Apelação/Remessa Necessária Nº 5009413-40.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL, em face da sentença proferida nos autos da ação de mandado de segurança nº 5009413-40.2024.4.02.5101, que julgou procedente a pretensão autoral, reconhecendo o direito de excluir os valores relativos ao PIS e a COFINS das bases de cálculo do próprio PIS e própria COFINS.
Destaca, de início, a apelante, a legalidade e constitucionalidade da inclusão das contribuições ao PIS e da COFINS nas próprias bases de cálculo.
Sustenta que a questão veiculada no aludido RE 574.760/PR, qual seja, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é anterior à Lei nº 12.973/14, que fundamenta a presente ação, versando, logo, sobre questão diversa, não sendo possível a aplicação de analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los, como pretende a Autora.
Demonstra o fato de os tributos incidentes sobre a receita bruta observarem a mesma base de cálculo, incidindo de forma simultânea e não sucessiva, o que, inclusive, torna inexequível a exclusão de um sobre o outro, senão para obtenção da receita liquida.
Pugna pela reforma da sentença.
Contrarrazões apresentada no Evento nº.29, pugnando pela manutenção da sentença proferida.
Manifestação do Ministério Público no Evento nº.6.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
De plano, observa-se que a apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.
Cinge-se a presente apelação na análise da inclusão do valor PIS e COFINS na base de cálculo do próprio PIS e da própria COFINS.
Inicialmente, cumpre destacar que não é caso de sobrestamento do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 1.233.096 - Tema 1.067/STF ("Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo") porque não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no §5º do art. 1.035 do CPC.
Pois bem.
O objeto do presente agravo cinge-se na análise da inclusão do valor PIS e COFINS na base de cálculo do próprio PIS e da própria COFINS.
O art. 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal, previu como base de cálculo das contribuições sociais que financiam a seguridade social a receita ou o faturamento.
Por sua vez, a Lei n. 9.718/1998 dispõe:
Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977. [...]
O Decreto-Lei n. 1.598/1977, referido na Lei n. 9.718/1998, com a redação que lhe deu a Lei n. 12.973/2014, tratou da seguinte forma sobre o conceito legislado de receita bruta:
Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
[...]
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.
Observa-se que os incisos I, II e III do caput abrangem a totalidade dos valores que ingressam no caixa da contribuinte, ao passo que o inciso IV determina a incidência, em caráter residual, sobre eventuais receitas não enquadráveis nos incisos anteriores.
Verifica-se que o § 5º, por sua vez, determina que os tributos incidentes sobre a receita bruta componham a base de cálculo das contribuições sociais em comento.
Conclui-se, destarte, que, em tese, está autorizada a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, e não caberia afastar da base de cálculo do tributo esses valores porque essa exclusão não é prevista na lei de regência.
Menciona a decisão agravada o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal que fixou tese de recursos repetitivos no julgamento RE 574706 (Tema 69), indicando que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.
Todavia, não caberia aplicar ao caso a conclusão jurídica obtida com relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, porque se trata aqui de outra situação, e não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão.
Ademais, além de não se tratar de aplicação de precedente, não se pode extrair de tal julgamento a conclusão de que o PIS e a COFINS não compõem as suas próprias bases de cálculo, uma vez que essas contribuições não têm em sua constituição modelar a expectativa de não-cumulatividade, que é base da decisão do STF antes referida.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. BASE DE CÁLCULOPIS/COFINS. RECURSO IMPROVIDO I - Cuida-se de recurso de agravo interno interposto por A BODYTECH PARTICIPAÇÕES S/A E OUTRAS às fls. 316/329 contra decisão monocrática de fls. 308/312 que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo agravante para manter a decisão que indeferiu o pedido de medida liminar em sede de Mandado de Segurança. II - O Superior Tribunal de Justiça ostenta entendimento dominante no sentido de que a decisão interlocutória agravada deve ser mantida nos casos em que claramente não se verifica hipótese de decisão teratológica, abusiva ou em flagrante descompasso com a constituição ou com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. III - Além disso, o que pretende o agravante é aplicação analógica do julgado RE n°574.706 que versa sobre a incidência do ICMS na base de cálculos do PIS/COFINS de modo que seja aplicado ao presente caso que versa sobre a inclusão da Contribuição ao PIS/COFINS em suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro). IV - Verifica-se que o julgado está condicionado estritamente à incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Portanto, a questão analisada na presente demanda é distinta do objeto julgado em sede de Recurso Extraordinário (574.706), logo não deve ser aplicado analogicamente ao caso em tela. V - Agravo Interno de A BODYTECH PARTICIPAÇÕES S/A E OUTRAS improvido. A C O R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Egrégia Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno de A BODYTECH PARTICIPAÇÕES S/A E OUTRAS, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF2 - Classe: Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho, Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Data de decisão 01/03/2018; Data de disponibilização06/03/2018).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. 1. As contribuições para o PIS e à COFINS, assim como as contribuições previdenciárias, incidem sobre suas próprias bases de cálculo. 2. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, inclusive já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 3. Recurso Representativo da Controvérsia: REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 4. Não se deve aplicar automática e indistintamente o precedente do STF no RE 574706 a outras situações não julgadas. (TRF4, AC 5023588-37.2017.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 13/06/2018)
Diante dessas considerações, a segurança deve ser denegada, reformando a referida sentença.
Consigno, por fim, que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001911101v3 e do código CRC 021ce221.
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