Apelação Cível Nº 5005181-71.2023.4.02.5116/RJ
RELATOR: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (evento ), interposta pelo autor M. A. S., em face da sentença proferida pelo MM. Juízo do 3º Núcleo de Justiça 4.0 (evento ), que julgou improcedente o pedido, ante a conclusão do laudo pericial elaborado pelo perito do juízo, negando ao autor o benefício por incapacidade temporária, e, por conseguinte, a sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente.
Em razões recursais, o autor alega ter direito ao benefício por incapacidade, por ser portador das patologias de transtorno no disco cervical (M50), radiculopatia (M54.1) e dor lombar baixa (Lombalgia) (M54.5). Salienta que exame de imagem recente constatou: nódulos de Schmörl nos platos vertebrais apostos de D12-L1 a L2-L3, redução bilateral da amplitude dos forames neurais de L5-S1, artrose interapofisária bilateral de L3-L4 a L5-S1, alterações degenerativas nos platôs vertebrais apostos de L5-S1, associadas a degeneração do respectivo disco intervertebral, abaulamento discal difuso em L5-S1, edema nos ligamentos interespinhosos de L2-L3 a L5-S1, por provável hipersolicitação mecânica.
Informa ser portadora de doença degenerativa, e que "embora ao longo de sua vida não tenha sido observada uma restrição significativa ao exercício de suas atividades, é evidente que, com o avanço da idade, as consequências de dos desgastes vêm se manifestando de forma irreversível em seu corpo, resultando nos sintomas já mencionados."
Impugna o laudo pericial, alegando que, existe total incompatibilidade entre o estado clínico do apelante e sua ocupação de montador de andaimes, conforme a seguir:
"Ocorre que, com todo o respeito que merece o Perito Judicial, não há como acolher o trabalho pericial realizado, data vênia, é imperioso destacar resultado do Atestado de Saúde Ocupacional, acima, do qual se exprime que o segurada tentou retornar ao trabalho em 16/05/2023, sendo que sua tentativa restou infrutífera, eis que considerada INAPTO no exame médico de retorno ao trabalho, elaborado pelo Médico do Trabalho Dr. Oscar Jesuíno Filho."
Por fim, requer:
"1) A reforma da r. sentença, de modo a restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária, considerando o preenchimento dos requisitos para sua concessão, sendo inconteste, conforme a documentação acostada nos autos, a presença de incapacidade laborativa;
2) Subsidiariamente, a anulação da r. sentença para constatação da incapacidade laborativa a contar da data de cessação do benefício (08/09/2021);
3) Não sendo possível o atendimento dos itens acima, requer a designação de nova perícia é medida que se impõe;"
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (evento ).
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
De acordo com o relatado, cuida-se de apelação (evento ), interposta pelo autor M. A. S., em face da sentença proferida pelo MM. Juízo do 3º Núcleo de Justiça 4.0 (evento ), que julgou improcedente o pedido, ante a conclusão do laudo pericial elaborado pelo perito do juízo, negando ao autor o benefício por incapacidade temporária, e, por conseguinte, a sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente.
Analisando o documento juntado no evento , observa-se que foi deferido benefício por incapacidade temporária, nos períodos compreendidos entre 06/05/2021 a 08/09/2021 e 25/02/2023 a 17/05/2023. Contudo, teve o benefício cessado por inexistir, segundo perícia médica da autarquia previdenciária, incapacidade laborativa.
Em relação aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de incapacidade temporária (auxílio-doença) está regulamentado na Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Por seu turno, o benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) está previsto no art. 42 e seguintes da mesma Lei:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 1º-A. O exame médico-pericial previsto no § 1º deste artigo poderá ser realizado com o uso de tecnologia de telemedicina ou por análise documental conforme situações e requisitos definidos em regulamento. (Incluído pela Lei nº 14.724, de 2023)
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para a concessão das prestações pecuniárias relativas aos benefícios por incapacidade temporária e por incapacidade permanente, é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;"
Da leitura dos aludidos dispositivos, verifica-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente quatro requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso, a controvérsia gira em torno da incapacidade laboral do autor, não sendo discutidos os requisitos legais referente a qualidade de segurado e carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, o perito afirmou, no laudo pericial (evento ), que, "durante o ato pericial não foram encontrados sinais de inflamação, não foram encontrados sinais de hipotrofia, não foram encontrado restrição de arco de movimento. Assim após avaliação médica pericial, que contou com a elaboração de exame clínico, avaliações de documentos relacionados ao seu histórico patológico pregresso concluo não ter identificado incapacidade."
Acrescentou que "a doença degenerativa da coluna é uma doença cíclica, que alterna curtos períodos de crise, com longos períodos sem dor", concluindo que o autor é capaz de realizar sua atividade habitual de montador de andaimes.
Ressalta-se que, apesar de o juízo não estar adstrito ao laudo pericial, no exame do pedido de concessão dos benefícios por incapacidade, a convicção do magistrado apoia-se, em regra, neste meio de prova. Cuidando-se de matéria eminentemente técnica, a decisão em sentido contrário às conclusões do perito depende de outros elementos de prova mais subsistentes (Confira-se nos seguintes precedentes semelhantes: TRF1, AC 0025039-52.2018.4.01.9199, Rel. Juiz Fed. Conv. MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, 1ª CRP/MG, E-DJF1R 10.12.2020; e TRF2, AC 0814580-18.2009.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDA MACEDO, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 22.01.2020). Nessa perspectiva, subsistindo a divergência entre pareceres de médicos particulares e as conclusões do auxiliar do juízo, deve prevalecer a posição deste último, dado que é equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. Nesses termos:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL ATESTANDO A CAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). [...] 3. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. 4. Diante dos esclarecimentos do perito judicial e do conjunto probatório constante nos autos e obedecendo ao princípio do livre convencimento motivado, é possível concluir que a requerente não se encontra incapacitada para o exercício de suas atividades laborais. 5. Inexistindo incapacidade laborativa do autor, de acordo com os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não faz jus ao estabelecimento do auxílio-doença, tampouco a sua conversão em aposentadoria por invalidez. 6. Apelação desprovida. Majorado em 1% o valor dos honorários fixados na origem a título de honorários recursais, observada a regra do §3º do artigo 98 do NCPC. (TRF2, AC 0000587-73.2018.4.02.9999, Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 21.03.2019).
Como é cediço, os benefícios previdenciários por incapacidade, em especial temporária, são mutáveis no tempo, na medida em que as patologias e os quadros clínicos sofrem momentos de agudização, agravamentos, ou até mesmo deixam de ser incapacitantes. Assim como a presença de enfermidades não conduz automaticamente à incapacidade laboral se a patologia pode ser tratada concomitantemente ao exercício profissional.
De fato, conforme se verifica da CTPS juntada no evento , constam os seguintes vínculos de trabalho no curso e após os períodos em que o autor obteve o benefício por incapacidade (06/05/2021 a 08/09/2021 e 25/02/2023 a 17/05/2023):
- 09/11/2020 a 29/09/2021 - LV Castro Engenharia e Inspeção Industrial Ltda.;
- desde 28/09/2022 - DELFISS ENGENHARIA LTDA.
Ainda que esses vínculos trabalhistas não possam por si só afastar a condição do autor diante de um possível quadro de dor relatado, já que uma pessoa que precisa de trabalho para sobreviver vai exercê-lo mesmo em condições precárias, há a real probabilidade de que tenha ele exercido tais atividades em períodos de remissão, situação que encontra amparo no laudo oficial produzido nos autos.
A conclusão do perito judicial de que a enfermidade degenerativa do autor é cíclica indica que o autor pode trabalhar por longo período sem dor, e que, em caso de crise, dor aguda, terá de se afastar das atividades laborais até a sua recuperação.
Registra-se que, em que pese o autor ter destacado que o laudo pericial está em desacordo com o Atestado de Saúde Ocupacional, realizado no dia 16/05/2023, que o impediu de retornar ao trabalho, tal argumento não invalida a conclusão do perito de ausência de limitação que incapacite o autor para o seu trabalho, uma vez que se baseou no exame físico bem como no resultado negativo dos testes realizados.
Assim, embora a autora possa ter sido diagnosticada com enfermidade degenerativa, não induz automaticamente à sua incapacidade laboral. No momento do exame físico/clínico, ela não apresentava incapacidade laborativa, ou mesmo em época pretérita, considerando toda a sua história clínica e o aspecto evolutivo das doenças crônicas e degenerativas, em cotejo com o exame físico realizado.
Sendo assim, não há prova suficiente capaz de ilidir a conclusão a que chegou o perito judicial.
Desta forma, uma vez que não restou demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, devem ser negados os benefícios previdenciários por incapacidade à parte autora, devendo ser mantida a sentença.
A título de honorários recursais, deve ser majorado em 1% o valor da condenação em honorários advocatícios, nos termos da tese fixada no Tema 1059 do STJ, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3°, do CPC.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001936025v22 e do código CRC 4d03eda4.
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Signatário (a): JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA
Data e Hora: 2/7/2024, às 0:47:22