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Apelação Cível Nº 0009419-64.2012.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por CAPUABA COMERCIO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA contra o acórdão desta Colenda 4ª Turma Especializada:
O acórdão embargado restou assim ementado ():
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FICAL. APELAÇÃO. FUNDAP. DOLO, FRAUDE E SIMULAÇÃO. MULTA ACRESCIDA. DECADÊNCIA.
1 - Trata-se na origem da execução fiscal nº 0009914-11.2012.4.02.5001, distribuída em 18/09/2012, no montante total histórico de R$ 17.582.592,86 (dezessete milhões, quinhentos e oitenta e dois mil, quinhentos e noventa e dois reais e oitenta e seis centavos), relativos a CDA nº 72.6.12.000955-04 para cobranças de créditos tributários relativos ao PIS e a COFINS.
2 - As empresas precisam estar localizadas no Estado do Espirito Santo e serem importadoras e exportadoras. Adquirindo as mercadorias em nome próprio, elas possuem 75 dias para a venda das mercadorias e o repasse do ICMS aos cofres do Estado do Espirito Santo, fazendo neste momento jus ao financiamento.
3 - No presente caso ocorreu o pagamento do ICMS pela apelante, de modo que há que se concluir, que figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação, em face do que determina o art. 155, § 2º, inciso IX, “a”, da Constituição Federal, uma vez que, na entrada de mercadoria procedente do exterior, o imposto estadual cabe ao Estado em que estiver o estabelecimento destinatário da mercadoria.
4 - Pretende a apelada o melhor dos dois mundos: como empresa beneficiada pelo regime do FUNDAP pagar o ICMS sobre a mercadora importada, obtendo o financiamento e “por conta e ordem de terceiro” não ter legitimidade para o pagamento do PIS e COFINS.
5 - No presente caso houve tanto simulação, quanto fraude, não convencendo a alegação do apelante ter relatado que: não fosse isso suficiente, é medida de rigor a necessidade de redução das multas arbitradas, uma vez que não houve nos processos administrativos qualquer comprovação da existência de dolo, fraude ou simulação, sendo que, neste caso, o ônus de prova caberia à administração pública. Tal afirmativa não há como prosperar, vejamos partes do acórdão prolatado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, constante no Processo administrativo Fiscal: Considerando que as receitas tributadas no presente auto constam registrada no Livro Diário da impugnante, mas não foram por ela incluídas em suas declarações de rendimentos, prevista no artigo acima, restando caracterizado o comportamento doloso do contribuinte, visando impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da contribuição, sua natureza ou circunstâncias materiais.
6 - Quando o contribuinte declara um valor menor que o devido e antecipa o pagamento, a norma a ser aplicada é o art. 173, I do CTN, ou seja, considerando o período mais antigo, 1999, temos que o temos inicial seria 01/01/2000, e o prazo final em 31/12/2004 e o contribuinte foi notificado em 18/08/2004(conforme informado pela apelante), dentro, portanto, do quinquênio legal.
7 – Apelação desprovida.
A Embargante alega () que o acórdão incorreu em clara obscuridade ao concluir que a apelante seria o estabelecimento destinatário da mercadoria, devido ao recolhimento do ICMS incidente na operação. Isto porque os contratos acostados nos autos demonstram que a ora embargante foi contratada para prestar serviços a KAISER, promovendo a importação e desembaraço de mercadorias atracadas no Porto de Vitória, exclusivamente destinadas a KAISER.
Alega que as pessoas jurídicas importadoras, tais como a ora embargante, devem se sujeitar à incidência do PIS e da COFINS, tão somente, sobre a receita decorrente dos serviços prestados ao adquirente (leia-se, os prestados à KAISER) e, não sobre os valores que transitam em sua conta para pagamento das despesas com a importação do bem, arcado integralmente pelo destinatário.
Complementa que o acórdão restou contraditório ao reconhecer a existência do recolhimento antecipado realizado pela ora embargante a título da COFINS no período compreendido entre 1999 e 2003 e afastar a aplicação da regra contida no art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, tendo em vista que não houve nos processos administrativos qualquer indício e muito menos comprovação da existência de simulação pela autora.
Por fim o acórdão foi omisso ao deixar de seguir a jurisprudência pacífica do Eg. Supremo Tribunal Federal6, no sentido de ser vedada a fixação de multa punitiva em patamares superiores ao valor do tributo em cobrança, como é o caso.
Contrarrazões da União Federal () alegando não haver os vícios apontados pelo embargante; que não deve ser admitido o recurso; ou, se admitido, que deve ser improvido, por não caber a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração, ao contrário do que tenta demonstrar a Embargante.
É o relatório.
Peço dia para julgamento
VOTO
Conheço dos Embargos de Declaração interpostos por tempestivos.
Os Embargos de Declaração são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
É possível, também, conforme as Súmulas 282 e 356 do Eg. Supremo Tribunal Federal e 211 do Eg. Superior Tribunal de Justiça, para suprir o prequestionamento de violação a dispositivos constitucionais, já que neste caso é requisito constitucional do julgamento de questões de direito, além de se constituir requisito específico de admissibilidade do recurso especial, em que se pressupõe que a matéria veiculada nas razões recursais tenha sido objeto de debate e decisão prévios pelo órgão colegiado.
O acórdão foi claro ao entender que o ICMS foi recolhido no Estado do Espirito Santo, localização da embargante, logo, ela é a destinatária da mercadoria, não se tratando, em consequência, de atuação à conta e ordem de terceiros, assim, a incidência não é devida apenas sobre a prestação de serviço, como alegado pela Embargante.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a questão no REsp 1134256/ES:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMPRESA REGISTRADA NO FUNDAP - DESTINATÁRIA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS - CONTRIBUINTE DE ICMS - PIS E COFINS - DISPENSA DE REVISOR NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO - POSSIBILIDADE - NULIDADE NÃO-CONFIGURADA - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - INOVAÇÃO DA LIDE EM APELAÇÃO .
1. É possível ser dispensado o revisor da apelação nas hipóteses em que a matéria discutida é de direito e há previsão nesse sentido no regimento interno do tribunal. Precedentes do STJ.
2. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
3. Hipótese em que a recorrente afirma praticar importações por conta e ordem de terceiros, dentro do contexto do FUNDAP, razão pela qual não pode ser tributada, a título de PIS e COFINS, sobre os valores referentes às notas fiscais objetos daquelas operações, uma vez que tais valores não representam seu faturamento, e não configuram o fato gerador das mencionadas contribuições.
4. É fato incontroverso nos autos que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo-se a si a condição de destinatário final da mercadoria importada.
5. Fica descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria.
6. Não se aplica, in casu, as disposições contidas nos arts. 80 e 81 da Medida Provisória 2.158-35/2001.
7. A recorrente pretende aproveitar os benefícios do FUNDAP, na qualidade de contribuinte de fato, mas, em momento posterior, alega não mais ser contribuinte, a fim de se eximir de outras obrigações tributárias, como ocorre com o PIS e COFINS.
8. Modificar o posicionamento da instância ordinária, que reconheceu tratar-se de operação simples de compra e venda, configurando fato gerador do PIS e COFINS, ensejaria o reexame de toda a documentação carreada aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
9. A ausência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigma, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.
10. Inviável a inovação da lide, por ocasião da apelação, de matéria não incluída nos pedidos formulados na exordial. Precedentes do STJ.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1134256/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009) (grifei)
A Decadência também foi analisada pelo acórdão embargado:
6 - Quando o contribuinte declara um valor menor que o devido e antecipa o pagamento, a norma a ser aplicada é o art. 173, I do CTN, ou seja, considerando o período mais antigo, 1999, temos que o temos inicial seria 01/01/2000, e o prazo final em 31/12/2004 e o contribuinte foi notificado em 18/08/2004(conforme informado pela apelante), dentro, portanto, do quinquênio legal.
Quanto à multa aplicada, há de se dar razão à embargante, em decorrência da vigência da Lei 14.689/23 que alterou o art. 44 da Lei 9.430/96.
Assim, a multa aplicada deve ser reduzida ao patamar de 100% (cem por cento), pois não há provas nos autos de reincidência.
Por todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração da apelante, somente para reduzir a cem por cento o percentual da multa.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001930675v4 e do código CRC 5cfa00e4.
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Data e Hora: 24/6/2024, às 19:17:31