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Agravo de Instrumento Nº 5004068-70.2024.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória por meio da qual, em sede de processo sob o procedimento comum, foi indeferido requerimento de concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, em que se objetivava a imediata reintegração do autor no processo seletivo para vaga no curso de Engenharia de Produção da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, reservada a candidatos pretos, pardos ou indígenas, independentemente da renda, que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Na decisão interlocutória impugnada (evento 3.1), o Juízo a quo consignou não vislumbrar o preenchimento do requisito do perigo da demora.

Nas razões recursais do estudante (evento 1.1), pede-se a reforma da decisão atacada, sustentando, em síntese, que: I) A decisão da Avaliação Étnico-Racial não se mostra fundamentada, violando o exercício pleno e eficaz do contraditório e da ampla defesa do candidato; e II) o agravante possui características fenotípicas típicas de pessoas da cor parda.

Nas contrarrazões recursais da UFES (evento 9.1), pede-se o não provimento do recurso.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001929972v5 e do código CRC 32fbd947.

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Agravo de Instrumento Nº 5004068-70.2024.4.02.0000/ES

VOTO

​Por intermédio do art. 300 do CPC, estabeleceram-se como requisitos à concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar (requerida seja em caráter antecedente ou incidental), a simultânea presença de fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, indícios da probabilidade (ou incontestabilidade) do alegado direito enquanto calcado em fundamento jurídico, bem como de perigo de dano ao mesmo direito ou de risco ao resultado útil do processo – sendo que, a contrario sensu, a providência daquela proteção à evidência não pode faticamente causar irreversibilidade dos efeitos antecipados.

Para tanto, impõe-se ao interessado o ônus de produzir prova inequívoca, que demonstre a verossimilhança das alegações, por ele feitas, sobre o atendimento de tais requisitos, sem que se faça necessária dilação probatória, a qual se mostra imprópria no atual momento processual.

Nesse passo, a cassação ou concessão, conforme o caso, de tutela provisória de urgência, em sede de agravo de instrumento, deve se restringir à hipótese na qual há prova por meio da qual se retire ou se atribua, conforme o caso, verossimilhança a tais alegações, visto que se cuida de recurso com cognição verticalmente exauriente (não perfunctória, sumária ou superficial) em profundidade e horizontalmente plena (não limitada) em extensão, o qual não se presta, outrossim, ao indevido prejulgamento da causa pelo Tribunal.

Definidos tais parâmetros, passa-se à análise do caso concreto.

Com efeito, a Lei nº 12.711/2012, ao dispor sobre reserva de vagas para ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, traz apenas a expressão candidatos “autodeclarados pretos, pardos e indígenas”, não prevendo procedimento específico para aferir se um candidato é preto ou pardo, in verbis:

Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e quilombolas e de pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.711/2012, ao analisar atos da Universidade Nacional de Brasília que instituíram o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial (20% de cotas étnico-raciais), o STF julgou a ADPF nº 186/DF, em 26/04/2012, reconhecendo a constitucionalidade das cotas raciais no ensino superior. Na ocasião, o Ministro Relator admitiu em seu voto a possibilidade de adoção da autoidentificação (autodeclaração), da heteroidentificação ou mesmo da combinação de ambas no processo de aperfeiçoamento desse tipo de ação afirmativa. Conforme asseverado pelo Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (grifos nossos):

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros). Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: 

“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Além disso, em situação similar, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, na data de 08/06/2017, o Plenário do STF reconheceu a validade da Lei nº 12.990/2014, que reserva aos negros (pretos e pardos) 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, fixando tese de que “(...) é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”, entendimento esse que também deve ser aplicado nos processos seletivos para ingresso no ensino superior.

Compulsando os autos, verifica-se que o Edital PROGRAD n.º 49/2023 – SISU/UFES (evento 1.7), o qual regulamenta o ingresso nos cursos presenciais de Graduação da Universidade Federal do Espírito Santo no ano letivo de 2024, prevê o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos pretos, pardos e indígenas, realizado de forma presencial por Comissão de Verificação de Autodeclaração Étnico-Racial. Confira-se:

5. DA AVALIAÇÃO ÉTNICO-RACIAL 

Exclusivo para as modalidades vagas LB_PPI e LI_PPI 

5.1. A Avaliação Étnico-Racial é ato obrigatório para candidatos(as) das modalidades de vagas LB_PPI e LI_PPI, e será realizada pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, antes da confirmação de matrícula. 

5.2. A Avaliação Étnico-Racial para candidatos(as) pretos(as) e pardos(as) será realizada de maneira PRESENCIAL pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais. 

5.2.1. O(a) candidato(a) menor de 18 (dezoito) anos que não comparecer ao procedimento elencado no item 5.2 acompanhado por seu representante legal, terá avaliação indeferida e poderá interpor recurso nos termos do item 5.11. 

5.2.2. Candidatos(as) que já tenham passado por avaliação da Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais na UFES, a partir do ano de 2020, e que tiveram a autodeclaração DEFERIDA, não serão submetidos(as) a novo procedimento, sendo que sua avaliação anterior será considerada para definir aptidão a ocupar uma vaga destinada a pessoas negras (pretas ou pardas). 

5.3. Mais informações sobre a Avaliação Étnico-Racial PRESENCIAL serão publicadas juntamente com o Edital de convocação para Matrícula do SISU UFES 2024.

(...)

5.4. Para a comissão validar o termo de autodeclaração de candidatos(as) às vagas reservadas a pretos(as) e pardos(as) será considerado única e exclusivamente o fenótipo negro (preto ou pardo) como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência. 

5.4.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração. 

5.4.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como preto ou pardo. 

5.4.3. Em nenhuma hipótese, a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do(a) candidato(a), sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do(a) candidato(a)

Nessa toada, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do estudante na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais para negros e pardos. O que se analisa, apenas, são os contornos de legalidade/razoabilidade dos procedimentos e ações adotados pela parte ré no curso do processo seletivo.

Há que se ter em vista, ainda, que toda análise fenotípica envolve certo grau de subjetividade, ainda mais considerando a diversidade étnica da sociedade brasileira, não se podendo precisar, de modo certeiro, quais as características necessariamente levam alguém a ser considerado pela sociedade como pessoa parda ou negra.

Aliás, até mesmo para minimizar, na medida do possível, a subjetividade, em regra deve ser prestigiada a análise da Comissão, que presumidamente aplicou de modo isonômico os critérios para todos os candidatos.

No caso vertente, observa-se que a decisão da Comissão de Verificação que considerou o agravante inapto para ocupar uma das vagas reservadas por critérios étnico-raciais está, em princípio, em consonância com a jurisprudência e com a regulamentação legal e infralegal da matéria, apresentando fundamentação idônea, em consonância com os arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784/1999, como se extrai da decisão que indeferiu o recurso administrativo interposto (evento 1.12):

Parecer do recurso: Em atendimento ao item 3 do EDITAL PROGRAD 49/2023 REGULAMENTAÇÃO SISU/UFES 2024 que adota providências no que diz respeito às vagas reservadas nas Modalidades LB_PPI e LI_PPI, foi avaliado o recurso impetrado pelo/a candidato/a. 

Diante do que estabelecem: 

I - A Constituição Federativa do Brasil, no seu Artigo 3º; a Lei 12.711/2012; o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012; a Portaria Normativa MEC nº 18/2012; o Acórdão do Supremo Tribunal Federal ADPF 186/2012 e demais legislações complementares, bem como a analogia com a Orientação Normativa nº 03/2016 MPOG de 1º de agosto de 2016; Portaria Normativa nº 04/2018; 

II - Os efeitos normativos publicados no EDITAL PROGRAD 49/2023, de regulamentação do SISU/Ufes 2024, especialmente nos itens: 

5.4. Para a comissão validar o termo de autodeclaração de candidatos/as às vagas reservadas a pretos/as e pardos/as será considerado única e exclusivamente o fenótipo negro (preto ou pardo) como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência. 

5.4.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração. 

5.4.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como preto ou pardo. 

5.4.3. Em nenhuma hipótese, a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do/a candidato/a, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do/a candidato/a. 

Considerando, ainda: 

I A condição das populações negra e indígena, enquanto grupos desfavorecidos simbólica, social e economicamente; 

II As configurações do racismo no Brasil, que operam baseadas no estereótipo negativo das populações negra (pretos/as e pardos/as) e indígena, incorrendo em discriminação e desigualdades de oportunidades em função de seu fenótipo; 

A Comissão Recursal de verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, por meio da análise dos recursos impetrados, no uso de suas atribuições, decide: INDEFERIR, por unanimidade, o/a candidato/a, devido à ausência de características fenotípicas que o/a identifiquem como negro/a (preto/a ou pardo/a).

Destarte, não se vislumbra, em sede de cognição superficial, própria da via estreita do agravo de instrumento, a presença do requisito autorizador da tutela provisória de urgência requerida, qual seja, a probabilidade do direito.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.​

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001929973v4 e do código CRC 86cdb298.

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Agravo de Instrumento Nº 5004068-70.2024.4.02.0000/ES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA DE CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

- O STF, no julgamento da ADPF nº 186/DF, ocorrido em 26/04/2012, e da ADC nº 41/DF, na data de 08/06/2017, firmou o entendimento pela legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

- De acordo com o edital de convocação da instituição de ensino superior, a autodeclaração deve ser confirmada mediante procedimento de heteroidentificação, realizado de forma presencial por Comissão de Avaliação Étnico-Racial.

- Não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do candidato na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais para negros e pardos.

- A análise fenotípica envolve certo grau de subjetividade, ainda mais considerando a diversidade étnica da sociedade brasileira. Destarte, para minimizar, na medida do possível, a subjetividade, em regra deve ser prestigiada a análise da Comissão de Avaliação do concurso, que presumidamente utilizou os mesmos critérios para todos os candidatos.

- Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 02 de julho de 2024.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001929974v3 e do código CRC 8f7011ac.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 26/06/2024 A 02/07/2024

Agravo de Instrumento Nº 5004068-70.2024.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO