autora vista trajes femininos, seja dispensada de corte de cabelo e possa usar maquiagem, nos termos do regulamento da Marinha" devem ser afastadas por ora por estarem relacionadas ao Tema nº 778 do STF.

- Inexistindo pedido na inicial quanto à determinação contida na decisão agravada sobre a ré "não prejudicar a autora em suas avaliações, em razão das sucessivas licenças médicas que foram deferidas à mesma desde 2015", deve tal comando ser excluído, sob pena de julgamento extra petita, na medida em que a lide deverá ser decidida nos limites em que foi proposta, sendo defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. 

- Não há como determinar que a autora participe do próximo Exame de Admissão ao Curso Especial de Habilitação para Promoção a Sargento, visto que os militares são avaliados por uma Comissão que emite parecer favorável ou desfavorável para a participação, levando em consideração requisitos objetivos e subjetivos colhidos da carreira do militar. Para além disso, é inviável compelir a Administração Militar a tal comando em sede de tutela de urgência.

- Ademais, se a autora, após retornar ao SAM, reunir os requisitos para participação no próximo curso, terá oportunidade de realizar a respectiva matrícula, fazendo jus a todos os consectários funcionais daí decorrentes.

- Agravo de instrumento parcialmente provido. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator na íntegra e parcialmente vencida a Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001896613v46 e do código CRC 3fd13da9.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 5/7/2024, às 9:47:20

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 08/05/2024

Agravo de Instrumento Nº 5016972-30.2021.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PREFERÊNCIA: BIANCA FIGUEIRA SANTOS por A. D. S. C.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

IMPEDIDO: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 19 - Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO.