Apelação/Remessa Necessária Nº 5055713-02.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, bem como de apelação cível interposta por N. D. S. R., em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido da parte autora para que lhe fosse restabelecida a pensão por morte relativa a seu ex-cônjuge, Ivo Rodrigues, bem como para lhe pagar os valores atrasados do benefício, respeitada a prescrição quinquenal (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação).
Na sentença ( - JFRJ), o juízo de origem entendeu que:
(...)
No que se refere ao pedido de pensão por morte de Ivo Rodrigues, constato que não houve qualquer indeferimento, mas tão somente a cessação em razão da não realização de saques nos meses que se sucederam à concessão. O próprio réu não trouxe qualquer discussão a respeito do direito ou não ao recebimento do mencionado benefício (...)
Em que pese tenha arguido o INSS a ocorrência da prescrição do fundo de direito, em conformidade à Súmula 85 do STJ, destaco que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EDcl nos EREsp 1.269.726/MG, aclarou o entendimento de que, nas causas em que se pretende a concessão inicial de benefício de caráter previdenciário, inexistindo negativa expressa e formal da Administração, não há falar em prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei 20.910/1932, porquanto a obrigação é de trato sucessivo, consoante interpretação sedimentada na Súmula 85 do STJ, mas situação diversa ocorre quando houver o indeferimento do pedido administrativo de pensão por morte, pois, em tais situações, o interessado deve submeter ao Judiciário, no prazo de 5 (cinco) anos, contados do indeferimento, a pretensão referente ao próprio direito postulado, sob pena de restar fulminada pela prescrição (...)
Assim, em se tratando de mero restabelecimento de pagamento de benefício previdenciário anteriormente deferido pela administração, não há qualquer óbice à autora em ver o seu direito restabelecido (...)
Forçoso é o reconhecimento da prescrição quinquenal contada do ajuizamento da presente ação uma vez que deve ser observado os termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, observando-se a autuação datada de 31/08/2020 (...)
Em seu recurso ( - JFRJ), a parte autora argumenta, em resumo, que a prescrição só começa a correr após o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo, o que só teria ocorrido em 22/7/2020, ou seja, não houve prescrição em relação a quaisquer parcelas do benefício não pagas.
Razões de apelação do INSS apresentadas no - JFRJ, em que a autarquia sustenta que, proposta a ação judicial mais de cinco anos após a cessação ou o indeferimento do benefício, ocorre a prescrição da pretensão de reverter o ato administrativo, uma vez que o postulante só procurou o Judiciário após o prazo previsto no artigo 1º do Decreto 20.910/32, e acrescenta que a prescrição aqui defendida não afeta o “fundo do direito”, ou seja, o reconhecimento da prescrição não afasta o direito do segurado de efetuar novo requerimento administrativo do benefício postulado.
Contrarrazões apresentadas somente pela parte autora, no - JFRJ.
Parecer do MPF no - TRF2, no sentido de não ser hipótese de manifestação ministerial.
É o relatório.
VOTO
I. DA ADMISSIBILIDADE.
Inicialmente, recebo as apelações, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
Noutro giro, no que tange à necessidade de conhecimento da remessa necessária, não restou configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que supera a anterior, firmada no regime processual civil de 1973 (Súmula 496/STJ).
Ressalto, ainda, que embora o STJ tenha afetado o Tema 1081, para "Definir se a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos deve ser dispensada da remessa necessária, quando for possível estimar que será inferior ao montante previsto no art. 496, parágrafo 3º, inciso I, do Código de Processo Civil", a Corte determinou a suspensão apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial que tratem sobre a matéria, razão pela qual não há que se falar em sobrestamento do feito.
Não conheço da remessa necessária.
II. DO DIREITO E DO CASO CONCRETO.
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, bem como de apelação cível interposta por N. D. S. R., em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido da parte autora para que lhe fosse restabelecida a pensão por morte relativa a seu cônjuge, Ivo Rodrigues, bem como para lhe pagar os valores atrasados do benefício, respeitada a prescrição quinquenal (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação).
A pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".
Ocorrido o óbito do instituidor da pensão em 13/7/1986, durante a vigência do Decreto nº 89.312/84, portanto, esta é a legislação aplicável à espécie.
O benefício de pensão por morte era devido à esposa, como dependente daquele que falecia na condição de segurado, conforme dispunham os arts. 2º, 10 e 47 do anexo do Decreto em questão:
Art. 2º As pessoas abrangidas pela previdência social urbana são os seus beneficiários, assim entendidos:
I - segurado - quem exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, com ou sem vínculo empregatício, a título precário ou não, ressalvado o disposto no artigo 4º;
II - dependentes - as pessoas assim definidas no capítulo II do título II.
Art. 10 - Consideram-se dependentes do segurado:
I - a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, o filho de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e a filha solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida;
Art. 47 - A pensão é devida aos dependentes do segurado, aposentado ou não, que falece após 12 (doze) contribuições mensais.
No caso concreto, não houve qualquer controvérsia a respeito do evento morte, bem como da manutenção da qualidade de segurado do instituidor da pensão na data do óbito e da dependência econômica da autora, na qualidade de esposa.
A controvérsia cinge-se, primeiramente, à alegação do INSS de que, se a cessação do benefício ocorreu em 31/5/1996, houve a prescrição do direito à revisão do ato administrativo, portanto, decorreram mais de cinco anos até o ajuizamento da ação judicial. Por outro lado, a parte autora questiona o fato de não haver prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, por conta do fato de somente ter tido ciência da cessação do benefício em 22/7/2020.
Em relação às razões do INSS, cumpre dizer que não se trata, o caso em tela, de revisão de ato administrativo, tampouco a discussão trazida pelo instituto embargante gira em torno do instituto da prescrição do fundo de direito, mas da decadência, a teor do art. 103 da Lei nº 8.213/91:
Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado: (...) (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) (Vide ADIN 6096)
Pois bem. Não há que se falar em decadência, tampouco em prescrição de fundo de direito, uma vez que “o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário” (RE 626.489/SE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 16/10/2013, DJE 23/09/2014).
Neste sentido manifestou-se recentemente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6096, estabelecendo que "admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção". Reproduz-se trecho da ementa, com meus destaques:
"Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019. CONVERSÃO NA LEI 13.846/2019. (...) INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 24 DA LEI 13.846/2019 NO QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. PRAZO DECADENCIAL PARA A REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO, CANCELAMENTO OU CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO COMPROMETER O NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E À PREVIDÊNCIA SOCIAL.
(...). 6. O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito.
7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção.
8. Ação direta conhecida em parte e, na parte remanescente, julgada parcialmente procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991.".
(STF - ADI 6.096 - Tribunal Pleno - Rel. Min. Edson Fachin - D.J. 26/11/2020)
Com esta compreensão, a 2ª Turma Especializada deste Tribunal assim decidiu (grifei):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. APOSENTADORIA. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. INÉRCIA DO SEGURADO. DECURSO DE TEMPO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. ADI 6.096. ENTENDIMENTO DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
1. Embora não haja omissão no julgado, mas ao contrário, inovação recursal do inss, por força da remessa necessária, mostra-se relevante tecer algumas considerações acerca da prescrição de fundo de direito ora alegada, tão somente em sede de embargos declaratórios.
2. No julgamento da ADI 6.096, a Suprema Corte assentou o entendimento de que prazo decadencial para a revisão do ato de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício previdenciário ofende o art. 6º da constituição da república e a jurisprudência do supremo tribunal federal, ao comprometer o núcleo essencial do direito fundamental ao benefício previdenciário e à previdência social.
3. Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1495146/MG, 1492221/PR e 1495144/RS (Tema 905).
4. Aplicação do Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal, que dispõe: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009.
5. Negado provimento aos Embargos de Declaração. Retificado, de ofício, o critério de atualização monetária.
(TRF2, 2ª Turma Especializada, ED 0112386-82.2015.4.02.5002, Rel. Des. Fed. Simone Schreiber, julgado em 08/02/2021).
Observo que, diante do novo entendimento firmado pelo STF, é imperioso restringir a aplicação do prazo decadencial do art. 103 da Lei nº 8.213/91 às hipóteses de revisão do ato concessório. E o caso concreto não se refere a pedido de revisão do ato concessório, mas sim de restabelecimento do benefício.
Em suma, o prazo decadencial pode até fulminar a pretensão ao recebimento retroativo de parcelas previdenciárias ou à revisão de sua graduação pecuniária, mas jamais cercear integralmente o acesso e a fruição futura do benefício, motivo pelo qual, como acima já sustentado, o art. 103 da Lei 8.213/91 (na redação conferida pela Lei nº 13.846/2019), por fulminar a pretensão de revisar ato de indeferimento, cancelamento ou cessação, compromete o direito fundamental à obtenção de benefício previdenciário (núcleo essencial do fundo do direito), em ofensa ao art. 6º da Constituição da República.
Quanto às alegações da parte autora, melhor sorte não há, porquanto, para tentar afastar o prazo prescricional, ela se utiliza de regra prevista para o instituto da decadência, pois o inciso II do art. 103 da Lei nº 8.213/91 se refere ao caput do artigo, que trata expressamente da decadência:
Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado:
(...)
II - do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo.
(grifos apostos)
A hipótese aplicável à espécie é a do parágrafo único do mesmo artigo, que trata do prazo prescricional das parcelas vencidas, que não tem relação com o mencionado inciso II:
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Assim sendo, irretocável a sentença, que deve ser mantida pelos fundamentos acima colocados.
Na forma do art. 85, § 4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, § § 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem prejuízo, com base na fundamentação retro, majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo, a serem pagos pelo INSS, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001917991v18 e do código CRC ad804ad8.
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