Apelação/Remessa Necessária Nº 5002254-16.2019.4.02.5103/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta por M. V. A. G. D. C. em face da sentença do evento 171 – 1º grau que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedente o pedido reconhecendo comprovada a prática de ato de improbidade administrativa, prevista no artigo 11 da Lei n. 8.429/92, caracterizada pela acumulação ilícita de cargos públicos, em desacordo com o art. 37, XVI, “c”, da Carta Magna, aplicando-lhe as cominações previstas no inciso III do artigo 12 da Lei n. 8.249/92, com o consequente pagamento de multa civil, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no valor equivalente a 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração, bem como  à pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos.

Em suas razões do evento 177 – 1º grau, sustenta, inicialmente, a  nulidade da sentença por  erro in judicando em razão das decisões conflitantes sobre tema idêntico, eis que também foi parte ré na Ação Penal nº 5002238-62.2019.4.02.5103 pela prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 171, §3º e 313-A, ambos do Código Penal, pelos mesmos fatos narrados na presente Ação Civil por Improbidade Administrativa, inclusive embasada no mesmo inquérito civil, testemunhas e demais provas coligadas.

Refere que no julgamento da ação penal, o mesmo Juízo condenador optou por absolver a apelante dos crimes imputados em razão do suposto descumprimento de carga horária e no acúmulo ilegal de cargos.

Acresce a ausência de dano ao erário, eis que restou comprovado que em todos os vínculos exercidos pela autora, em especial o do INSS, sempre houve a regular prestação do serviço, caracterizando, também, a boa-fé da apelante.

Registra que, apesar da tentativa desenfreada de provar a suposta ilegalidade de sua conduta, todos os registros de pontos juntados nos autos demonstram que cumpriu rigorosamente seu horário no INSS.

Destaca que não foi comprovado o descumprimento das suas atividades perante o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, na verdade, foi comprovado através da oitiva de testemunhas e controles de ponto que zelou para regular cumprimento de suas atividades na Autarquia, sendo destaque na produtividade no âmbito da Gerência Executiva do INSS.

Aduz, também, que não tinha condições de, ao homologar, verificar todos os pontos assinados pelos peritos a ela subordinados, e que “não existe nos autos nenhuma comprovação de que a apelante nos dias em que esteve desempenhando suas funções na Secretaria de Defesa Civil – Corpo de Bombeiros, não cumpriu sua agenda no INSS, estando o horário estritamente adequado.

Argumenta que “desempenhava suas funções com rigor e comprometimento, sendo destaque nos grupos de trabalho das Agências do INSS. Em verdade, a apelante era uma servidora exemplar, competente, que atendia as necessidades públicas do cargo para qual fora contratada”, sendo impossível ter causado danos ao erário. Além disso, “apesar da acumulação dos cargos, todos os horários eram compatíveis com a prestação de serviço, inexistindo ilegalidade quanto à carga horária superior a 60 horas.”

Requer, assim, seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja acolhida a preliminar arguida de error in judicando, e no mérito, seja reformada a sentença para julgar improcedente o pedido de suspensão dos direitos políticos, bem como seja afastada a multa civil arbitrada em 50 vezes o valor da remuneração do apelante no INSS, e subsidiariamente, a diminuição no quantum, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Contrarrazões do MPF no evento 183 – 1º grau.

O MPF, oficiando como custos legis nesta Corte, em seu parecer no evento 5 – 2º grau, deixou de se manifestar quanto à remessa necessária, gerada pela improcedência parcial dos pedidos do MPF, tendo em vista a nova redação da Lei nº 8.429/92, opinando pelo provimento parcial do recurso interposto para redimensionar a multa civil para 12 (doze) remunerações como Perita do INSS e excluir a suspensão dos direitos políticos.

É o relatório.

VOTO

Primeiramente, cumpre ressaltar que a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8429/92 pela Lei n. 14.230/2021, época em que não havia definição acerca da incidência ou não de reexame necessário nas ações de improbidade administrativa, eis que omissa a legislação nesse sentido.

Diante desse panorama, o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp n.º 1.553.124-SC, 1.605.586-DF, 1.502.635-PI e 1.601.804-TO ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1042: “Definir se há - ou não - aplicação da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau; Discutir se há remessa de ofício nas referidas ações típicas, ou se deve ser reservado ao autor da ação, na postura de órgão acusador - frequentemente o Ministério Público - exercer a prerrogativa de recorrer ou não do desfecho de improcedência da pretensão sancionadora”).

Todavia, a Lei n. 14.230/2020 expressamente determinou, ao inserir o artigo 17-C, § 3º, na Lei n.º 8.429/92 que “não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei”, não havendo mais qualquer margem de dúvidas, tornando-se dispensável eventual manifestação do STJ, acerca da matéria.

Nesse sentido já se manifestou esta 5ª Turma Especializada:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8429/92. ALTERAÇÃO PELA LEI 14230/2021. NÃO CABIMENTO DE REMESSA NECESSÁRIA. PREVISÃO EXPRESSA. ARTS. 17, § 19, IV, E 17-C, § 3º.

1. Sentença proferida antes do advento da chamada nova Lei de Improbidade (Lei n.º 14.230/2021).

2. O Superior Tribunal de Justiça debatia o cabimento da remessa em ação de improbidade (Tema 1042), mas o tema deixou de ter pertinência, já que a nova lei explicitamente enterrou a dúvida, ao inserir os arts. 17, § 19, IV, e 17-C, § 3º, na Lei n.º 8.429/92, que preveem, expressamente, o não cabimento da remessa necessária. 

3. Remessa necessária não conhecida. (TRF/2, REMESSA nº 0183011-22.2017.4.02.5116, Relator Des. Fed. MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, julgado em 26/04/2023)

ADMINISTRATIVO.  AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. LEI 8.429/92, ART. 23, II. CARGO EFETIVO. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE OU NÃO. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO EFETIVO, EM DETRIMENTO DO TEMPORÁRIO, PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL.TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO. ART. 142, I E § 1º, DA LEI 8.112/1990. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.

1. Trata-se de remessa necessária e de apelação, interposta pelo Ministério Público Federal, contra sentença - que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, em virtude da prescrição da pretensão deduzida na presente ação (art. 23, II, da Lei n. 8.429/92 c/c art.142, I, da Lei n. 8.112/91) -, objetivando seja reconhecida a inocorrência da prescrição no presente caso e, por consequência, determinado o retorno dos autos ao Juízo a quo, para que receba a petição inicial, intime o réu a apresentar contestação e, após a instrução processual, julgue o mérito da ação, nos termos do art. 17 e seus parágrafos, da Lei nº 8.429/1992.

2. Verifica-se que a sentença foi proferida em julho/2015, antes do advento da chamada nova Lei de Improbidade (Lei n.º 14.230/2021). Antes, o Superior Tribunal de Justiça debatia o cabimento da remessa em ação de improbidade (Tema 1042), mas o tema deixou de ter pertinência, já que a nova lei explicitamente enterrou a dúvida, ao inserir o art. 17, §19, IV, bem como o art. 17-C, § 3º, na Lei n.º 8.429/92, que preveem, expressamente, o não cabimento da remessa necessária. Por tais razões, a remessa não deve ser conhecida.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, caso sejam exercidos, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro, para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública. Neste sentido: AgRg no REsp 1500988/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/02/2015; AgInt no REsp n. 1.593.170/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 28/8/2020.

4. Inaplicável o prazo de 8 (oito) anos de que trata a nova redação do art. 23 da LIA, alterada pela Lei 14230/21, mas sim o prazo prescricional constante da redação original do art. 23, inciso II, da referida lei, em conformidade com o decidido no Tema 1199/STF: "4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."

5. Rejeita-se a argumentação do MPF de que o presente caso se distingue dos julgados do STJ, visto que, em geral, naqueles casos, a utilização da regra do art. 23, II, da LIA gera o afastamento da prescrição. Com efeito, a solução jurisprudencial construída pelo STJ face à lacuna legislativa - ainda que não tenha sido tomada sob a sistemática dos recursos repetitivos - deve ser adotada em todas as situações nas quais o servidor público, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, pratica ato reputado ímprobo, sob pena de se criar ainda mais casuísmo.

6. Sem honorários recursais, ante a ausência de condenação em honorários na sentença. 

7. Remessa não conhecida. Apelação desprovida. (TRF/2, AC nº 0500015-88.2015.4.02.5109, Relator Des. Fed. MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, julgado em 26/04/2023)

Não fosse isso suficiente, o tema tratado se refere especificamente àquelas situações em que a pretensão é julgada improcedente, situação diversa da presente onde o feito foi julgado parcialmente procedente.

De qualquer modo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cancelou a afetação do Tema 1.042 dos recursos repetitivos, em virtude das  mudanças promovidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei 14.230/2021, tornando a questão prejudicada.

Assim, não conheço da remessa e conheço do recurso de apelação diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de apelação interposta por M. V. A. G. D. C. em face da sentença do evento 171 – 1º grau que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedente o pedido reconhecendo comprovada a prática de ato de improbidade administrativa, prevista no artigo 11 da Lei n. 8.429/92, caracterizada pela acumulação ilícita de cargos públicos, em desacordo com o art. 37, XVI, “c”, da Carta Magna, aplicando-lhe as cominações previstas no inciso III do artigo 12 da Lei n. 8.249/92, com o consequente pagamento de multa civil, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no valor equivalente a 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração, bem como  à pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos.

Primeiramente, conforme já mencionado, a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8429/92 pela Lei n. 14.230/2021.

A finalidade da lei de improbidade é penalizar é aquele ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, aplicando sanções àquele agente público no exercício de suas funções, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa cause efetivo prejuízo ao erário e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, com as alterações trazidas pela Lei n. 14.230/2021.

A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade tem cada uma delas a sua peculiar conformação estrita. Assim, nem todo ato administrativo irregular, inclusive que ofenda a legalidade pode ser enquadrado na Lei de Improbidade. Ao contrário, a probidade está relacionada a honradez, boa-fé, honestidade.

Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.

Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.

Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.

Todavia, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida Lei n. 14.230/2021 se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Dito isso, foi proferida a seguinte decisão pelo Relator, Ministro Alexandre de Moraes.

Confira-se:

O Plenário desta CORTE definiu que a suspensão nacional dos processos não é automática, cabendo ao Relator ponderar a conveniência da medida (RE 966177 RG-QO, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 01- 02-2019). Na presente hipótese, não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição. Não obstante, simples pesquisa na base de dados do Superior Tribunal de Justiça revela que proliferam os pedidos de aplicação da Lei 14.230/2021 em processos na fase de Recurso Especial, já remetidos ao Tribunal da Cidadania pelos Tribunais de origem. Assim, considerando que tais pleitos tem como fundamentos a controvérsia reconhecida na repercussão geral por essa SUPREMA CORTE, recomenda-se, também, o sobrestamento dos processos em que tenha havido tal postulação, com a finalidade de prevenir juízos conflitantes. Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021.

Por fim, no dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92 eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.

Nesse contexto, os atos de improbidade dolosos praticados anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 permanecem sob a tutela da lei vigente à época dos fatos, ainda que se trate daqueles que tenham sido revogados pela referida norma.

Desta feita, resta definir-se se, na hipótese dos autos, a conduta praticada pela ré decorre de dolo ou culpa para estabelecer qual o diploma aplicável.

In casu, segundo relatado, o MPF sustenta que a ré, na qualidade de médica perita do INSS, descumpria carga horária e realizava anotações falsas em folhas de frequência e em sistema eletrônico de registro de ponto obrigatório; e, como chefe do SST (Seção de Saúde do Trabalhador), tratava e homologava o ponto eletrônico de outros peritos com dados sabidamente inverídicos.

Segundo o autor, as condutas da demandada restaram delineadas a partir das diligências efetuadas nos autos do Inquérito Civil nº 1.30.002.000040/2007- 21 (documentos juntados no evento 1, anexos 2 a 14), instaurado em 30/03/2007, com a finalidade de apurar irregularidades no cumprimento da carga horária pelos peritos médicos previdenciários lotados no âmbito da Gerência Executiva de Campos dos Goytacazes/RJ.

Afirma que a ré ingressou no cargo de Perita Médica Previdenciária, em 06/07/2005, sob a jornada de 40 horas semanais, a princípio de 8 às 17h (até março de 2012, quando houve a redução da carga horária semanal para 30 horas, com jornada diária de 6 horas ininterruptas).

Assevera que, na época, já ocupava outro cargo público de profissional de saúde na Secretaria de Estado de Defesa Civil - Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, com carga horária semanal de 24 horas, e que, embora não haja informação acerca da divisão dos horários praticados pela ré no Corpo de Bombeiros, os depoimentos dos ex-diretores corroboram que o horário padrão de atendimento na 4ª Policlínica de Campos era em dias úteis, de 8 às 17 horas, justamente o horário da jornada no INSS, não havendo qualquer anotação de falta ao serviço no âmbito do CBMERJ.

Aduz que em 01/05/2013 formalizou vínculo privado (Faculdade de Medicina de Campos - Fundação Benedito Pereira Nunes), com carga horária semanal de 8 horas, de 8 às 12h das quintas e sextas-feiras (até julho de 2014); de 14 às 18h, nos mesmos dias da semana, no período compreendido entre agosto de 2014 até janeiro de 2015; e, a partir de 02/2015, de 18:30h às 20:30h, nas terças e sextas-feiras. Nesse ponto, registra que o comparecimento lançado no Sistema de Registro Eletrônico de Frequência - SISREF, entre 05/2013 a 01/2015, é evidentemente conflitante com a jornada da instituição de ensino. Informa ainda que nesse período já vigorava no INSS o turno estendido (6 horas diárias) e que a ré já não exercia a função de chefia, não havendo nos dias da semana mencionados designação de exames periciais no sistema SABI.

Acrescenta, ainda, que a ré prestava atendimentos particulares como médica cooperada da UNIMED e que, desde 2007, realizou exames e visitas a pacientes internados em horários coincidentes com a jornada no INSS.

Com relação à frequência manual de ponto, afirma que, em geral, não registrava horários exatos de entrada e saída do INSS, mas assinava folha de registro de comparecimento, como se tivesse cumprido o horário integral de 8 às 17 horas.

Entende que é possível perceber que o agendamento das perícias previdenciárias (agenda SABI) era realizado para apenas um turno do dia, havendo outro turno livre para atendimentos particulares, ou ambulatoriais no CBMERJ.

Sustenta que a partir de outubro de 2009, com a implantação do controle de ponto eletrônico, a ré passou a lançar registros falsos, em sua maioria às quartas-feiras, com o objetivo de dissimular o descumprimento da jornada de trabalho no INSS, tendo em vista os atendimentos particulares prestados, utilizando-se rotineiramente de lançamento de justificativas para o fim de abonar a ausência de registro regulamentar.

Destaca que em períodos de licença médica no INSS a ré atendia regularmente no consultório particular e realizava perícias em número aquém do mínimo exigido pela autarquia, argumentando que à época do exercício da função de chefia era responsável por elaborar sua própria agenda de perícias, o que se dava de acordo com as necessidades particulares.

Menciona que a ré omitiu a ocupação de outro vínculo público quando da admissão no INSS, ciente de que constituiria má-fé e que, em declaração posterior (no ano de 2014) omitiu o vínculo privado, tendo sido confirmado em depoimento ao Ministério Público Federal que sempre atendeu no consultório às quartas-feiras, na parte da manhã.

No que concerne ao exercício da função de chefe do SST (entre 09/07/2010 a 23/07/2012), embora ciente das chegadas atrasadas e das saídas antecipadas dos médicos peritos subordinados, em descumprimento reiterado do expediente laboral, alega que a ré omitia-se no dever de ofício de fiscalizar o cumprimento da jornada de trabalho destes profissionais e efetuava, de forma rotineira e fraudulenta, até o 5º dia útil do mês subsequente, os “tratamentos” (alterações) do ponto eletrônico de tais peritos médicos, com o lançamento de dados sabidamente falsos no SISREF, a fim de evitar descontos financeiros e a possível apuração de faltas funcionais, assim concorrendo para a obtenção de vantagem ilícita dos servidores.

Lista o que entende serem efeitos deletérios da conduta da ré: perícias tecnicamente mal realizadas, contribuindo para o êxito de fraudes previdenciárias; prejuízo aos segurados, aos serviços periciais, à imagem da autarquia previdenciária; internamente, fomentação da fragilidade institucional e o enriquecimento ilícito do servidor com dano ao erário, estimando o ressarcimento nos valores de R$ 273.619,06 e R$ 246.989,68, referentes às condutas nas condições de médica perita e chefe de seção, respectivamente.

A conduta da apelante então, de acordo com o Parquet configuraria a prática de ato de improbidade administrativa previsto tanto no artigo 9º, como nos artigos 10 e 11, da Lei nº 8429/92, diante do descumprimento da carga horária e anotações falsas em folhas de frequência e em sistema eletrônico de registro de ponto obrigatório; e, ainda como chefe do SST (Seção de Saúde do Trabalhador), tratava e homologava o ponto eletrônico de outros peritos com dados sabidamente inverídicos.

Neste aspecto, todo o acervo probatório apontou inequivocamente para a existência de ato de improbidade.

Segundo o MPF, a apelante, servidora pública federal, ocupando posição de chefia, negligenciava a frequência dos peritos que lhe eram subordinados omitindo-se no dever de ofício de fiscalizar o cumprimento da jornada de trabalho dos profissionais e alterando a frequência, descumpria a carga horária de trabalho junto ao INSS, mediante a inserção de anotações falsas em folhas de frequência e sistema de ponto eletrônico, visando a promover atendimentos em outros vínculos público e particular, além de atendimento em consultório particular com patente incompatibilidade de horários e, portanto, em ilegal acumulação de cargos. 

Percebia então a remuneração integral paga pela autarquia federal, assim como os servidores que lhe eram subordinados, não obstante os descumprimentos das jornadas laborais, o que ocasionou prejuízo ao atendimento da população dependente do INSS frente ao baixo número de perícias realizadas, lesão ao erário e enriquecimento ilícito, violando princípios da Administração Pública.

No caso em comento, alega a ré, ora apelante, a nulidade da sentença por erro in judicando em razão das decisões conflitantes sobre tema idêntico, eis que também foi parte ré na Ação Penal nº 5002238-62.2019.4.02.5103 pela prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 171, §3º e 313-A, ambos do Código Penal, pelos mesmos fatos narrados na presente ação por ato de improbidade administrativa, inclusive embasada no mesmo inquérito civil, testemunhas e demais provas coligadas.

Em virtude disso, concluo ser de suma importância fazer as seguintes considerações.

Sabe-se que uma sentença absolutória no âmbito criminal apenas repercute no âmbito cível e administrativo nas hipóteses de abolitio criminis, inexistência do fato ou por negativa de autoria, e somente nesses casos.

Com efeito, o art. 67, do diploma processual penal, permite a propositura de ação civil na hipótese do arquivamento do inquérito ou peças de informação, da decisão que julgar extinta a punibilidade e da sentença absolutória que decidir que o ato não constitui crime.

Por outro lado, a condenação penal produz efeitos diretos em relação à esfera cível, fazendo coisa julgada relativamente à culpa do agente, sujeitando-o à reparação do dano e às punições administrativas, conforme disposto nos arts. 91, inc. I, do Código Penal e arts. 63 e 64 ambos do Código de Processo Penal.

Neste ponto, sabe-se que é dispensável o desfecho do processo criminal, haja vista a independência das esferas administrativa, penal e cível, consagrada em patamar constitucional, no art. 37 § 4º, de modo que a responsabilidade civil não se confunde com a de cunho administrativo-disciplinar, somente repercutindo a sentença penal na seara cível e administrativa em caso de absolvição por negativa de autoria ou inexistência de crime, nos termos do art. 935 do Código Civil, que assim dispõe:

“ Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

In casu, a sentença penal proferida nos autos da ação penal n. 5002238-62.2019.4.02.5103 (evento 118, daqueles autos) absolveu a ré, ora apelante, dos crimes previstos nos artigos 171, § 3º, e 313-A, do Código Penal, com base nos seguintes fundamentos:

"(...) c) Primeira imputação – período entre 07/2005 e 09/2009 - crime de estelionato (art. 171, § 3º, CP):

(...)

De fato, não se pode negar que a acusada fora admitida para cumprir uma jornada de 40 (quarenta) horas semanais, tampouco que existem conflitos entre os horários cumpridos no INSS e as consultas realizadas em seu consultório particular, dados que poderão ser utilizados no âmbito do direito administrativo sancionador ou da improbidade administrativa. Mas a partir do momento que a administração, através da Chefia imediata e da edição de atos administrativos ordinatórios, coloca em primeiro plano a realização do quantitativo mínimo de perícias e ignora o descumprimento da jornada, nada fazendo para remediar a situação, não se pode vislumbrar que a acusada induziu o INSS em erro – elementar essencial à configuração do estelionato.

(...)

Inexistindo o uso da fraude, mormente diante da notória aquiescência da autarquia com os descumprimentos e concomitante inércia quanto a esta situação, há de se concluir pela atipicidade da conduta, não se configurando o crime de estelionato (art. 171, CP), impondo-se a absolvição da ré com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

(...)

c.2) Segunda imputação – período (a partir de 10/2009) - inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A do CP):

(...)

Ante o exposto, concluo que não demonstrado o especial fim de agir na obtenção de vantagem indevida, pois a médica entendia fazer jus à remuneração integral de médico perito pelo fato de ter atendido todas as pessoas agendadas e alcançado as metas do INSS, mesmo sem a permanência durante toda a jornada de trabalho no setor de perícias do INSS. Portanto, diante da notória tolerância da autarquia com o descumprimento das cargas horárias dos peritos e da falta do especial fim de agir, concluo pela atipicidade da conduta, não se configurando o crime de inserção de dados falsos em sistema de informação (art. 313-A, CP), no período entre 10/2009 a 03/2013. Nessa diretriz, impõe-se a absolvição da ré, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

(...)

c .3) Terceira imputação – alteração a exclusão indevida de dados lançados pelos peritos médicos enquanto Chefe do Serviço de Saúde do Trabalhador (SST), entre 2010 e 03/2012 – inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A do CP):

(...)

Não se pode afirmar que o recebimento de salário integral seja uma vantagem indevida do médico perito, que, não obstante descumpridor da carga horária integral exigida, realizava todas as tarefas diárias e mensais (atendimentos agendados, confecção de laudos, processos administrativos, perícias externas, etc.) determinadas pelo INSS.

(...)

Destarte, a inserção de dados supostamente falsos no sistema de ponto eletrônico realizada pela ré, para alegadamente “tratar” (adulterar) os pontos dos médicos peritos, é atípica, ante a falta do especial fim de auferir vantagem indevida para si ou para outrem e causar lesão ao INSS, necessário para a configuração da conduta criminosa prevista no artigo 313- A do Código Penal."

Constata-se, portanto, que não houve absolvição por inexistência do fato ou por negativa de autoria, donde decorre que a sentença penal não vincula o Juízo Cível, o qual pode exercer livremente o seu convencimento motivado.

Ademais, a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa (MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13/6/2012).

Esse “empréstimo” da prova é permitido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias (STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. Informativo 521).

O primeiro argumento da apelante é a regular prestação do serviço, segundo ela, comprovada pelos registros de pontos juntados aos autos que demonstram o cumprimento rigoroso de seu horário no INSS, caracterizando sua boa-fé em todos os vínculos exercidos, em especial o do INSS.

De acordo com a ré, ora apelante, na própria sentença não foi comprovado o descumprimento de suas atividades perante o INSS, ao contrário, a oitiva de testemunhas e controles de ponto teriam demonstrado que zelou para regular cumprimento de suas atividades na Autarquia, sendo destaque na produtividade no âmbito da Gerência Executiva do INSS:

“De toda sorte, irrelevante o fato de não haver contra a ré imputação de descumprimento de atividades de sua incumbência na autarquia, eis que estas eram organizadas de forma a conciliar agenda particular em horário de expediente no serviço público, o que foi exaustivamente demonstrado.

Os depoimentos testemunhais de servidores do INSS (Bruno Barreto, José Almir, Zenóbia Figueiredo Alves de Souza Duarte, Suzane da Cunha Ferreira - eventos 158 e 160) são unânimes quanto à constatação, em outras palavras, da presteza, do compromisso, da respeitabilidade, da competência da Dra. Márcia. Contudo, todos esses predicados estão insertos no âmbito das agendas/atividades propositalmente limitadas, elaboradas ou atribuídas à ré de acordo com as conveniências particulares, de forma que pudesse atender a outros interesses de natureza privada”

Ora, da análise do trecho sentencial acima reproduzido, não decorre o entendimento segundo o qual a apelante cumpriria suas atividades perante o INSS.

Conforme elementos dos autos, constatou-se que a apelante ao ingressar no cargo de perita médica previdenciária do INSS, em 06/07/2005, com jornada de 40 horas semanais, de segunda a sexta-feira, de 8 às 17 horas, já ocupava um cargo público junto à Secretaria de Estado de Defesa Civil - Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Rio de Janeiro, com carga horária semanal de 24 horas, desde 10/08/1993.

Em 01/05/2012, adquiriu um vínculo privado, como professora da Faculdade de Medicina de Campos (Fundação Benedito Pereira Nunes), com carga horária de 8 horas semanais, assim distribuídos:

a) no período compreendido entre maio de 2013 e julho de 2014: às quintas e sextas-feiras, de 8 às 12 horas;

b) entre agosto de 2014 e janeiro de 2015, às quintas e sextas-feiras, de 14 às 18 horas;

c) a partir de fevereiro de 2015, às terças e sextas-feiras, de 18h30 às 20h30.

Mantinha, ainda, atendimentos particulares como médica cooperada da UNIMED desde 2007.

Feito este breve destaque cronológico acerca dos vínculos da apelante, veja-se que segundo o MPF, os registros falsos de frequência, no âmbito do INSS, teriam ocorrido em folhas manuais até 12 de outubro de 2009, onde a servidora deveria anotar manualmente os horários exatos de entrada e saída.

Constatou o Juízo que “a partir de então, foi implantado na autarquia o Sistema de Registro Eletrônico de Frequência (SISREF), consistente em um mecanismo informatizado de ponto eletrônico, destinado ao controle da assiduidade e pontualidade dos servidores do Quadro de Pessoal do INSS, dentro do horário estabelecido para funcionamento do órgão, mediante o uso de senha individual”, e que “a regulamentação do Sistema se deu por meio da Orientação Interna nº 02/INSS/DRH, de 28/05/2009, a qual preconizou a obrigatoriedade da utilização do sistema por todos os servidores. Orientações complementares também foram fornecidas através do Memorando Circular n. 40/INSS/DRH, de 30/09/2009”,  documentos estes “disponíveis na mídia acautelada, acessível por meio do link informado na certidão acostada no evento 161.”

Ainda, a forma de operacionalização do SISREF compreendia, basicamente, a utilização de uma senha individual para registrar o horário de acesso como início e fim do cumprimento da jornada, sendo incumbência obrigatória do servidor, de sorte que sua inobservância acarretaria responsabilização funcional. Segundo o citado Memorando, sua exigência definitiva passou a ocorrer a partir do dia 13/10/2009.

Diante destas fases distintas de controle, constatou o Juízo que, se antes havia uma certa tolerância administrativa quanto ao descumprimento da jornada laboral pelos médicos peritos, com o aperfeiçoamento da fiscalização e imposição de sistema mais rigoroso e fidedigno, qual seja o do SISREF, inclusive com desconto nos salários daqueles que não cumprissem a carga horária, conforme preconizado pelas normativas do INSS.

A despeito destas inovações, a ora apelante teria continuado a descumprir a carga horária, conforme se percebe do “constante conflito de horários entre os dados de frequência do SISREF e consultas realizadas em consultório particular e outros vínculos de trabalho, bem como da “adequação” dos intervalos de almoço e manipulação do ponto eletrônico próprio e de terceiros subordinados, na época em que exerceu função de chefia.”

E, em que pese ser fato incontroverso, porque admitido pela ré, ora apelante, em contestação, que no momento da sua posse no cargo de médica perita do INSS, em 06/07/2005, já ocupava um cargo público (Secretaria de Estado e Defesa Civil - Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro (eventos 1, Anexo 5, pg. 25; Anexo 6, pgs. 70 e 105/106; Anexo 8, pg. 79 - 1º grau), ela declarou não possuir outro vínculo público (evento 1, Anexo 5, pg. 20 – 1º grau),  conduta de omitir a existência de outro vínculo, prestando declaração falsa para fins de ingresso no cargo de Médica Perita da autarquia, demonstra inegável e inescusável má-fé, constituindo ato ímprobo praticado pela servidora, sendo certo que decorre do fato de ter apresentado as declarações falsas por ocasião da posse nos cargos que acumulou.

Sob este panorama, por meio de minuciosa análise fática, o Juízo a quo, muito bem elucidou a questão: (evento 171 – 1º grau)

“Não se sustenta a alegação defensiva da possibilidade constitucionalmente assegurada de acumulação dos cargos e compatibilidade de horários, o que será adiante analisado. Em verdade, a ré deliberadamente optou por omitir a existência de vínculo que pudesse implicar em incompatibilidade de horário e, como consectário, na obrigação de ter que escolher entre um dos vínculos que pretendia manter. 

Restaram violados, assim, os deveres de honestidade e lealdade da servidora perante a autarquia, sendo irrelevante, sob esse aspecto e em tese, a possibilidade constitucionalmente prevista de acumulação de dois cargos públicos.

Tampouco pode prosperar a alegação de que a ré não fora intimada na forma do artigo 133 da Lei nº 8.112/91 para o fim de exercer a opção por um dos cargos. Ora, ao declarar que não exercia outro cargo público de médica – profissional de saúde – não seria possível ao Administrador vislumbrar a ocorrência da acumulação ilícita ou incompatível dos dois vínculos que efetivamente existiam. Não haveria, por óbvio, como ser intimada a renunciar a um dos cargos, haja vista que não declarou a existência do cargo público já ocupado.

Importante ainda destacar que a acumulação, que fora possibilitada mediante a declaração inverídica prestada, não se restringiu à proximidade da data de posse do INSS. Igualmente, não se concretizou em consonância com a previsão constitucional da possibilidade de acumulação de, no máximo, 2 vínculos públicos para os profissionais da saúde, que assim autoriza desde que haja compatibilidade de horários.

No período de 06/07/2005 a 16/05/2011 (data da nova declaração prestada - evento 1, anexo 5, folhas 21/22), a ré manteve os 2 vínculos públicos sem conhecimento formal da autarquia federal de forma a impossibilitar a averiguação da compatibilidade de horários, a despeito de, em tese, ser possível a acumulação de dois cargos públicos de médica. 

Verifica-se no presente caso a existência de dolo da ré ao firmar declaração inverídica de forma a possibilitar a acumulação de cargos públicos. Destaca-se que a advertência de que a omissão constitui má-fé da declarante consta na referida declaração.” 

In casu, como a apelante firmou declarações falsas no sentido de que não ocupava outro cargo público além do já permitido constitucionalmente, restou demonstrada a presença do dolo consubstanciada no fato de que a acumulação de mais de dois cargos públicos era constitucionalmente proibida, e ainda, assim, firmou declaração divorciada da verdade.

Apesar disto, a apelante entende, ainda, que ao optar por um dos vínculos, configurada estaria a sua boa-fé, nos moldes da regra posta no artigo 133, §5º, da Lei n. 8112/90, de forma que restaria afastado o dolo específico. Assim dispõe o aludido dispositivo legal, verbis:

“Art. 133.  Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:   (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;  (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório;    (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - julgamento.    (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1^o  A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico.    (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2^o  A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164.   (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3^o  Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento.   (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4^o  No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3^o do art. 167.  (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 5^o  A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.   (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 6^o  Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.     (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 7^o  O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem.   (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 8^o  O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei.  (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)”

Ora, na hipótese vertente, como já analisado, restou comprovada a má-fé da apelante ao prestar declaração falsa, em ofensa aos ditames constitucionais, o que, por si só, é apto a configurar ato de improbidade. A presunção relativa da boa-fé de servidor que, no âmbito administrativo, realiza a opção por um dos cargos, não tem o condão de afastar a conduta ímproba no âmbito da Lei n. 8429/92.

Este comando legal cria uma presunção de boa-fé limitada a gerar efeitos no processo administrativo disciplinar, em nada ilidindo a possibilidade de que tal ato configure improbidade administrativa e até mesmo crime, diante das declarações falsamente firmadas.

No âmbito do sistema jurídico brasileiro, a esfera processual penal é a única capaz de gerar repercussões nas demais. Logo, uma resolução administrativa não possui o poder de afastar a tipificação criminal do ato de acumulação ilícita de cargos mediante a prática de falsidade ideológica.

Observa-se, de forma evidente, o dolo na acumulação indevida de cargos públicos de médico, situação vedada pelo art. 37, XVI da Constituição Federal. Ademais, a tentativa de ludibriar a Administração Pública com declarações falsas configura-se como um agravante, distanciando-se da normalidade e dos deveres de honestidade que devem nortear o comportamento do servidor público.

Desta forma, não se pode afastar, na hipótese, o elemento subjetivo necessário para a configuração da conduta ilegal, diante da necessidade de apresentação, em todo ato de posse, de declaração de exercício, ou não, de outro cargo, emprego ou função pública.

Em relação à acumulação ilícita em decorrência da  incompatibilidade de horários, relembra o Juízo que, segundo o MPF, em sua petição inicial, a ré teria mantido a acumulação de vínculos laborais públicos e privado, além de atendimentos particulares em consultório, desde 06/07/2005 (data de admissão no INSS), na forma que segue:

a) INSS, entre 8h e 17h, de segunda à sexta-feira, até abril de 2012 (40 horas semanais). A partir daquele mês, o horário foi reduzido para 30 horas semanais, sem intervalo intrajornada;

b) Corpo de Bombeiros, 24 horas semanais;

c) Fundação Benedito Pereira Nunes, 8 horas semanais, sendo, entre 05/2013 a 07/2014, de 8h às 12h, todas as quintas e sextas-feiras; entre 08/2014 a 01/2015, de 14h às 18h, todas as quintas e sextas-feiras; e, a partir de 02/2015, passaram a ser de 18h30 às 20h30, entre terças e sextas-feiras.

d) atendimentos particulares, atuando como profissional cooperada da UNIMED.

No período compreendido entre 06/07/2005 até abril de 2012, a ré manteve 2 vínculos públicos (com o Estado do Rio de Janeiro e com o INSS), totalizando 64 (sessenta e quatro) horas semanais.

Nesse ponto, a apelante sustenta que apesar acumulação dos cargos, todos os horários eram compatíveis com a prestação de serviço, inexistindo ilegalidade quanto à carga horária superior a 60 horas”, tendo o STF pacificado o entendimento de que “é possível a acumulação de cargos da área da saúde com cargo horária superior a 60 horas semanais, tendo em vista que não há previsão constitucional acerca da limitação de carga horária semanal relativa ao exercício cumulativo de dois cargos públicos.”, o que foi, inclusive  não foi negado pelo Juízo, ao contrário, conforme sentenciado : “Desde já se frisa que não há ilegalidade na jornada que supere 60 (sessenta) horas semanais, tendo em vista que não fere a previsão constitucional (artigo 37, XVI, ‘c’, da Constituição da República), desde que a administração pública vislumbre, no caso concreto, a compatibilidade de horários.

Todavia, conforme bem analisado pelo Juízo, “o vínculo privado posteriormente assumido, de 8 (oito) horas semanais, encontrou outro cenário, quando a ré teve a jornada como médica perita reduzida para 30 (trinta) horas e que, acrescido da jornada do outro vínculo público, totalizava 62 (sessenta e duas) horas semanais.”

Destacou que no âmbito do CBMERJ, não houve qualquer anotação de falta ao serviço da apelante e que ocupava desde 10/08/1993 até dezembro de 2018, cargo de médica na Secretaria de Estado e Defesa Civil – Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, conforme matrícula de n° 2666542, com lotação na 4ª policlínica em Campos dos Goytacazes, com carga horária semanal de 24h. Segundo alega, desempenhava suas funções geralmente aos sábados e domingos, e em outro momento segunda e terça feira, conforme comprovantes em anexo.

Traz para análise o depoimento da testemunha Edilberth Pellegrini Nahn Júnior (Evento 158-TERMO1 e VIDEO8/VIDEO9), ex-Diretor da 4ª Policlínica de Campos/RJ, o qual respondeu que por ela sempre exercer a função de gestão na Policlínica, não tinha horário fixo para realização das tarefas, o que justificava o número reduzido de atendimentos ambulatoriais, e que era comum a apelante realizar tarefas aos finais de semana no Rio de Janeiro-RJ. Ainda segundo esta testemunha, a atividade da ré na Faculdade de Medicina de Campos, não possuía horário fixo.

Para corroborar sua tese, entende que o depoimento da testemunha Leonardo Ferraz (Evento 158-TERMO2 e VIDEO10/VIDEO11), também ex-diretor da 4ª Policlínica do Corpo de Bombeiros Militar em Campos/RJ de 2012 lhe é favorável ao mencionar que a apelante só atendia ao público uma vez por semana; que tinha horários livres; que a apelante nunca faltou ao serviço; que não existia controle de ponto; que a apelante poderia realizar suas funções após às 20h pois a Policlínica funcionava internamente 24h por dia; que em relação às consultas na Unimed não necessariamente o mesmo horário em que a cooperativa autoriza o procedimento que é realizada o atendimento, pois existem variantes como inconsistência no sistema;.

A apelante informa que no âmbito da Secretaria Estadual de Defesa Civil, atuou mais na área administrativa do que em consultas com pacientes, tendo flexibilidade em adequar seu horário de trabalho e que não haveria nos autos nenhuma comprovação de que nos dias em que esteve desempenhando suas funções na secretaria de defesa civil – Corpo de Bombeiros, não cumpriu sua agenda no INSS, estando o horário estritamente adequado.

Embora a autora tenha se empenhado em tentar demonstrar tais alegações, não se desincumbiu de seu ônus.

Em apelação, novamente relata que no dia 06.07.2005, ingressou no cargo de Perito Médico Previdenciário no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, sob a jornada de 40 horas semanais, a princípio de 8h00 às 17h001 (com uma hora de intervalo intrajornada), com lotação inicial na APSGuarus.

Refere que estava obrigada a cumprir a carga horária semanal de 40 horas até julho de 2009, quando houve a implementação do chamado “turno estendido”, com a redução da carga horária semanal para 30 horas, sendo a jornada diária de 6 horas ininterruptas, sem intervalo intrajornada.

A apelante alega que nunca possuiu mais de dois vínculos públicos concomitantemente, mantendo apenas com o INSS e Secretaria de Defesa Civil do Estado – Bombeiro Militar, este último com carga horária de 24hs, sendo alguns plantões aos fins de semana, e por outras vezes, cumpria carga horária após término do expediente em seu cargo de Perita junto ao INSS.

Quanto à dinâmica de trabalho na autarquia, menciona o depoimento de Bruno Batista Barreto (Evento 158-TERMO5 e VIDEO13/VIDEO14/VIDEO15/VIDEO16), Gerente Executivo do INSS em Campos, no período de 10/2016 a 09/2020, que respondeu que: “cada perícia médica em média demorava 20 min; que a Dra. Márcia era uma das poucas servidoras que realizavam perícias externas, como domiciliar e hospitalar; que inclusive enquanto Chefe da SST, quando algum médico perito faltava justificadamente ao serviço e existia perícia agendada, a Dra. Márcia se desdobrava para cobrir o colega em atenção ao zelo com segurado que ali já se encontrava presente, para não prejudicar o cidadão; que NUNCA recebeu reclamação sobre as atividades da Dra. Márcia; que a Dra. Márcia Cumpria rigorosamente com a agenda; que o número de baixo de perícias designadas a Dra. Márcia se dá pelo fato de que a mesma realizava predominantemente tarefas extra agenda, como Análise de Atividade Especial, Reabilitação Profissional, Conversão de Auxílio Doença em Aposentadoria por Invalidez, Perícia Hospitalar, Perícia Domiciliar, Perícias de Isenção de Imposto de Renda; QUE A DRA. MÁRCIA ERA REFERÊNCIA NA UNIDADE EM RELAÇÃO A ANÁLISE DE ATIVIDADE ESPECIAL E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.”

Assim, conforme seu entendimento, de acordo com o depoimento da testemunha Bruno Batista Barreto, ela não só cumpria assiduamente com suas tarefas, como também era uma profissional admirada e comprometida com a prestação do serviço público, inclusive desempenhando esforços além do necessário para evitar prejuízos ao cidadão tratado nas APSs, uma vez que frequentemente enquanto era Chefe da SST, descia até a agência para realizar perícias médicas na ausência justificada de algum colega.

Portanto, entende não ser justo ser condenada por improbidade por descumprimento de cargo horária e enriquecimento ilícito quando na verdade sempre exerceu sua função com zelo e comprometimento, inclusive realizando tarefas que sequer a incumbiam, caindo por terra o argumento do parquet federal em relação ao “baixo número de perícias” realizados na agenda SABI da apelante, pois predominantemente realizava atividades extra agenda, como informado pelo Gerente Executivo.

Corroborando com o afirmado, no evento 10, COMP 12, pág.1, observa a Portaria n° 47 INSS/GEXCGT de 10 de julho de 2009, que designou a apelante para atuar em perícias Auxílio Acidente, Majoração de 25% na Aposentadoria por Invalidez, isenção de imposto de renda, laudos técnicos de aposentadoria especial e vistorias, sendo certo que todas essas atividades não estavam elencadas na agenda SABI.

Ademais, sustenta que merecem relevo as declarações da Testemunha SUZANE DA CUNHA FERREIRA, médica perita do INSS, nos autos da ação penal n. 5002238- 62.2019.4.02.5103 (Evento 160-PET). Respondeu que: trabalhou com a Dra. Márcia no INSS; que inclusive foi chefe da Dra. Márcia à época dos fatos; que a Dra. Márcia sempre honrou com seus compromissos de trabalho e NUNCA faltou ao serviço; que a Dra. Márcia realizava atividades complexas; que a Dra. Márcia realizava predominantemente atividades extra agenda, como perícia de majoração de 25% na aposentadoria, juntas de análise de fraudes de benefícios junto ao setor do MOB; QUE A DRA. MÁRCIA ERA A PERITA QUE TINHA MAIOR PONTUAÇÃO DE TRABALHO NA AGEÊNCIA DO INSS; que a agenda no sistema SABI era menor porque a Dra. Márcia cumpria atividades extra agenda.

Alega que desempenhava suas funções com rigor e comprometimento, sendo destaque nos grupos de trabalho das Agências do INSS. Em verdade, a apelante era uma servidora exemplar, competente, que atendia as necessidades públicas do cargo para qual fora contratada, podendo se observar no documento no Evento 10-COMP6-pág. 1/3, onde a apelante aparece na 2ª maior pontuação de atividades realizadas dentro de um grupo de 42 (quarenta e dois) médicos peritos.

Assim, pontua que nunca existiu nenhuma reclamação quanto ao desempenho da atividade da apelante como médica perita do INSS, nem da ouvidoria, nem dos seus superiores, nem de colegas de trabalho, inexistindo qualquer prejuízo ao erário em razão da sua atuação.

Entende que em se tratando de profissional com a 2ª maior pontuação de produtividade em um grupo de 42 (quarenta e dois) médicos peritos não poderia ter prejudicado o erário e ter causado dano.

Segundo a mesma, o documento juntado no evento 10-COMP 14, também comprova a atuação externa extra agenda da apelante, enquanto chefia da SST, realizando supervisão da agência da previdência social de Cambuci. Ademais, ainda em atenção à boa-fé, aos preceitos fundamentais do serviço público, bem como o princípio constitucional da Eficiência, a apelante também exercia sua jornada de trabalho como médica perita em atividades extra agenda aos finais de semana e em feriados, conforme anotações do SISREF no evento 10-COMP17- pág.1

Acresce que a partir de 01/05/2013, a apelante ocupou cargo de professora da faculdade de Medicina de Campos, com carga horária semanal de 6hs, sendo bem flexível, pois após cumprir a agenda de pacientes com os acadêmicos, era liberada de seu trabalho para outras atividades, sendo este o acordo existente entre a informante e a Instituição Privada.

No período de maio de 2013 a julho de 2014, teria desenvolvido suas atividades nas 5ª feiras, das 08h às 12h e nas 6ª feiras, das 08h às 12h, no Ambulatório de Clínica Médica, e a partir de agosto de 2014 até janeiro de 2015, desenvolveu suas atividades nas 5ªfeiras, das 14h às 18h e nas 6ª feiras, das 14h às 18h, no Ambulatório de Clínica Médica, conforme Memorando da Coordenação da Faculdade de Medicina de Campos no evento 1- ANEXO 14- pág. 74.

Nesse sentido, observa a compatibilidade da carga horária com o cargo de Médica Perita no INSS, nas folhas de ponto juntadas no evento 1- ANEXO 11, pág. 8/12 e ANEXO 12, pág. 1/10.

Ademais, no período de 01 de março de 2016 a 19 de fevereiro de 2018, a apelante teria se afastado das atividades, ficando de licença sem vencimentos, conforme declaração no evento 10.

Ainda, segundo a apelante, trabalhou em diversos feriados ao longo do tempo com o objetivo de cumprir sua carga horária, quando não conseguia adequar a agenda nos dias normais, conforme demonstram os documentos anexados aos autos.

Portanto, de acordo com a ré, os referidos depoimentos, bem como as provas documentais, seriam aptos, a demonstrar que agiu de forma proba.

Especificamente no que toca à alegada declaração do evento 10 – 1º grau, datada de 28/11/2011, trata especificamente da informação acerca da carga horária semanal de vinte e quatro horas semanais, que seria cumprida pela apelante, na condição de Major BM, lotada na 4ª Policlínica do CBMERJ, sob a forma de plantão aos sábados, não fazendo nenhum alusão ao período de 01 de março de 2016 a 19 de fevereiro de 2018, durante o qual ela teria se afastado das atividades, ficando de licença sem vencimentos. Ainda assim, a veracidade de tal declaração foi afastada pelo Juízo, por se tratar de documento apócrifo.

Nesse sentido, embora os depoimentos prestados por servidores do INSS (Bruno Barreto, José Almir, Zenóbia Figueiredo Alves de Souza Duarte e Suzane da Cunha Ferreira – eventos 158 e 160) convirjam  no reconhecimento da presteza, do compromisso, da respeitabilidade e da competência da autora, ora apelante, se circunscrevem ao âmbito das agendas/atividades propositalmente limitadas, elaboradas ou atribuídas à ré de acordo com suas conveniências particulares, de modo a viabilizar o atendimento a outros interesses de natureza privada.

As demais alegações no sentido que sua agenda era flexível e que diante disso era capaz de cumprir seus compromisso, foram exaustiva e aprofundadamente analisados pelo Juízo, que de modo perspicaz dissecou e confrontou os depoimentos e documentos mais significativos para o deslinde da demanda, rebatendo um a um todos os argumentos da autora, de modo que forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença - motivação “per relationem”, transcrevo parte da sentença proferida, que analisou detidamente os fatos (evento 171- 1º grau):

“A defesa aduz, nesse particular, que a jornada laboral nos demais vínculos empregatícios eram cumpridos após as 17 horas ou aos finais de semana, com agenda flexível. Entretanto, tal alegação não restou demonstrada nos autos. Destaque-se, a propósito, que a pretensa declaração acostada no evento 10 (declaração 10) informativa de que a carga horária semanal no Corpo de Bombeiros era cumprida aos sábados (plantões) é apócrifa, pelo que não será considerada como documento hábil a comprovar o referido apontamento.

Por sua vez, os ofícios acostados no evento 1 (anexo 5, folha 25; anexo 6, folhas 70 e 105/106; anexo 8, folha 79) não são precisos com relação aos dias e horários de trabalho efetivamente exercidos pela ré junto ao Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Rio de Janeiro, havendo enorme dificuldade, talvez por conveniência, de se obter informações objetivas quanto aos horários/dias de cumprimento da jornada de trabalho. Porém, há que se destacar aspectos que corroboram as alegações autorais.

Com efeito, é possível extrair as seguintes informações dos ofícios acima referidos: (i) a ré exerceu a função de Subdiretora de 2012 a 2015; (ii) nos registros não há qualquer anotação sobre falta ao serviço; (iii) não foram localizadas escalas de serviço, inexistindo controle formal de frequência dos militares lotados na 4ª Policlínica; (iv) em fevereiro de 2014, a ré trabalhava em quatro turnos semanais, de 4 horas cada, e sobreaviso de final de semana mediante escala.

Destaca-se que no ano de 2014 a jornada da ré perante o INSS havia sido reduzida para 30 horas semanais, possibilitando, em tese, o trabalho em dois turnos, perante diferentes instituições que funcionassem entre 7h e 17h. No entanto, a declaração de que a ré trabalhava em quatro turnos semanais, acrescido de escala de sobreaviso, ao menos no ano de 2014, desacredita a tese defensiva de que, por exercer função de gestão na 4ª Policlínica de Campos (de 2012 a 2015), não possuía horário fixo e que realizava as tarefas aos finais de semana, quando, na verdade, estava apenas de sobreaviso em sistema de escala com outros oficiais.

Os depoimentos dos ex-diretores da Policlínica, Drs. Edilbert Pellegrinni Nahn Júnior e Leonardo Ferraz (evento 158, vídeos 8/9 e 10/11), confirmam que, embora a carga horária de atendimento ambulatorial fosse reduzida para os oficiais nomeados para função de gestão, como é o caso da Dra. Márcia Valéria, este era mantido em turnos, ou na parte da manhã, ou na parte da tarde. As atividades administrativas poderiam ser cumpridas fora do horário pré-determinado de funcionamento, de 8h às 17h, não os atendimentos ambulatoriais pré-agendados, com marcação de horário.

O relato de Leonardo Ferraz, diretor entre os anos de 2012 e 2014, acrescenta que o horário de atendimento ambulatorial de pacientes na 4ª Policlínica de Campos limitava-se ao período das 8h até 17h, em dias úteis – horário este, frise-se, coincidente com o de atendimento do INSS. Relatou a testemunha, ainda, que trabalhos em turnos com horário majorado e aos finais de semana eram eventuais e esporádicos e que em sua gestão a ré nunca deixou de cumprir as atividades e funções de sua alçada, sob pena de ser considerada desertora.

Conquanto haja confirmação probatória acerca da redução do número de atendimento de pacientes perante o Corpo de Bombeiros em virtude da assunção de cargo de gestão, restou demonstrado que no período do exercício da função de Subdiretora a ré não assumiu exclusivamente tarefas administrativas, a impossibilitar o cumprimento da jornada sempre após as 17 horas. E ainda que não tivesse realizado qualquer atendimento ambulatorial enquanto Subdiretora da Policlínica, a agenda de maior flexibilidade da ré somente teria ocorrido a partir de 2012, quando assumiu a função de gestora. 

Logo, evidencia-se com precisão que desde o ano de 2005, quando tomou posse na autarquia federal, até ao menos o ano de 2012, quando teria assumido funções administrativas nos Bombeiros, prestava atendimento ambulatorial em horário conflitante com o exercício do cargo de Perita Médica do INSS, sem qualquer anotação de falta perante a Secretaria de Estado de Defesa Civil.

Verifica-se, ainda, que a ré possuía vínculo de trabalho na esfera privada em horário incompatível com a jornada no INSS. No evento 1, anexo 14, folha 74, consta ofício que informa e compila outras informações constantes dos documentos acostados nos anexos 5 (folhas 52/53) e 8 (folha 77). Constam as seguintes informações dos horários da ré perante a Fundação Benedito Pereira Nunes (Faculdade de Medicina de Campos): 

1) de maio/2013 a julho/2014, de 8h às 12h das quintas e sextas-feiras;

2) de agosto/2014 a janeiro/2015, de 14h às 18h, às quintas e sextas-feiras;

3) a partir de fevereiro de 2015 a jornada passou a ser cumprida no horário de 18:30 às 20:30, de terça a sexta-feira (evento 1, anexo 8, folha 77).

Conforme destacado na petição inicial, a análise comparativa dos horários informados pela Fundação e do registro de frequência a partir de maio de 2013 (evento 1, anexo 11, folhas 8 e seguintes) permite aferir a ocorrência de conflito entre o horário em que a ré estaria presente no INSS e exercendo a função de professora na entidade privada. 

Embora se trate da cadeira de Clínica Médica, ministrada para alunos do internato e, portanto, de atividades práticas fora da sala de aula – o que poderia garantir maior flexibilidade de horário –, verifica-se que nos dias do compromisso mantido com a Faculdade de Medicina, a jornada de trabalho da ré perante o INSS era de 7 às 13 horas (ao menos de maio de 2013 a julho de 2014) e de 13 às 19 horas (a partir de agosto de 2014 até janeiro de 2015). Conflituosamente, o turno da ré perante a Faculdade de Medicina nas quintas e sextas-feiras, em ambos os períodos, coincidiram com o do INSS, a tornar patente a incompatibilidade de horários, inclusive quando da alteração que nos dois vínculos ocorreu em agosto de 2014.

Com efeito, não obstante a falta cometida pela ré visando a ludibriar a autarquia no nascedouro da relação empregatícia, mediante declaração omissa quanto à existência de outro cargo público, conforme fundamentado no tópico anterior, restou demonstrado nos autos um segundo ponto a sustentar a ausência de requisito para a acumulação dos cargos, qual seja, a evidente incompatibilidade de horários, não havendo possibilidade prática de que a ré conseguisse cumprir integralmente a carga horária dos dois vínculos públicos que possuía sem a sobreposição de horários.

Transgredidos, além do artigo 37, caput e inciso XVI, "c", da Constituição da República, também os artigos 117 e 118, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.112/90.

 No que toca à alegada inserção de dados falsos em folhas manuais de controle de ponto, após uma detalhada e minuciosa análise dos autos, concluiu o Juízo, inexistir a má-fé, “mormente diante da notória aquiescência da autarquia com os descumprimentos e concomitante inércia quanto a esta situação, há de se concluir que, nesse particular, não se vislumbra a improbidade praticada ao menos por parte da ré, a desafiar os princípios da Administração Pública que a Lei nº 8.249/92 visa a resguardar (combate à corrupção, imoralidade qualificada, grave desonestidade funcional).

Todavia, no que tange à inserção de dados falsos em sistema de informações, o trilhar é diverso, concluindo o Juízo, depois de um meticuloso e intenso cotejo dos regramentos aplicáveis à espécie, bem como das provas documentais e testemunhais, que, de fato a apelante teria praticado a conduta ímproba correspondente.

Com efeito, o INSS, apenas implantou o “ponto eletrônico” (sistema SISREF), regulamentado pelos artigos 6º e seguintes da Orientação Interna n. 02/INSS/DRH, de 28/05/2009 (evento 1, anexo 8, folhas 222/227), tendo o Ofício-Circular nº 52/2009/PFDC/MPF - GPC (evento 1, anexo 2, folhas 46/47) ajudado a demonstrar a paradigmática mudança no controle de assiduidade dos médicos-peritos do INSS.

Portanto, a partir de outubro de 2009, com a instituição do registro eletrônico de frequência, o INSS passou a exigir o cumprimento de jornada de trabalho por carga horária, em procedimento pelo qual o ponto deveria ser preenchido pelo próprio servidor, mediante usuário e senha pessoal, que registraria sua frequência perante sistema informatizado (SISREF) em 4 (quatro) eventos, sob pena de responsabilidade.

Referiu que a previsão da possibilidade de aqueles servidores admitidos para cumprir carga horária de 40 (quarenta) horas semanais optarem por cumprir 30 (trinta) horas semanais, com remuneração proporcional – prevista na mesma Instrução –, reforça a mudança de rumo na autarquia e conduz o seguinte raciocínio: o INSS sabia dos descumprimentos até então existentes e não mais os admitiria; assim, oportunizou àqueles que já exerciam outras atividades conflitantes com o respeito à carga horária integral que se adequassem à jornada semanal de trabalho.

Com a implementação do ponto eletrônico, ocorre uma mudança em relação à anterior tolerância administrativa com o descumprimento da jornada de trabalho, visando a exigir dos servidores uma efetiva observância da carga horária legalmente estabelecida, inclusive com a opção de redução para aqueles que assim desejarem. A ideia de que o controle do trabalho poderia ser exclusivamente baseado em tarefas deixa de ser aceitável quando a autarquia previdenciária adota um sistema de controle de ponto que registra até os segundos da permanência do servidor no órgão e permite que optem por reduzir suas cargas horárias.

Portanto, a conduta de inserir informações falsas no registro de frequência assumiu, a partir de outubro de 2009, relevância jurídica por violar requisitos expressos nos regulamentos. Com base nas evidências apresentadas nos autos, o juízo conseguiu determinar que, mesmo com a implementação do Sistema de Registro Eletrônico de Frequência (SISREF), a instrução foi capaz de comprovar, com o nível de certeza necessário, que a ré Márcia Valéria continuou a violar a carga horária repetidamente, mantendo a mesma rotina anterior e lançando vários registros falsos no sistema mencionado, a fim de encobrir o descumprimento da jornada de trabalho no INSS e contornar o sistema de controle de horários, realizando outras atividades durante os mesmos períodos de tempo, para receber sua remuneração integral sem os devidos descontos.

Seguem as conclusões a que chegou o Juízo:

“Nesse novo contexto, é de se relevar que a eventual participação e ciência da chefia imediata quanto à conduta da ré não descaracteriza o ato ímprobo. A uma, porque em nada interfere na inobservância da carga horária pela ré, que sabia ter o dever de cumprir 40 ou 30 horas semanais, mas realizava registros fictícios em seu controle de frequência eletrônico, com intuito de garantir o pagamento integral de seu salário.  A duas, porque a própria ré exerceu função de chefia por determinado período, sendo-lhe imputada na presente ação a responsabilidade pelo tratamento da frequência de servidores que lhe eram subordinados, a denotar, pois, que se tratava de procedimento enraizado, malgrado institucionalmente não previsto, em prejuízo da autarquia previdenciária.

A prática dos atos imputados à demandada pode ser aferida à luz de prova clara e convincente, satisfazendo o standard probatório para tanto exigível. Há, nos autos, vasta documentação comprobatória da coincidência entre os horários em que Márcia Valéria registrou estar no INSS, através de lançamento de dados falsos no SISREF, e os horários em que realizou inúmeros atendimentos médicos através de convênio (consultas/exames particulares).

O documento constante da mídia que se encontra acautelada a estes autos² contém os registros dos atendimentos particulares realizados pelo plano de saúde UNIMED, entre dezembro de 2006 e dezembro de 2012.

Confrontando os horários da realização das consultas, indicados na coluna “Hrrealização”, com o horário de frequência registrada pela ré no SISREF³ notam-se inúmeras inconsistências, conforme consta da elucidativa tabela que compõe a petição inicial (evento 1, petição inicial 1, folhas 14/16). São eventos repetidos e continuados, que ocorrem por diversas vezes, perdurando por anos a fio.

A análise comparativa permite ainda aferir o lançamento de frequentes e reiteradas justificativas de ausências no local de trabalho, que supostamente impediram o lançamento no ponto eletrônico, justamente nos dias em que prestava atendimentos pelo convênio UNIMED. É o que se verifica, por exemplo, nos dias 26/02/2010, 23/02/2011, 23/09/2011, 30/11/2011 e 02/03/2012, a seguir demonstrado:

Não bastassem estes fortes elementos, há ainda outros dados que fulminam qualquer dúvida. Analisando, conjuntamente, o extrato de consultas realizadas pelo plano da UNIMED, há dias em que a ré teria, em tese, cumprido integralmente sua jornada no INSS e ainda veio a realizar diversos atendimentos particulares. Ressalte-se que a demonstração limita-se apenas aos atendimentos por meio de convênio, o que não exclui a possibilidade de terem sido realizadas consultas particulares propriamente ditas. 

A título meramente exemplificativo, nos dias 03/03/2010, 10/03/2010 e 31/03/2011, no mesmo período de tempo em que registrada no SISREF, por meio de senha pessoal e intransferível, a presença no INSS, realizou consultas/exames particulares, mediante convênio com a UNIMED, no turno da manhã e parte do turno da tarde, respectivamente às 09:37 e 10:30; 10:00, 10:15 e 10:55; e 10:30, 11:55, 14:03 e 15:06.

Revela-se notória a falsidade das informações lançadas. O confronto entre a frequência registrada no SISREF, os horários das consultas particulares e, ainda, a significativa quantidade de consultas particulares realizadas, alegadamente prestadas após o expediente, rechaça qualquer dúvida que ainda fosse concebível. 

Apesar de não haver critérios fixos quanto ao tempo de duração de uma consulta ou exame médico, não parece ser humanamente possível, de forma contínua e duradoura, manter a seguinte rotina, por anos: (i) realizar as atividades externas e/ou na sede, até o fim da tarde; (ii) sair da APS; (iii) deslocar-se até o consultório particular e, lá chegando, realizar consultas e exames em número considerável de pacientes, sempre após o expediente na autarquia, ou seja, após as 17 horas; e (iv) laborar aos finais de semana no CBMERJ, tudo sem prejuízo das necessidades básicas fisiológicas e humana (v.g., alimentação, higienização, sono), como sustenta a defesa e em consonância com o quanto acima demonstrado.

Exatamente por isso não é crível a versão defensiva no sentido de que os pacientes a serem atendidos pelo plano de saúde chegavam com várias horas de antecedência, apresentavam a carteira do plano no momento da chegada, registrando a presença, e viriam a ser atendidos apenas após o fim do expediente da médica no INSS. É inverossímil que a considerável quantidade de atendimentos realizados se iniciava apenas após a jornada regular no INSS.

Exemplificativamente, no dia 31/03/2011, a ré estaria em compensação do recesso de final de ano, tendo registrado o horário de entrada às 07:19:00 e de saída às 18:30:58, com intervalo de uma hora. Considerando-se a tese defensiva, ela ainda teria se dirigido ao consultório particular para realizar 4 atendimentos, cujas consultas foram autorizadas às 10:30, 11:55, 14:03 e 15:06.

Malgrado os horários registrados no documento expedido pela Unimed se referirem ao momento do emprego do cartão magnético do convênio ou ao momento em que foi solicitada a senha na Central de Atendimento, é sabido que, em regra, este antecede em poucos instantes a realização da própria consulta. Inadmissível concluir que, em todos estes eventos, tal ato se realizou inúmeras horas antes do atendimento propriamente dito. 

Ainda que seja do conhecimento deste juízo o costume de se realizar consultas por ordem de chegada – mesmo quando já existe marcação de horário – não cuidou a ré de produzir provas que sinalizem que os pacientes particulares aguardavam por tantas horas no consultório por um atendimento médico que sabiam que se iniciaria apenas no final do dia. E mais, é inconcebível que o consultório médico suportasse a quantidade de pacientes ao mesmo tempo, todos comparecendo e aguardando pelo início dos atendimentos após as 17 horas.

Veja que não é uma questão pontual, de mero atraso no atendimento. Segundo a defesa, a médica somente chegaria para atender após as 17 horas e os pacientes, mesmo sabendo desta situação, compareciam pela manhã, passavam a carteira do convênio e somente retornavam ao final do dia para serem atendidos, como se fosse realizado atendimento em "2 turnos". Tal assertiva, igualmente, não é digna da crença. 

Aludidas arguições são desqualificadas, ainda, pelos depoimentos de pacientes da ré prestados nos autos do inquérito civil, assim como testemunhal na instrução probatória, conforme se constata no evento 1, anexo 14, folhas 48/49 e no evento 158, vídeos 12 e 17.

A testemunha João Bastos, viúvo de Sra. Marilene Barboza Bastos, confirmou que, aproximadamente a partir do ano de 2012, comparecia com a falecida paciente no consultório particular da ré para a realização de consultas, sempre às quartas-feiras, na parte da manhã. Informou, ainda, que aguardava no local, inclusive pela dificuldade que tinha em levar a falecida esposa ao consultório, haja vista que havia sofrido AVC e por ser cadeirante. Finalmente, que após apresentar o cartão do convênio de saúde e ter aprovada a consulta, aguardava um pouco na recepção, juntamente com outros pacientes que, assim como a falecida esposa, aguardavam a vez de se consultar, procedimento também confirmado pela testemunha Kátia Romana Alves de Oliveira Ferreira. 

Com relação ao vínculo empregatício com a Fundação Benedito Pereira Nunes, é possível verificar que a ré não se encontrava no INSS no horário previsto de jornada (quintas e sextas-feiras, de 7h às 13h dos meses de maio de 2013 a julho de 2014; e, em segundo momento, de 13h às 19h, de agosto de 2014 a janeiro de 2015). Ou, supostamente, teria cumprido integralmente o horário perante a autarquia federal, justamente no horário em que estaria ministrando aulas práticas para estudantes de curso de medicina. É o que se depreende dos documentos juntados no evento 1, anexo 11, folhas 8 e seguintes até anexo 13, folha 4. Não é fisicamente possível que a ré estivesse cumprindo a jornada laboral nos dois vínculos ao mesmo tempo, podendo-se concluir pela existência de lançamentos inverídicos na frequência.

É preciso destacar que, no período da imputação, verifica-se que as perícias no INSS eram agendadas para os dias/turnos em que a ré não possuía compromisso em outro vínculo laboral. O padrão eram perícias agendadas apenas para um determinado período do dia; atendimentos particulares registrados no consultório particular, via convênio médico com a UNIMED, no outro turno; inexistência de agendamento de perícias nos dias em que lecionava; e a médica, em tese, estando dentro da APS durante todo o período, cumprindo sua jornada integral, conforme registrara no SISREF.

Realizando a análise da agenda SABI a partir de outubro de 2009, quando a frequência passou a ser realizada de forma eletrônica, até maio de 2013 (arquivos constantes da mídia acautelada acessível no evento 161), quando a ré passou a ministrar aulas na faculdade nesses dias da semana, verifica-se que:

1) de outubro de 2009 até fevereiro de 2012 não há atendimentos regulares às quartas-feiras (dia da semana reservado para atendimentos particulares em consultório). Normalmente, a agenda SABI era cumprida às quintas-feiras, em número reduzido de atendimentos e, ocasionalmente, era aberta agenda em Macaé; 

2) de março de 2012 a outubro de 2012, nota-se maior regularidade nos agendamentos diários, embora às quartas-feiras os atendimentos sempre fossem designados no início da manhã (7h e 7h20) e final da tarde (a partir das 16h);

3) de outubro de 2012 a abril de 2013, os atendimentos passaram a ser realizados às quintas e sextas-feiras e, esporadicamente, às segundas-feiras; e

4) a partir de maio de 2013, quando passou a ministrar aulas na faculdade de medicina às quintas e sextas-feiras, além de manter horários no consultório particular nas quartas-feiras, a ré passou a priorizar atendimento da agenda SABI às segundas e terças-feiras.

 Constata-se, assim, a existência de uma agenda privada, variável e paralela montada pela demandada e que contava a com aquiescência de eventual responsável pela efetiva designação de perícias, de forma a não conflitar com os horários de atendimentos formalmente registrados no INSS, colocando em segundo plano os interesses da autarquia e, por conseguinte, da população usuária e dependente dos benefícios previdenciários.

Provado, portanto, que a ré esteve em seu consultório durante parte do dia, prestando consultas e por elas recebendo, em detrimento de respeitar sua jornada na autarquia previdenciária ou de cumprir exclusivamente tarefas que registrou no SISREF estar a realizar. Verifica-se a clara existência de um padrão de registros das consultas particulares, ausência de agendamento de perícias no turno/dia de serviço privado realizado em franca incompatibilidade com a jornada do INSS.

Também eram inseridas sistematicamente genéricas justificativas, alegando esquecimento de registrar horários, registro do horário em campo diverso do que deveria ser feito, além de suposta dificuldade ou impossibilidade de acessar o sistema.

Enfim, inverossímil a versão da ré quanto ao efetivo cumprimento da jornada de trabalho na autarquia. Agendavam-se para a ré serviços externos da autarquia, a justificarem a ausência de registro do ponto, executados justa e regularmente nos dias em que promovia o agendamento de pacientes em consultório particular.

Todo esse vasto acervo probatório documental evidencia que a ré, em parte do horário de expediente na autarquia, não realizava apenas serviço pericial externo, não tinha problemas no registro de seus eventos e tampouco se encontrava na Agência do INSS. Em verdade, inseriu dados falsos registros no SISREF, consistentes em justificativas que não condiziam com a realidade fática, deixando o INSS de forma antecipada, antes do horário exigido da jornada de trabalho, ou chegando mais tarde, o que viria a ser tratado posteriormente pela Chefia para evitar que sofresse os devidos descontos em sua remuneração, efeito regulamentar do descumprimento da jornada.

A instrução probatória evidencia que a ré tinha ciência do seu dever legal e regulamentar de inserir os dados de frequência de acordo com a realidade. Contudo, realizava os registros no SISREF com total descompromisso, inserindo dados falsos cotidianamente, com o objetivo de falsear o cumprimento da jornada e de obter indevida vantagem (remuneração integral). Ou seja, conquanto ciente do dever de realizar o registro de frequência por meio de 4 (quatro) eventos (chegada, início do intervalo, fim do intervalo e saída), a ré seguiu descumprindo a carga horária, pessoalmente realizando registros no sistema mediante senha pessoal que não condiziam com a realidade fática, além de inserir falsas justificativas no sistema informatizado.

Submetidos os fatos ao contraditório, nenhuma justificativa convincente foi apresentada, o que demonstra a impropriedade dos dados prestados e inseridos no sistema SISREF, que permitiu à médica perita obter perceber a remuneração integral. 

Não se pode retirar a força probante dos documentos obtidos, sobretudo, perante a Unimed e INSS, com base apenas nas superficiais alegações defensivas. A uma, porque a versão de que somente realizava os atendimentos após a jornada regular no INSS se mostrou totalmente inverídica. A duas, porque não se tratou de um único evento, mas em várias coincidências de horários, o que torna inverossímil a tese de mero esquecimento de registrar eventos, dificuldade de acesso ao sistema ou de problemas de instabilidade, que certamente não se perpetuariam por tantos anos e eventos.”

 Sobreleva destacar, neste ponto, que em sua apelação, a ora recorrente em nenhum momento se defende, tampouco se contrapõe ou rebate os argumentos que conduziram o Juízo à conclusão de que teria, efetivamente, inserido dados falsos no sistema informatizado de ponto eletrônico, implantado a partir de outubro de 2009, por meio da Orientação Interna n. 02/INSS/DRH, de 28/05/2009. Ou seja, não foi objeto de recurso, e sob esta ótica, como deixou de questionar esse ponto específico, a matéria não pode agora ser revolvida.

De fato, em nenhum momento, em suas razões se insurge, especificamente, quanto a este ponto, apenas fazendo alusão à suposta nulidade da sentença por error  in judicando em razão das decisões conflitantes sobre tema idêntico; à ausência de dano ao erário e da boa-fé.

Acerca da acumulação de cargos, apenas ressalvou que restou comprovado que em todos os vínculos exercidos, em especial o do INSS, sempre houve a regular prestação do serviço, caracterizando a sua boa-fé, e que apesar da tentativa desenfreada de provar a suposta ilegalidade da sua conduta, todos os registros de pontos juntados nos autos demonstram que teria cumprido rigorosamente seu horário no INSS.

Insiste no argumento de que na verdade, foi comprovado nos autos através da oitiva de testemunhas e controles de ponto que zelou para regular cumprimento de suas atividades na Autarquia, sendo destaque na produtividade no âmbito da Gerência Executiva do INSS. Tenta afastar a alegação de que teria homologado pontos dos servidores enquanto chefe do SST, e mencionado o cargo de médica da Secretaria de Estado e Defesa Civil – Bombeiro Militar, e de cargo de perita médica do INSS, a função de professora na Faculdade de Medicina – Campos, destacando  os depoimentos de testemunhas que comprovariam se trata de uma servidora exemplar, responsável, e que desempenhava suas funções com rigor e comprometimento, sendo, inclusive, referência entre os seus pares, além de informar que seus horários eram flexíveis, e que o valor da multa civil foi aplicada de forma exorbitante.

Atente-se que a inserção de dados falsos no sistema informatizado de ponto, desde que inequivocamente demonstrada e não questionada pela apelante, só reforça o fato de que teria exercido as suas funções com incompatibilidade de horários.

No que toca à alegação de que a ré realizava perícias em número inferior às metas existentes, ao analisar os elementos probatórios constantes dos autos, concluiu o Juízo,  inclusive os depoimentos das testemunhas Bruno Barreto (vídeos 13 a 16, do evento 158) e Suzane da Cunha Ferreira (depoimento emprestado dos autos da ação penal - evento 160) concluiu não prosperarem as alegações relativas ao exercício de atividades extra-agenda SABI no horário do expediente junto à autarquia, identificadas como possível causa do baixo número de perícias designadas para a ré, vez que não restou comprovada a regularidade e frequência de tais atividades.

Com efeito, apesar de ter sido levantada a possibilidade de que os atendimentos em questão pudessem afetar o número de perícias agendadas para a ré, devido ao acúmulo de atividades, não há evidência concreta de que serviços extras tenham sido realizados nos dias em que as perícias oficialmente agendadas eram reduzidas ou inexistentes. Não há registro dessas atividades. Pelo contrário, foi demonstrado que em alguns dias nenhuma perícia foi agendada ou apenas uma perícia externa foi realizada, enquanto a ré atendia pacientes particulares em seu consultório, coincidentemente.

Assim, apesar da possibilidade da ré realizar atendimentos sem agenda própria ou registro no INSS, não foi comprovada a quantidade destes atendimentos eram feitos, nem em quais dias e horários.

Desta forma, em virtude da ausência parâmetros, resta inviável mensurar quantas perícias adicionais poderiam ter sido realizadas pela ré.

Sob este panorama, concluiu o Juízo que de qualquer forma, o fato de não haver acusações de descumprimento das atividades da ré na autarquia é irrelevante, pois essas atividades eram organizadas de modo a conciliar sua agenda particular durante o expediente no serviço público, como foi amplamente demonstrado.

Entendeu que apesar dos depoimentos dos servidores do INSS são unânimes em reconhecer a competência e dedicação da ré, todos esses elogios estão relacionados às agendas/atividades deliberadamente limitadas, planejadas ou atribuídas à ré de acordo com suas conveniências pessoais, para que pudesse atender a outros interesses privados.

Por outro lado, a imputação à ré da prática improba de manipular e homologar o registro de frequência de subordinados quando no exercício da função de chefia da Seção de Saúde do Trabalhador, com dados sabidamente falsos, implica, consoante o Juízo a quo, em análise perfeita e detida da lide, “na produção de prova inconteste de que era de pleno conhecimento da chefia as falsidades perpetradas por terceiros e que assim atuava a despeito dos princípios caros à Administração Pública. Vale dizer, haveria que se demonstrar que a ré, dolosamente, manipulava e homologava dados sabidamente falsos, haja vista que a situação em apreço não se amolda às hipóteses previstas no artigo 10 da Lei n. 8.429/92, que admite a modalidade culposa do ato ímprobo.” 

Sob estra perspectiva, embora em outras ações tenha havido “a condenação dos réus por atos ímprobos semelhantes e que haja indícios da homologação de dados ilegítimos, tais quais aqueles que a própria ré praticava em seu registro de frequência, há de se reconhecer que o acervo probatório produzido nestes autos não permite afirmar – com a certeza necessária – que a ré não fora ludibriada ou induzida a erro por terceiros que lhe eram subordinados. Noutras letras, não restou demonstrado que a ré, em conluio com outros servidores, por vontade livre e consciente, alterava o ponto dos peritos que lhe eram subordinados de forma a corroborar jornada integral de trabalho, visando a ludibriar a Administração.” 

Deste modo, concluiu pela inexistência de prova inequívoca nos autos de que a ré tinha conhecimento de falsas justificativas dos subordinados  – os médicos peritos Denise Costa Viana, Evaldo Luiz Cretton Ribeiro, Reinaldo Cavalcante Nunes e Rodrigo Rambaldi –, quando do exercício da função de chefia, no breve período em que foi responsável pela homologação de frequências, o que pulveriza o elemento subjetivo do tipo (o dolo) necessário para que se possa atribuir à ré o ânimo de agir de forma ilegal, desonesta, desleal, e parcial, visando beneficiar outros profissionais sob a sua gestão, tampouco sendo possível concluir que tenha ela agido com culpa grave ao assim proceder, não reconhecendo a aplicação da Lei nº 8.429/92.

Diante desta conclusão, mostram-se desnecessárias e, consequentemente, torna-se desprovido de qualquer propósito, analisar as argumentações da apelante no sentido de tentar comprovar que não efetuou homologações indevidas no registro de ponto eletrônico dos Médicos Peritos Denise Costa Viana, Evaldo Luiz Cretton Ribeiro, Reinaldo Cavalcante Nunes e Rodrigo Rambaldi.

Especificamente em relação ao caso em apreço, conclui-se, conforme norma do artigo 11 da LIA, que a ré faltou violou os deveres de honestidade e lealdade às instituições que norteiam a Administração Pública, caracterizando a prática do ato de improbidade administrativa.

Evidente a ofensa ao preceito constitucional do artigo 37, XVI, “c”, da CF/88, que apenas permite a acumulação de dois cargos de médico quando houver compatibilidade de horários, hipótese que, como acima exaustivamente abordado, não se verificou.

Diante deste quadro, mostra-se evidente que enquanto a ré parecia estar em serviço na autarquia, conforme controle de frequência do INSS, na realidade estava trabalhando em outros empregos, públicos ou privados, além de atendimentos particulares.

Nesse aspecto, nem se argumente que a efetiva prestação dos serviços médicos, inclusive com a alegada compatibilidade de horários, teria o condão de legitimar a conduta havida, e afastada estaria eventual má-fé e consequentemente a subsunção a um dos tipos legais previstos na Lei n. 8429/92, mormente pela conclusão irrefragável de que a carga horária alcançada pelo somatório das atividades evidencia, de per si, prejuízo à qualidade esperada para fins de observância do Princípio da Eficiência, norte da atividade administrativa.

Desta forma, os atos perpetrados não se tratam de meras faltas sem maiores consequências, mas sim de manifesta prática ímproba, não se justificando a alegação de ausência do elemento subjetivo necessário para a caracterização do ilícito, como se a apelante, na qualidade de médica, não tivesse conhecimentos suficientes acerca da ilicitude do acúmulo de cargos, tal qual prevista em sede constitucional.

Nesse sentido já se manifestou esta Corte, conforme se verifica dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEVIDA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO. DOLO COMPROVADO. INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo Ministério Público Federal em razão de sentença de improcedência proferida pelo juízo da 03ª Vara Federal do Rio de Janeiro. 2. Cinge-se a controvérsia em saber se o fato de o apelado ter tomado posse e entrado em exercício no cargo de analista judiciário junto ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 20 de março de 2000 recebendo cumulativamente os proventos e reserva remunerada de militar com o vencimento do cargo civil em desrespeito ao §10º do artigo 37 da CRFB/88 configura improbidade. 3. Com efeito, a vedação relativa à acumulação de cargos encontra justificativa no princípio da eficiência do caput do artigo 37 tendo como escopo prevenir que um servidor público, em razão desse cúmulo de funções e atribuições, apresente um desempenho aquém daquele que seria esperado caso estivesse em dedicação exclusiva. As exceções expressas na norma não infirmam essa interpretação, pois detalham exaustivamente casos em que a acumulação, presumivelmente e por opção do legislador constituinte, não prejudicará o desempenho do servidor. A acumulação de remuneração e proventos segue esse raciocínio impedindo-se a percepção simultâneas decorrente do artigo 40 ou 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, à exceção da cumulação permitida constitucionalmente. 4. Convém pontuar que a Emenda Constitucional 20 de 1998 trouxe regra de transição para fins de permitir a acumulação de proventos e remuneração de cargo para os membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até sua publicação, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas e títulos, artigo 11 da aludida emenda. 5. Com tais digressões, percebe-se que a atitude de membro de poder, servidor ou militar 1 em descompasso à Constituição da República deve ser repelida para fins de proteção do regime jurídico público administrativo. Lado outro, o artigo 133, §5º da Lei 8.112 de 1990 preceitua que a opção pelo servidor de somente um cargo até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. 6. Em seguida, o §6º traz à baila que caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. 7. Tais dispositivos vinculam-se ao âmbito administrativo, especialmente ao Procedimento Administrativo Disciplinar decorrente da identificação de acumulação ilegal de cargos e remunerações consoante o caput do artigo 133 da Lei 8.112 de 1990. 8. Por isso, há de se ressaltar o caput do artigo 12 da Lei 8.429 de 1992: "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações..." Tal dispositivo está em sintonia com o princípio da independência das esferas criminal, civil e administrativa. Além do mais, na esfera administrativa federal, a Lei 8.112 de 1990 delimita a independência das diversas responsabilidades, a justificar a cumulação das sanções e estabelece que a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, artigo 125 e 126. 9. Vale dizer, não há se falar afastamento da improbidade de âmbito cível pela consideração da Lei 8.112 de 1990 vinculada à seara administrativa de aparente boa-fé pela opção do servidor por um dos cargos e remunerações. Essa concepção não abrange a improbidade delineada pela Lei 8.429 de 1992, tampouco afasta a possibilidade de se averiguar a existência de conduta ilegal engrossada pela imoralidade a ocasionar dano ao erário, enriquecimento ilícito ou violação aos princípios a imporem a aplicação das sanções legais. 10. No caso, o Ministério Público Federal ajuizou a presente Ação Civil Pública após instaurar o Procedimento Administrativo n.º 1.30.001.004228/2011-35, a fim de investigar possível prática de ato de improbidade praticado pelo Réu. O mesmo teve como base o processo administrativo n.º 7 RJ-PAD-2011/00008 promovido no âmbito da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, cujo objetivo era apurar a declaração falsa firmada pelo servidor Luiz Rogério Silva Lemos que, por ocasião de sua investidura no cargo de Analista Judiciário em 20/03/2000, negou o recebimento de proventos, bem como declarou, em 14/03/2000, apenas a fonte de renda que percebia pelo cargo de Técnico Judiciário, então ocupado no TRE-SP. 11. No decorrer do procedimento, comprovou-se a indevida acumulação, na medida em que o Exército Brasileiro atestou que o servidor recebia proventos de inatividade. Restou 2 comprovado que o suplicado foi incluído nas filas do Exército Brasileiro em 4/2/1985 e transferido para reserva remunerada em 19/9/1993, tomado posse em cargo de provimento efetivo junto ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo em 10/09/96 e desligado em 20/3/2000, quando ingressou em cargo de provimento efetivo no Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Percebeu, portanto, dolosamente, quando no exercício de cargo de provimento efetivo no TRE/São Paulo, assim como no TRF-2ª Região, de forma cumulativa, proventos da reserva remunerada de cargo militar com vencimentos de cargo civil de provimento efetivo. 12. Não resta dúvida, assim, que o Apelado tomou posse e entrou em exercício no cargo junto ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 20/03/2000, passando a receber de forma cumulativa os proventos da reserva remunerada de militar com vencimentos do cargo civil de provimento efetivo, contrariando a ordem constitucional do art. 37, § 10 da Constituição da República e, para tanto, firmou declaração falsa negando que recebia proventos de outro órgão da Administração Pública Federal. A intensidade do dolo, por outro lado, resultado do prazo aproximado de oito anos recebendo proventos indevidos, de forma absolutamente consciente da ilicitude. 13. Com efeito, o ato ímprobo em discussão cinge-se na falsa declaração de não percebimento de proventos advindos da Administração Pública aliada à contínua percepção cumulativa dos montantes decorrentes da reforma militar em conjunto à remuneração do cargo de analista judiciário do quadro desta Egrégia Corte de 20 de março de 2000 a 30 de janeiro de 2008. 14. Nesse sentido, a ilegalidade é incrementada pelo desrespeito à moralidade administrativa, sobretudo pela atuação livre e consciente do apelado no sentido de manter a Administração Pública em erro por aproximadamente 08 (oito) anos. 15. É certo que o cancelamento voluntário da percepção dos proventos da reforma se deu por atuação do apelado. Mas, isso, por si só, não afasta o dolo originário e permanente de exercer cargo público em desconformidade com os preceitos constitucionais. 16. Tampouco afasta a configuração da improbidade suposto receio de manifestar a verdade e restar prejudicada a posse. Ora, bastava ao servidor fazê-lo em concomitância com o pedido de cancelamento dos proventos. Ou, ainda, discutir a questão judicialmente caso entendesse que tinha direito de manutenção da cumulação. Mas, tais situações não justificam a falsidade e a indevida percepção de proventos públicos. 17. Portanto, com razão o apelo ministerial quanto à configuração do ato ímprobo inscrito no artigo 10 e artigo 11, caput, inciso I da LIA. Isso porque, como visto, o apelado causou lesão ao erário por ação e, contínua omissão dolosas que ensejaram a perda patrimonial com apropriação de bens da União. Ademais, violou os princípios da administração pública e os deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente pela prática de ato (falsa declaração e contínua percepção indevida de proventos em cumulação com 3 remuneração) visando fim proibido em lei. 18. Nesse vértice, a aplicação das sanções do artigo 12 da Lei 8.429 de 1992 é medida que se impõe. Para tanto, com esteio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, faz-se imprescindível justificar a adequação da medida para obtenção dos fins colimados pela norma com atenção à proporcionalidade. 19. Desse modo, é importante se atentar para algumas nuances relacionadas ao caso e ao apelado, porquanto é servidor público federal de Poder da República, aprovado em cargo para o qual se exige curso superior completo. Ademais, ao tempo da posse, era egresso de outro cargo público civil e, anteriormente, de carreira militar. 20. Nesse cenário, é importante perceber a ampla possibilidade de conhecimento e de atuação do réu em conformidade ao direito pelo qual escolheu livremente não cumpri-lo e, ainda, manter a Administração Pública em erro por muitos anos. 21. Conforme aludido acima, além do dolo restar inequívoco, também robustece a culpabilidade enquanto reprovabilidade da conduta, pois havia plausível e verdadeira noção de que a atuação do réu estava em desconformidade ao direito. 22. Noutro viés, a cessação da irregularidade partiu do próprio apelado e, ainda, o servidor compõe os quadros do Judiciário Federal, lotado há mais de dez anos no Gabinete Exmo. Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, em função de confiança (FC-5), com satisfatório exercício de suas atividades. 23. O cotejo de tais circunstâncias impõe a penalidade do artigo 12, inciso II e III da seguinte forma: ressarcimento integral do dano qualificado como recebimento dos proventos no cargo militar desde a posse no cargo de analista judiciário. 24. As demais modalidades punitivas revelam-se desproporcionais, sobretudo a perda do cargo considerando-se que o servidor atua no Judiciário Federal da 2ª Região há mais de 15 (quinze) anos sem que haja prova nos autos de quaisquer faltas ou punições não relacionadas à indevida cumulação. 25. Pelo exposto, remessa necessária e recurso conhecidos com parcial provimento para reformar a sentença e aplicar ao réu a pena do artigo 12, incisos II e III da Lei 8.429 de 1992 restrita ao ressarcimento ao erário. (TRF2, AC n. 0041270-15.2012.4.02.5101, 6ª Turma Especializada, Rel. JFC ALFREDO JARA MOURA, SDJe: 17/12/2018) (grifo nosso)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADSTRIÇÃO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL AOS TERMOS DOS PEDIDOS DA EXORDIAL. INOCORRÊNCIA. DEMANDA QUE VERSA SOBRE DIREITOS INDISPONÍVEIS. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS DE MÉDICO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO.  IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA (ARTIGOS 9º, 10 E 11, CAPUT, LEI Nº 8.429/1992). SANÇÕES APLICÁVEIS (ARTIGO 12, INCISO I, LEI Nº 8.429/1992). CABIMENTO E DOSIMETRIA DAS SANÇÕES APLICADAS (RESSARCIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA INDEVIDAMENTE RECEBIDA E MULTA CIVIL EM IGUAL VALOR). ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADICIONAIS. CABIMENTO. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA ATACADA. 1. Ação Civil Pública por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal em 18.02.2014, em face de Getúlio Manoel Loureiro, postulando a condenação do Réu “pela prática de atos de improbidade administrativa, conforme narrados na presente peça, aplicando-se-lhe as sanções previstas no art. 12, I, II e III, da Lei 8.429/92, com a devida graduação e adequação”. 2. Réu que, em síntese, acumulou, nos anos de 2011/2012, 04 (quatro) cargos públicos de médico em Municípios diferentes, bem como manteve contratos de trabalho com 03 (três) entidades médicas beneficentes – em todos os casos, com pagamento advindo de verbas federais –, além de sua prática privada como cooperado da UNIMED – tudo em incompatibilidade de horários comprovada pelas informações prestadas pelas próprias instituições médicas e confrontadas pelo Parquet Federal. 3. Gratuidade de Justiça postulada pelo Réu, em fase recursal, que se indefere – não apenas pela não comprovação da alegada hipossuficiência, como também porque eventual deferimento da Assistência Judiciária não elidiria a condenação da parte ao pagamento das custas processuais, determinada na sentença ora atacada, quando a parte não gozava deste benefício. 4. Considerando-se que o pedido formulado na exordial foi de condenação do Réu “nas penas do artigo 12, incisos I, II e III da Lei nº 8.429/92 [...], principalmente com a condenação do réu ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário”, e que a presente demanda versa claramente acerca de direitos indisponíveis, é retirada do Autor a possibilidade de restringir as consequências legalmente previstas para os atos de improbidade administrativa, sendo certo que a pretensão deduzida é unicamente dirigida à aplicação das sanções que se apurar condizentes com a causa de pedir narrada. Precedente: TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AC 0044066-76.2012.4.02.5101, Relator: Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 16.11.2015. 5. Alegações recursais do Réu, deduzidas de maneira genérica e referindo-se a supostos eventos (atrasos de pacientes e variações não previstas de horários de atendimento) – que não foram comprovados nos autos nem se concebe que ocorressem em frequência e amplitude suficientes para possibilitar o exercício de atividade médica em sete vínculos distintos, sem contar o atendimento como cooperado da UNIMED –, não bastam a elidir as provas apresentadas pelo Ministério Público Federal, de que não apenas havia uma cumulação verdadeiramente inacreditável de quatro cargos públicos de médico, três contratos com entidades médicas beneficentes (todos estes envolvendo verbas federais) e, além disso, a atividade do médico, na qualidade de cooperado da UNIMED, de atendimento em consultório privado. 6. Comparação efetuada pelo Ministério Público Federal que, elaborada com base nas horas laboradas pelo Réu em cada um dos vínculos por ele mantidos, fornecidas por cada instituição médica e não impugnadas especificamente pelo Réu, que evidencia, à exaustão, a incompatibilidade de horários entre os referidos vínculos, com haver superposição de horários em datas idênticas, referentes a instituições distintas e em Municípios diferentes, não se podendo imaginar que um ser humano pudesse exercer, a contento e de forma eficiente, todas as atividades deles decorrentes, sem ser dotado do dom da ubiquidade ou de capacidade de transporte instantâneo, pudesse exercer suas atividades de médico em pelo menos três Municípios não contíguos entre si e com a eficiência mínima que se espera dos profissionais da saúde, em tarefa que envolve, em última análise, a preservação da vida humana. 7. Circunstância de não terem os Municípios em questão ingressado na presente Ação Civil Pública que não tem absolutamente qualquer influência na constatação de eventuais atos de improbidade praticados pelo Réu, porquanto as verbas a ele pagas se originam de verbas federais. 8. Depoimentos de testemunhas arroladas pelo Réu que, embora lhe sejam favoráveis, não são capazes de elidir as demais provas apresentadas em seu desfavor, já que “nenhuma delas sabia efetivamente qual era a carga horaria que deveria ser cumprida, tampouco se referiram ao período ora em análise (2011/2012), o que [os] desqualifica”. 9. A acumulação de cargos públicos, em regra, é proibida pela Constituição da República Federativa do Brasil, que permite como exceção a possibilidade de acumular, desde que haja compatibilidade de horários: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (Artigo 37, XVI, CRFB/1988).10. Para haver a acumulação permitida se faz necessária a comprovação da compatibilidade de horários entre o cargo em exercício e o cargo a exercer, requisito indispensável e fundamental estabelecido por nossa Lei Maior e na legislação infraconstitucional, sendo que a Lei nº 8.112/1990, em seu Artigo 118, § 2º, é clara ao dispor que “a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários”. 11. Exame dos autos que evidencia a prática de ato de improbidade administrativa por parte do Réu, consubstanciado na ilegal e indevida cumulação de quatro cargos de médico (além dos outros três vínculos com instituições médicas beneficentes), descabendo falar-se em boa-fé do Réu ou mesmo em ausência de dolo, já que as alegações do Réu no sentido de que mesmo que tenha havido a acumulação excessiva de cargos por parte do apelante, este não agiu com dolo ou má-fé, e sim em função de sua lealdade e gosto que tem pela profissão, principalmente no que diz respeito em ajudar as pessoas menos favorecidas pela sorte, ainda mais diante da realidade que é a falta de médicos nas cidades do interior deste país”, e, ainda, de que “Talvez se o apelante não acumulasse essas várias funções, aí sim, poder-se-ia falar em população sem atendimento médico e prejuízo à coletividade” não se sustentam diante da existência de pelo menos mais uma ação civil pública ajuizada em face do Réu por improbidade administrativa (processo nº 0000039-34.2014.4.02.5005, ainda em trâmite na Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo), em que lhe foi imputada a conduta de “emissão de diversas AIHs com informações inverídicas e pela cobrança indevida por procedimentos médicos cobertos pelo SUS”, ora averiguada também em sede de ação penal (processo nº 0000667-96.2009.4.02.5005, tramitando na mesma Seção Judiciária em segredo de justiça). 12. Improbidade administrativa constatada no caso concreto, a ensejar a manutenção da sentença atacada, na parte em que condena o Réu “pela prática de atos de improbidade descritos nos artigos 9º, 10 e 11, caput, da Lei Federal nº 8.429/92”, por violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativas, bem como ao “ressarcimento integral do dano apurado no montante de R$ 76.863,34 (setenta e seis mil oitocentos e sessenta e três reais e trinta e quatro centavos)” e ao “pagamento da multa civil equivalente ao valor do dano, qual seja R$ 76.863,34 (setenta e seis mil oitocentos e sessenta e três reais e trinta e quatro centavos)”, na forma do inciso I, do Artigo 12, da Lei nº 8.429/1992. 13. Multa civil aplicada ao Réu que deve ser fixada com vistas à necessária reprovação da conduta praticada pelo Réu, revelando-se razoável e proporcional ao agravo suportado pela Administração Pública, sendo que, no presente caso concreto, a conduta praticada pelo Réu não se encerrou na mera acumulação indevida de cargos, tendo se irradiado para a prestação de declaração falsa e ocultação de informações, aptas a manter o Poder Público em erro, permitindo que o Réu auferisse proventos indevidos decorrente da acumulação ilegal de quatro cargos públicos de médico, com patente incompatibilidade de horários – para não mencionar os três outros vínculos mantidos, simultaneamente, com entidades médicas beneficentes/assistenciais. 13. Hipótese concreta na qual afigura-se como razoável e proporcional a fixação da multa civil aplicada ao Réu no mesmo patamar dos ganhos indevidos por ele auferidos, inexistindo hipótese de “duplicação de pena” mas, ao revés, de duas penas aplicadas – ressarcimento de quantias indevidas e aplicação de multa civil proporcional ao desvalor da conduta adotada pelo Réu. 14. Perda das funções públicas cuja aplicação se impõe relativamente a todas as funções públicas ocupadas pelo Réu, e não apenas “aos vínculos que ultrapassem o limite dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, devendo o réu optar por quais vínculos incidirá tal condenação, observado o disposto na fundamentação desta sentença”, conforme se determinou na sentença atacada, dado que, conforme bem frisa o Parquet Federal, “a perda de todas as funções públicas é medida mais adequada [...] [diante do reconhecimento, na própria fundamentação da sentença atacada,] do insistente e profundo agir de má-fé do condenado no trato da coisa pública”, nenhuma observação adicional se fazendo necessária diante da realidade do caso concreto, e de seu elevado grau de reprovabilidade. 15. Da mesma forma, e diante da gravidade da conduta do Réu, impõe-se aplicar, no caso concreto, também as sanções de proibição de contratar com o Poder Público por 10 (dez) anos, bem como da suspensão dos direitos políticos do Réu pelo mesmo prazo de 10 (dez) anos, “devido à extrema gravidade, que acarretou na condenação das infrações pelos três atos de improbidade previstos nos arts. 9, 10 e 11, caput, a referida Lei 8.429/92 [...] [bem como devido à] severa indiferença com o público exige uma reprimenda compatível, e portanto, devido à gravidade do ato de improbidade, a reprimenda visa restringir direito que o ímprobo escancarou não ter aptidão nem ser digno de possuir, sendo medida adequada a preservar a administração pública, [...] [caracterizando-se] a necessidade de se combater energicamente tais práticas que, alinhadas a outros problemas de gestão e estrutura, tem vilipendiado a saúde pública brasileira’. 16. Apelação do Réu desprovida. Apelação do Ministério Público Federal provida, com reforma parcial da sentença atacada, para: (1) manter a sentença atacada na parte em que condena o Réu “pela prática de atos de improbidade descritos nos artigos 9º, 10 e 11, caput, da Lei Federal nº 8.429/92” (Evento 100, fl. 29), por violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativas, bem como ao “ressarcimento integral do dano apurado no montante de R$ 76.863,34 (setenta e seis mil oitocentos e sessenta e três reais e trinta e quatro centavos)” e ao “pagamento da multa civil equivalente ao valor do dano, qual seja R$ 76.863,34 (setenta e seis mil oitocentos e sessenta e três reais e trinta e quatro centavos)”, na forma do inciso I, do Artigo 12, da Lei nº 8.429/1992; (2) condenar o Réu, ademais, à perda de todas as funções públicas por ele ocupadas (Artigo 12, I, Lei nº 8.429/1992); e (3) condenar o Réu à sanção de proibição de contratar com o Poder Público por 10 (dez) anos, bem como da suspensão dos direitos políticos do Réu pelo mesmo prazo de 10 (dez) anos, “devido à extrema gravidade, que acarretou na condenação das infrações pelos três atos de improbidade previstos nos arts. 9, 10 e 11, caput, a referida Lei 8.429/92”. (TRF/2, AC nº 0000053-18.2014.4.02.5005, 8ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 21/07/2022) (grifo nosso)

Destarte, diante da presença do elemento subjetivo, configurado o ato de improbidade que se amolda ao artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

Dito isso, a apelante sustenta, sucessivamente, a desproporcionalidade das penas aplicadas, e também que seja aplicada apenas uma das sanções previstas no inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92, da forma menos onerosa, e que não comprometa sua subsistência.

Nesse aspecto, sabe-se não haver obrigatoriedade de aplicação cumulativa de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei nº. 8.429/92, que podem ser fixadas e dosadas segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração; assim, a sua incidência dar-se-á isolada ou cumulativamente. Logo, a aplicação conjunta de todas as cominações previstas nos incisos do aludido dispositivo deve ser reservada às situações extremas, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Por essa mesma razão, o magistrado, no momento da aplicação dessas sanções, observando o caso concreto, deve limitar-se àquelas necessárias à consecução dos objetivos da Lei, não podendo simplesmente aplicar em bloco as penalidades previstas.

In casu, o Juízo a quo condenou a ré, pela prática de ato de improbidade administrativa, prevista no artigo 11, caput, da Lei n. 8429/92 (na redação anterior a dada pela Lei n. 14.230/2021, impondo-lhe as seguintes penalidades:

.  pagamento de multa civil, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no valor equivalente a 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração; e,

. suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos.

Em virtude da dimensão da reprimenda, que somente deve ser aplicada para situações de tamanha gravidade, a penalidade de suspensão de direitos políticos deve ser afastada, eis que a sua finalidade não possui qualquer correlação com os fatos dos autos, não se olvidando que, de fato, a nova redação dada pela Lei n. 14.230/21 ao inciso III do artigo 12 da Lei n. 8429.92, exclui a hipótese suspensão de direitos políticos, como sanção.

Nesse sentido colaciono julgado da 6ª Turma Especializada:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO. FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO. CONDUTAS DOLOSAS CARACTERIZADAS. DOSIMETRIA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.  

1. Apelações cíveis interpostas por dois dos réus na ação de improbidade administrativa proposta, inicialmente, pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, sucedido pelo Ministério Público Federal após declínio da competência para a Justiça Federal. A sentença recorrida, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São Gonçalo, reconheceu a prática dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus e julgou procedente a pretensão autoral, aplicando as penalidades previstas no art. 12, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92 a Clínica São Silvestre Ltda. (CLISSIL), Márcio Panisset, Daniel da Silva Júnior e Marcos Barreiros Fernandes.

2. Compulsando-se os autos, observa-se que o acervo probatório evidencia a existência de incontestáveis irregularidades cometidas dolosamente pelos réus, em conjunto, viabilizando que a primeira apelante CLISSIL se locupletasse ilicitamente, com a anuência dos antigos gestores públicos municipais, dentre os quais o segundo apelante Daniel da Silva Júnior, causando significativo prejuízo ao Fundo Municipal de Saúde de São Gonçalo.

3. Amparada no Termo de Acordo de Cooperação firmado entre a União (Ministério da Saúde) e instituições financeiras para proporcionar crédito aos operadores privados do SUS, a apelante CLISSIL contratou empréstimo junto ao Banco BMG, tendo este recebido 36 (trinta e seis) parcelas no valor de R$52.958,00 (cinquenta e dois mil, novecentos e cinquenta e oito reais) do Fundo Nacional de Saúde, que descontava os respectivos valores do Fundo Municipal, que deveria, por sua vez, realizar a consignação diretamente no faturamento mensal da entidade prestadora de assistência à saúde que havia contratado o empréstimo, podendo comprometer até 30% (trinta por cento) do valor a ser recebido pelos serviços prestados.

4. Conforme apurado no Inquérito Civil nº 102/13/NSG/CID e corroborado por meio das provas produzidas nestes autos, do montante total de R$1.906.488,00 (hum milhão, novecentos e seis mil, quatrocentos e oitenta e oito reais) creditado à instituição bancária pelo Fundo Nacional de Saúde e descontado do Fundo Municipal de Saúde de São Gonçalo, somente R$1.165.076,00 (hum milhão, cento e sessenta e cinco mil, setenta e seis reais) foram consignados por este mesmo Fundo Municipal no faturamento da apelante CLISSIL (mutuária). Ou seja, a quantia de R$741.412,00 (setecentos e quarenta e um mil, quatrocentos e doze reais), em valor não atualizado, foi paga com recursos públicos sem o devido repasse do débito à CLISSIL, conforme inicialmente acordado.

5. A petição inicial da ação de improbidade individualizou suficientemente as condutas dos réus e o Juízo de piso fundamentou com clareza a caracterização das condutas dolosas dos apelantes, bem como a ocorrência de enriquecimento ilícito e dano ao erário.

6. A penalidade de perda da função pública deve se restringir àquela função que o réu na ação de improbidade administrativa ocupava quando da prática do ato considerado ímprobo, não devendo se estender a outro cargo que porventura esteja sendo ocupado pelo agente, na administração pública. Essa interpretação restritiva é a adotada, majoritariamente, na Primeira Turma do E. STJ (RESP 1766149, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:04/02/2019) e foi, recentemente, prestigiada pelo legislador pátrio (art. 12, §1º da Lei de Improbidade Administrativa, com a redação conferida pela Lei nº 14.230/2021). 

7. Segundo a orientação da jurisprudência do E. STF, a suspensão dos direitos políticos constitui a mais drástica das penalidades estabelecidas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, devendo ser aplicada tão somente em casos muito graves, quando há ofensa à ordem política e social (ARE 1333935, Rel. Min. EDSON FACHIN, decisão monocrática DJe 04/10/2021). À luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, há que se reconhecer a incompatibilidade da fixação de tal sanção em 8 (oito) anos com a gravidade e a extensão do dano verificadas nos autos. 

8. Deve a sentença ser reformada, tão somente, para adequar a dosimetria das penas aplicadas ao apelante Daniel da Silva Junior, restringindo a sanção de perda da função pública àquela ocupada pelo agente à época da prática dos atos tidos como ímprobos e excluindo da condenação a penalidade de suspensão dos direitos políticos.

9. Constitui ônus da recorrente a impugnação específica da sentença, não sendo possível apreciar alegações genéricas ou que tragam teses defensivas inéditas em sede de apelação, sob pena de se admitir a evidente deficiência na fundamentação do recurso ou a indevida inovação recursal.

10. Apelação da primeira apelante parcialmente conhecida e desprovida. Apelação do segundo apelante conhecida e parcialmente provida. (TRF/2, AC nº 0500007-19.2017.4.02.5117, 6ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal REIS FRIEDE, julgado em 12/04/2022) (grifo nosso)

In casu, o Juízo a quo aplicou a multa correspondente à metade do limite máximo previsto pela lei em vigor à época dos fatos.

De qualquer modo, considero que o valor estabelecido não é adequado, tampouco proporcional à conduta praticada (50 vezes o valor da remuneração mensal percebida como médica perita do INSS), sendo certo que, na hipótese, o próprio membro do Parquet, na qualidade de custos legis, opinou pelo redimensionamento deste valor para 12 salários mínimos, considerando a nova redação dada pela Lei nº 14.230/21 ao inciso III do artigo 12 da Lei n. 8429/92, reduzindo o valor máximo total a ser pago a título de multa, de até 100 para 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

Confira-se:

“Com efeito, valendo-se do Princípio da Retroatividade Mais Benéfica e do paralelismo de formas, deve ser redimensionada a multa civil para 12 (doze) remunerações da ré como Perita do INSS, adotando-se o cálculo objetivo da sentença, que havia fixada a sanção em patamar de metade do limite de 100 (cem) remunerações, segundo a redação anterior da Lei nº 8.429/92.

Da mesma forma, deve ser excluída da condenação a suspensão de direitos políticos.

Por fim, este órgão ministerial deixa de se manifestar quanto à Remessa Necessária, gerada pela improcedência parcial dos pedidos do MPF, tendo em vista a nova redação da Lei nº 8.429/92, no sentido de que “Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei”, cuja aplicabilidade deve ser imediata aos processos em curso.

III – CONCLUSÃO: Ante o exposto, opina a PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso interposto por M. V. A. G. D. C., para, mantendo-se a condenação da ré por atos de improbidade administrativa, redimensionar a multa civil para 12 (doze) remunerações como Perita do INSS e excluir a suspensão dos direitos políticos.”

Feitas estas considerações e ressalvando meu entendimento no sentido de que desde que configurada a conduta dolosa e aplicando-se a Lei n. 8429/92, em sua redação primitiva, as sanções postas o artigo 12 devem seguir este mesmo caminho, na hipótese dos autos considero como justa e adequada a redução do valor da multa para 12 vezes o valor da remuneração percebida pela ré, compatibilizando-a, assim, com a linha de raciocínio do próprio MPF – custos legis.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da ré, para afastar a sanção de suspensão de direitos políticos, e reduzir o valor da multa pecuniária para 12(doze) vezes o valor da remuneração de médica perita do INSS, mantendo a sentença ora recorrida em todos os seus demais termos.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001961386v3 e do código CRC 721b4031.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS
Data e Hora: 8/7/2024, às 18:27:11

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002254-16.2019.4.02.5103/RJ

EMENTA

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMNISTRATIVA. MÉDICA PERITA DO INSS. MÉDICA DO CBMERJ. CUMULAÇÃO COM MAIS DOIS VÍNCULOS PRIVADOS. ATO DOLOSO CONFIGURADO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NO PONTO DE TRABALHO. MÁ-FÉ. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 1199/STF. APLICAÇÃO DA LEI N. 8429/92 ANTES DAS ALTERAÇÕES PERPETRADAS PELA LEI N. 14.230/2021. AFASTAMENTO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA APLICADA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta por M. V. A. G. D. C. em face da sentença do evento 171 – 1º grau que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedente o pedido reconhecendo comprovada a prática de ato de improbidade administrativa, prevista no artigo 11 da Lei n. 8.429/92, caracterizada pela acumulação ilícita de cargos públicos, em desacordo com o art. 37, XVI, “c”, da Carta Magna, aplicando-lhe as cominações previstas no inciso III do artigo 12 da Lei n. 8.249/92, com o consequente pagamento de multa civil, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no valor equivalente a 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração, bem como  à pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos.

2. A presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8429/92 pela Lei n. 14.230/2021, época em que não havia definição acerca da incidência ou não de reexame necessário nas ações de improbidade administrativa, eis que omissa a legislação nesse sentido.

3. Diante desse panorama, o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp n.º 1.553.124-SC, 1.605.586-DF, 1.502.635-PI e 1.601.804-TO ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1042: “Definir se há - ou não - aplicação da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau; Discutir se há remessa de ofício nas referidas ações típicas, ou se deve ser reservado ao autor da ação, na postura de órgão acusador - frequentemente o Ministério Público - exercer a prerrogativa de recorrer ou não do desfecho de improcedência da pretensão sancionadora”).

4. Todavia, a Lei n. 14.230/2020 expressamente determinou, ao inserir o artigo 17-C, § 3º, na Lei n.º 8.429/92 que “não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei”, não havendo mais qualquer margem de dúvidas, tornando-se dispensável eventual manifestação do STJ, acerca da matéria.

5. Não fosse isso suficiente, o tema tratado se refere especificamente àquelas situações em que a pretensão é julgada improcedente, situação diversa da presente onde o feito foi julgado parcialmente procedente.

6. De qualquer modo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cancelou a afetação do Tema 1.042 dos recursos repetitivos, em virtude das mudanças promovidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei 14.230/2021, tornando a questão prejudicada.

7. Assim, a remessa necessária não é conhecida.

8. Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.

9. Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.

10. Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses antes permitidas e estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.

11. Todavia, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida lei se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

12. Dito isso, foi proferida a seguinte decisão pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes. Confira-se: O Plenário desta CORTE definiu que a suspensão nacional dos processos não é automática, cabendo ao Relator ponderar a conveniência da medida (RE 966177 RG-QO, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 01- 02-2019). Na presente hipótese, não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição. Não obstante, simples pesquisa na base de dados do Superior Tribunal de Justiça revela que proliferam os pedidos de aplicação da Lei 14.230/2021 em processos na fase de Recurso Especial, já remetidos ao Tribunal da Cidadania pelos Tribunais de origem. Assim, considerando que tais pleitos tem como fundamentos a controvérsia reconhecida na repercussão geral por essa SUPREMA CORTE, recomenda-se, também, o sobrestamento dos processos em que tenha havido tal postulação, com a finalidade de prevenir juízos conflitantes. Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021.

13. Por fim, no dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

14. Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92 eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.

15. Nesse contexto, os atos de improbidade dolosos praticados anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021 permanecem sob a tutela da lei vigente à época dos fatos, ainda que se trate daqueles que tenham sido revogados pela referida norma.

16. In casu, segundo relatado, o MPF sustenta que a ré, na qualidade de médica perita do INSS, descumpria carga horária e realizava anotações falsas em folhas de frequência e em sistema eletrônico de registro de ponto obrigatório; e, como chefe do SST (Seção de Saúde do Trabalhador), tratava e homologava o ponto eletrônico de outros peritos com dados sabidamente inverídicos.

17. Segundo o autor, as condutas da demandada restaram delineadas a partir das diligências efetuadas nos autos do Inquérito Civil nº 1.30.002.000040/2007- 21 (documentos juntados no evento 1, anexos 2 a 14), instaurado em 30/03/2007, com a finalidade de apurar irregularidades no cumprimento da carga horária pelos peritos médicos previdenciários lotados no âmbito da Gerência Executiva de Campos dos Goytacazes/RJ.

18. In casu, a sentença penal proferida nos autos da ação penal nº 5002238-62.2019.4.02.5103 (evento 118, daqueles autos) absolveu a ré, ora apelante, dos crimes previstos nos artigos 171, § 3º, e 313-A, do Código Penal, não havendo absolvição por inexistência do fato ou por negativa de autoria, donde decorre que a sentença penal não vincula o Juízo Cível, o qual pode exercer livremente o seu convencimento motivado.

19. Ademais, a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa (MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13/6/2012).

20. Esse “empréstimo” da prova é permitido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias (STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. Informativo 521).

21. E, em que pese ser fato incontroverso, porque admitido pela ré, ora apelante, em contestação, que no momento da sua posse no cargo de médica perita do INSS, em 06/07/2005, já ocupava um cargo público (Secretaria de Estado e Defesa Civil - Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro (eventos 1, Anexo 5, pg. 25; Anexo 6, págs. 70 e 105/106; Anexo 8, pg. 79 - 1º grau), ela declarou não possuir outro vínculo público (evento 1, Anexo 5, pg. 20 – 1º grau),  conduta de omitir a existência de outro vínculo, prestando declaração falsa para fins de ingresso no cargo de Médica Perita da autarquia, demonstra inegável e inescusável má-fé, constituindo ato ímprobo praticado pela servidora.

22. Sob este panorama, por meio de minuciosa análise fática, o Juízo a quo, muito bem elucidou a questão: “Não se sustenta a alegação defensiva da possibilidade constitucionalmente assegurada de acumulação dos cargos e compatibilidade de horários, o que será adiante analisado. Em verdade, a ré deliberadamente optou por omitir a existência de vínculo que pudesse implicar em incompatibilidade de horário e, como consectário, na obrigação de ter que escolher entre um dos vínculos que pretendia manter. Restaram violados, assim, os deveres de honestidade e lealdade da servidora perante a autarquia, sendo irrelevante, sob esse aspecto e em tese, a possibilidade constitucionalmente prevista de acumulação de dois cargos públicos. Tampouco pode prosperar a alegação de que a ré não fora intimada na forma do artigo 133 da Lei nº 8.112/91 para o fim de exercer a opção por um dos cargos. Ora, ao declarar que não exercia outro cargo público de médica – profissional de saúde – não seria possível ao Administrador vislumbrar a ocorrência da acumulação ilícita ou incompatível dos dois vínculos que efetivamente existiam. Não haveria, por óbvio, como ser intimada a renunciar a um dos cargos, haja vista que não declarou a existência do cargo público já ocupado. Importante ainda destacar que a acumulação, que fora possibilitada mediante a declaração inverídica prestada, não se restringiu à proximidade da data de posse do INSS. Igualmente, não se concretizou em consonância com a previsão constitucional da possibilidade de acumulação de, no máximo, 2 vínculos públicos para os profissionais da saúde, que assim autoriza desde que haja compatibilidade de horários. No período de 06/07/2005 a 16/05/2011 (data da nova declaração prestada - evento 1, anexo 5, folhas 21/22), a ré manteve os 2 vínculos públicos sem conhecimento formal da autarquia federal de forma a impossibilitar a averiguação da compatibilidade de horários, a despeito de, em tese, ser possível a acumulação de dois cargos públicos de médica. Verifica-se no presente caso a existência de dolo da ré ao firmar declaração inverídica de forma a possibilitar a acumulação de cargos públicos. Destaca-se que a advertência de que a omissão constitui má-fé da declarante consta na referida declaração.” 

23. In casu, como a apelante firmou declarações falsas no sentido de que não ocupava outro cargo público além do já permitido constitucionalmente, restou demonstrada a presença do dolo consubstanciada no fato de que a acumulação de mais de dois cargos públicos era constitucionalmente proibida, e ainda, assim, firmou declaração divorciada da verdade.

24. Nesse sentido, embora os depoimentos prestados por servidores do INSS (Bruno Barreto, José Almir, Zenóbia Figueiredo Alves de Souza Duarte e Suzane da Cunha Ferreira – eventos 158 e 160) convirjam  no reconhecimento da presteza, do compromisso, da respeitabilidade e da competência da autora, ora apelante, se circunscrevem ao âmbito das agendas/atividades propositalmente limitadas, elaboradas ou atribuídas à ré de acordo com suas conveniências particulares, de modo a viabilizar o atendimento a outros interesses de natureza privada.

25. As demais alegações no sentido que sua agenda era flexível e que diante disso era capaz de cumprir seus compromisso, foram exaustiva e aprofundadamente analisados pelo Juízo, que de modo perspicaz dissecou e confrontou os depoimentos e documentos mais significativos para o deslinde da demanda, rebatendo um a um todos os argumentos da autora, de modo que forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença - motivação “per relationem”, transcrevo parte da sentença proferida, que analisou detidamente os fatos (evento 171- 1º grau): “A defesa aduz, nesse particular, que a jornada laboral nos demais vínculos empregatícios eram cumpridos após as 17 horas ou aos finais de semana, com agenda flexível. Entretanto, tal alegação não restou demonstrada nos autos. Destaque-se, a propósito, que a pretensa declaração acostada no evento 10 (declaração 10) informativa de que a carga horária semanal no Corpo de Bombeiros era cumprida aos sábados (plantões) é apócrifa, pelo que não será considerada como documento hábil a comprovar o referido apontamento. Por sua vez, os ofícios acostados no evento 1 (anexo 5, folha 25; anexo 6, folhas 70 e 105/106; anexo 8, folha 79) não são precisos com relação aos dias e horários de trabalho efetivamente exercidos pela ré junto ao Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Rio de Janeiro, havendo enorme dificuldade, talvez por conveniência, de se obter informações objetivas quanto aos horários/dias de cumprimento da jornada de trabalho. Porém, há que se destacar aspectos que corroboram as alegações autorais. Com efeito, é possível extrair as seguintes informações dos ofícios acima referidos: (i) a ré exerceu a função de Subdiretora de 2012 a 2015; (ii) nos registros não há qualquer anotação sobre falta ao serviço; (iii) não foram localizadas escalas de serviço, inexistindo controle formal de frequência dos militares lotados na 4ª Policlínica; (iv) em fevereiro de 2014, a ré trabalhava em quatro turnos semanais, de 4 horas cada, e sobreaviso de final de semana mediante escala. Destaca-se que no ano de 2014 a jornada da ré perante o INSS havia sido reduzida para 30 horas semanais, possibilitando, em tese, o trabalho em dois turnos, perante diferentes instituições que funcionassem entre 7h e 17h. No entanto, a declaração de que a ré trabalhava em quatro turnos semanais, acrescido de escala de sobreaviso, ao menos no ano de 2014, desacredita a tese defensiva de que, por exercer função de gestão na 4ª Policlínica de Campos (de 2012 a 2015), não possuía horário fixo e que realizava as tarefas aos finais de semana, quando, na verdade, estava apenas de sobreaviso em sistema de escala com outros oficiais. Os depoimentos dos ex-diretores da Policlínica, Drs. Edilbert Pellegrinni Nahn Júnior e Leonardo Ferraz (evento 158, vídeos 8/9 e 10/11), confirmam que, embora a carga horária de atendimento ambulatorial fosse reduzida para os oficiais nomeados para função de gestão, como é o caso da Dra. Márcia Valéria, este era mantido em turnos, ou na parte da manhã, ou na parte da tarde. As atividades administrativas poderiam ser cumpridas fora do horário pré-determinado de funcionamento, de 8h às 17h, não os atendimentos ambulatoriais pré-agendados, com marcação de horário. O relato de Leonardo Ferraz, diretor entre os anos de 2012 e 2014, acrescenta que o horário de atendimento ambulatorial de pacientes na 4ª Policlínica de Campos limitava-se ao período das 8h até 17h, em dias úteis – horário este, frise-se, coincidente com o de atendimento do INSS. Relatou a testemunha, ainda, que trabalhos em turnos com horário majorado e aos finais de semana eram eventuais e esporádicos e que em sua gestão a ré nunca deixou de cumprir as atividades e funções de sua alçada, sob pena de ser considerada desertora. Conquanto haja confirmação probatória acerca da redução do número de atendimento de pacientes perante o Corpo de Bombeiros em virtude da assunção de cargo de gestão, restou demonstrado que no período do exercício da função de Subdiretora a ré não assumiu exclusivamente tarefas administrativas, a impossibilitar o cumprimento da jornada sempre após as 17 horas. E ainda que não tivesse realizado qualquer atendimento ambulatorial enquanto Subdiretora da Policlínica, a agenda de maior flexibilidade da ré somente teria ocorrido a partir de 2012, quando assumiu a função de gestora. Logo, evidencia-se com precisão que desde o ano de 2005, quando tomou posse na autarquia federal, até ao menos o ano de 2012, quando teria assumido funções administrativas nos Bombeiros, prestava atendimento ambulatorial em horário conflitante com o exercício do cargo de Perita Médica do INSS, sem qualquer anotação de falta perante a Secretaria de Estado de Defesa Civil. Verifica-se, ainda, que a ré possuía vínculo de trabalho na esfera privada em horário incompatível com a jornada no INSS. No evento 1, anexo 14, folha 74, consta ofício que informa e compila outras informações constantes dos documentos acostados nos anexos 5 (folhas 52/53) e 8 (folha 77). Constam as seguintes informações dos horários da ré perante a Fundação Benedito Pereira Nunes (Faculdade de Medicina de Campos):  1) de maio/2013 a julho/2014, de 8h às 12h das quintas e sextas-feiras; 2) de agosto/2014 a janeiro/2015, de 14h às 18h, às quintas e sextas-feiras; 3) a partir de fevereiro de 2015 a jornada passou a ser cumprida no horário de 18:30 às 20:30, de terça a sexta-feira (evento 1, anexo 8, folha 77). Conforme destacado na petição inicial, a análise comparativa dos horários informados pela Fundação e do registro de frequência a partir de maio de 2013 (evento 1, anexo 11, folhas 8 e seguintes) permite aferir a ocorrência de conflito entre o horário em que a ré estaria presente no INSS e exercendo a função de professora na entidade privada. Embora se trate da cadeira de Clínica Médica, ministrada para alunos do internato e, portanto, de atividades práticas fora da sala de aula – o que poderia garantir maior flexibilidade de horário –, verifica-se que nos dias do compromisso mantido com a Faculdade de Medicina, a jornada de trabalho da ré perante o INSS era de 7 às 13 horas (ao menos de maio de 2013 a julho de 2014) e de 13 às 19 horas (a partir de agosto de 2014 até janeiro de 2015). Conflituosamente, o turno da ré perante a Faculdade de Medicina nas quintas e sextas-feiras, em ambos os períodos, coincidiram com o do INSS, a tornar patente a incompatibilidade de horários, inclusive quando da alteração que nos dois vínculos ocorreu em agosto de 2014. Com efeito, não obstante a falta cometida pela ré visando a ludibriar a autarquia no nascedouro da relação empregatícia, mediante declaração omissa quanto à existência de outro cargo público, conforme fundamentado no tópico anterior, restou demonstrado nos autos um segundo ponto a sustentar a ausência de requisito para a acumulação dos cargos, qual seja, a evidente incompatibilidade de horários, não havendo possibilidade prática de que a ré conseguisse cumprir integralmente a carga horária dos dois vínculos públicos que possuía sem a sobreposição de horários. Transgredidos, além do artigo 37, caput e inciso XVI, "c", da Constituição da República, também os artigos 117 e 118, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.112/90.

26. No que toca à alegada inserção de dados falsos em folhas manuais de controle de ponto, após uma detalhada e minuciosa análise dos autos, concluiu o Juízo, inexistir a má-fé, “mormente diante da notória aquiescência da autarquia com os descumprimentos e concomitante inércia quanto a esta situação, há de se concluir que, nesse particular, não se vislumbra a improbidade praticada ao menos por parte da ré, a desafiar os princípios da Administração Pública que a Lei nº 8.249/92 visa a resguardar (combate à corrupção, imoralidade qualificada, grave desonestidade funcional).

27. Todavia, no que tange à inserção de dados falsos em sistema de informações, o trilhar é diverso, concluindo o Juízo, depois de um meticuloso e intenso cotejo dos regramentos aplicáveis à espécie, bem como das provas documentais e testemunhais, que, de fato a apelante teria praticado a conduta ímproba correspondente.

28. Sobreleva destacar, neste ponto, que em sua apelação, a ora recorrente em nenhum momento se defende, tampouco se contrapõe ou rebate os argumentos que conduziram o Juízo à conclusão de que teria, efetivamente, inserido dados falsos no sistema informatizado de ponto eletrônico, implantado a partir de outubro de 2009, por meio da Orientação Interna n. 02/INSS/DRH, de 28/05/2009. Ou seja, não foi objeto de recurso, e sob esta ótica, como deixou de questionar esse ponto específico, a matéria não pode agora ser revolvida.

29. De fato, em nenhum momento, em suas razões se insurge, especificamente, quanto a este ponto, apenas fazendo alusão à suposta nulidade da sentença por error in judicando em razão das decisões conflitantes sobre tema idêntico; à ausência de dano ao erário e da boa-fé.

30. Acerca da acumulação de cargos, apenas ressalvou que restou comprovado que em todos os vínculos exercidos, em especial o do INSS, sempre houve a regular prestação do serviço, caracterizando a sua boa-fé, e que apesar da tentativa desenfreada de provar a suposta ilegalidade da sua conduta, todos os registros de pontos juntados nos autos demonstram que teria cumprido rigorosamente seu horário no INSS.

31. Insiste no argumento de que na verdade, foi comprovado nos autos através da oitiva de testemunhas e controles de ponto que zelou para regular cumprimento de suas atividades na Autarquia, sendo destaque na produtividade no âmbito da Gerência Executiva do INSS. Tenta afastar a alegação de que teria homologado pontos dos servidores enquanto chefe do SST, e mencionado o cargo de médica da Secretaria de Estado e Defesa Civil – Bombeiro Militar, e de cargo de perita médica do INSS, a função de professora na Faculdade de Medicina – Campos, destacando  os depoimentos de testemunhas que comprovariam se trata de uma servidora exemplar, responsável, e que desempenhava suas funções com rigor e comprometimento, sendo, inclusive, referência entre os seus pares, além de informar que seus horários eram flexíveis, e que o valor da multa civil foi aplicada de forma exorbitante.

32. Atente-se que a inserção de dados falsos no sistema informatizado de ponto, desde que inequivocamente demonstrada e não questionada pela apelante, só reforça o fato de que teria exercido as suas funções com incompatibilidade de horários.

33. No que toca à alegação de que a ré realizava perícias em número inferior às metas existentes, ao analisar os elementos probatórios constantes dos autos, concluiu o Juízo,  inclusive os depoimentos das testemunhas Bruno Barreto (vídeos 13 a 16, do evento 158) e Suzane da Cunha Ferreira (depoimento emprestado dos autos da ação penal - evento 160) concluiu não prosperarem as alegações relativas ao exercício de atividades extra-agenda SABI no horário do expediente junto à autarquia, identificadas como possível causa do baixo número de perícias designadas para a ré, vez que não restou comprovada a regularidade e frequência de tais atividades.

34. Com efeito, apesar de ter sido levantada a possibilidade de que os atendimentos em questão pudessem afetar o número de perícias agendadas para a ré, devido ao acúmulo de atividades, não há evidência concreta de que serviços extras tenham sido realizados nos dias em que as perícias oficialmente agendadas eram reduzidas ou inexistentes. Não há registro dessas atividades. Pelo contrário, foi demonstrado que em alguns dias nenhuma perícia foi agendada ou apenas uma perícia externa foi realizada, enquanto a ré atendia pacientes particulares em seu consultório, coincidentemente.

35. Assim, apesar da possibilidade da ré realizar atendimentos sem agenda própria ou registro no INSS, não foi comprovada a quantidade destes atendimentos eram feitos, nem em quais dias e horários.

36. Desta forma, em virtude da ausência parâmetros, resta inviável mensurar quantas perícias adicionais poderiam ter sido realizadas pela ré.

37. Sob este panorama, concluiu o Juízo que de qualquer forma, o fato de não haver acusações de descumprimento das atividades da ré na autarquia é irrelevante, pois essas atividades eram organizadas de modo a conciliar sua agenda particular durante o expediente no serviço público, como foi amplamente demonstrado.

38. Entendeu que apesar dos depoimentos dos servidores do INSS são unânimes em reconhecer a competência e dedicação da ré, todos esses elogios estão relacionados às agendas/atividades deliberadamente limitadas, planejadas ou atribuídas à ré de acordo com suas conveniências pessoais, para que pudesse atender a outros interesses privados.

39. Por outro lado, a imputação à ré da prática improba de manipular e homologar o registro de frequência de subordinados quando no exercício da função de chefia da Seção de Saúde do Trabalhador, com dados sabidamente falsos, implica, consoante o Juízo a quo, em análise perfeita e detida da lide, “na produção de prova inconteste de que era de pleno conhecimento da chefia as falsidades perpetradas por terceiros e que assim atuava a despeito dos princípios caros à Administração Pública. Vale dizer, haveria que se demonstrar que a ré, dolosamente, manipulava e homologava dados sabidamente falsos, haja vista que a situação em apreço não se amolda às hipóteses previstas no artigo 10 da Lei n. 8.429/92, que admite a modalidade culposa do ato ímprobo.” 

40. Sob estra perspectiva, embora em outras ações tenha havido “a condenação dos réus por atos ímprobos semelhantes e que haja indícios da homologação de dados ilegítimos, tais quais aqueles que a própria ré praticava em seu registro de frequência, há de se reconhecer que o acervo probatório produzido nestes autos não permite afirmar – com a certeza necessária – que a ré não fora ludibriada ou induzida a erro por terceiros que lhe eram subordinados. Noutras letras, não restou demonstrado que a ré, em conluio com outros servidores, por vontade livre e consciente, alterava o ponto dos peritos que lhe eram subordinados de forma a corroborar jornada integral de trabalho, visando a ludibriar a Administração.” 

41. Deste modo, concluiu pela inexistência de prova inequívoca nos autos de que a ré tinha conhecimento de falsas justificativas dos subordinados  – os médicos peritos Denise Costa Viana, Evaldo Luiz Cretton Ribeiro, Reinaldo Cavalcante Nunes e Rodrigo Rambaldi –, quando do exercício da função de chefia, no breve período em que foi responsável pela homologação de frequências, o que pulveriza o elemento subjetivo do tipo (o dolo) necessário para que se possa atribuir à ré o ânimo de agir de forma ilegal, desonesta, desleal, e parcial, visando beneficiar outros profissionais sob a sua gestão, tampouco sendo possível concluir que tenha ela agido com culpa grave ao assim proceder, não reconhecendo a aplicação da Lei nº 8.429/92.

42. Diante desta conclusão, mostram-se desnecessárias e, consequentemente, torna-se desprovido de qualquer propósito, analisar as argumentações da apelante no sentido de tentar comprovar que não efetuou homologações indevidas no registro de ponto eletrônico dos Médicos Peritos Denise Costa Viana, Evaldo Luiz Cretton Ribeiro, Reinaldo Cavalcante Nunes e Rodrigo Rambaldi.

43. Especificamente em relação ao caso em apreço, conclui-se, conforme norma do artigo 11 da LIA, que a ré faltou violou os deveres de honestidade e lealdade às instituições que norteiam a Administração Pública, caracterizando a prática do ato de improbidade administrativa.

44. Evidente a ofensa ao preceito constitucional do artigo 37, XVI, “c”, da CF/88, que apenas permite a acumulação de dois cargos de médico quando houver compatibilidade de horários, hipótese que, como acima exaustivamente abordado, não se verificou.

45. Diante deste quadro, mostra-se evidente que enquanto a ré parecia estar em serviço na autarquia, conforme controle de frequência do INSS, na realidade estava trabalhando em outros empregos, públicos ou privados, além de atendimentos particulares.

46. Nesse aspecto, nem se argumente que a efetiva prestação dos serviços médicos, inclusive com a alegada compatibilidade de horários, teria o condão de legitimar a conduta havida, e afastada estaria eventual má-fé e consequentemente a subsunção a um dos tipos legais previstos na Lei n. 8429/92, mormente pela conclusão irrefragável de que a carga horária alcançada pelo somatório das atividades evidencia, de per si, prejuízo à qualidade esperada para fins de observância do Princípio da Eficiência, norte da atividade administrativa.

47. Não se pode afastar, in casu, a responsabilização da ré, nos moldes do artigo 11 da Lei n. 8429/92, porquanto restou comprovada a violação dos deveres de honestidade e lealdade às instituições que norteiam a Administração Pública, caracterizando a prática do ato de improbidade administrativa.

48. A apelante sustenta, sucessivamente, a desproporcionalidade das penas aplicadas, e também que seja aplicada apenas uma das sanções previstas no inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92, de forma menos onerosa.

49. Nesse aspecto, sabe-se não haver obrigatoriedade de aplicação cumulativa de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei nº. 8.429/92, que podem ser fixadas e dosadas segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração; assim, a sua incidência dar-se-á isolada ou cumulativamente. Logo, a aplicação conjunta de todas as cominações previstas nos incisos do aludido dispositivo deve ser reservada às situações extremas, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

50. Por essa mesma razão, o magistrado, no momento da aplicação dessas sanções, observando o caso concreto, deve limitar-se àquelas necessárias à consecução dos objetivos da Lei, não podendo simplesmente aplicar em bloco as penalidades previstas.

51. In casu, o Juízo a quo condenou a ré, pela prática de ato de improbidade administrativa, prevista no artigo 11, caput, da Lei n. 8429/92 (na redação anterior a dada pela Lei n. 14.230/2021, impondo-lhe o pagamento de multa civil, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, no valor equivalente a 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração e a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos.

52. Em virtude da dimensão da reprimenda, que somente deve ser aplicada para situações de tamanha gravidade, a penalidade de suspensão de direitos políticos deve ser afastada, eis que a sua finalidade não possui qualquer correlação com os fatos dos autos, não se olvidando que, de fato, a nova redação dada pela Lei n. 14.230/21 ao inciso III do artigo 12 da Lei n. 8429.92, exclui a hipótese suspensão de direitos políticos, como sanção.

53.  In casu, o Juízo a quo aplicou a multa correspondente à metade do limite máximo previsto pela lei em vigor à época dos fatos.

54. De qualquer modo, considero que o valor estabelecido não é adequado, tampouco proporcional à conduta praticada (50 vezes o valor da remuneração mensal percebida como médica perita do INSS), sendo certo que, na hipótese, o próprio membro do Parquet, na qualidade de custos legis, opinou pelo redimensionamento deste valor para 12 (doze) remunerações, considerando a nova redação dada pela Lei n.14.230/21 ao inciso III do artigo 12 da Lei n. 8429/92, reduzindo o valor máximo total a ser pago a título de multa, de até 100 para 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

55. Feitas estas considerações e ressalvando meu entendimento no sentido de que desde que configurada a conduta dolosa e aplicando-se a Lei n. 8429/92, em sua redação primitiva, as sanções postas o artigo 12 devem seguir este mesmo caminho, na hipótese dos autos considero como justa e adequada a redução do valor da multa para 12 vezes o valor da remuneração percebida pela ré, compatibilizando-a, assim, com a linha de raciocínio do próprio MPF – custos legis.

56. Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida para afastar a sanção de suspensão de direitos políticos e reduzir a multa para 12 (doze) remunerações do cargo de médica perita do INSS, mantendo a sentença ora recorrida em todos os seus demais termos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da ré, para afastar a sanção de suspensão de direitos políticos, e reduzir o valor da multa pecuniária para 12(doze) vezes o valor da remuneração de médica perita do INSS, mantendo a sentença ora recorrida em todos os seus demais termos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de julho de 2024.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001961387v5 e do código CRC 490a1db1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS
Data e Hora: 8/7/2024, às 18:27:11

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 25/06/2024 A 01/07/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002254-16.2019.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária