Apelação Cível Nº 5035758-19.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A. (RÉU) contra a sentença do ev. 229, integrada pelo ev. 252, proferida pelo MM. Juízo da 24ª Vara Federal/RJ, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para “i) DECLARAR a nulidade da contratação impugnada na inicial (Contrato de Cartão de Crédito Consignado nº 00857937441, no valor de R$ 13.489,47); (ii) CONDENAR os réus (BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S.A. e INSS) a cancelar os descontos objeto dos autos no benefício previdenciário do autor, restando deferida, no ponto, a tutela antecipada, diante do caráter alimentar dos proventos auferidos pelo segurado e do reconhecimento do direito do autor por meio de cognição plena; (iii) CONDENAR os réus (BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S.A. e INSS) a restituir ao autor os valores já descontados no seu benefício previdenciário, e a lhe pagar a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de indenização por danos morais”, ressaltando a responsabilidade subsidiária do INSS quanto às obrigações de pagar fixadas na sentença.
Em suas razões recursais (ev. 245), a parte Apelante sustentou, em síntese, que:
(i) “Conforme consta da defesa apresentada, o contrato de cartão de crédito consignado nº 857937441 foi celebrado em 11/06/2018, tendo posteriormente realizado saque no valor de R$ 12.949,63 (doze mil, novecentos e quarenta e nove reais e sessenta e três centavos) em 27/06/2018. O crédito foi realizado em favor do Apelado conforme descrito na inicial.”;
(ii) “Em sua tese defensiva, a Instituição Financeira apresentou os documentos e o contrato impugnado, eis que o preposto da instituição financeira apelante certamente não tinha indícios para chegar a tal conclusão, não sendo possível detectar a fraude, tornando-se vítima, pois teve prejuízos materiais ao conceder o crédito relativo ao financiamento. Ademais, a perícia ao afirmar que as assinaturas são divergentes, leva a entender que uma pessoa comum não conseguiria distinguir as assinaturas, ou seja, era impossível o detectar a fraude praticada por estelionatário. Vale lembrar, que o banco apelante em nenhum momento foi negligente, agindo em perfeita consonância com os fatos apresentados e a legislação pertinente, ou seja, não teve a intenção prejudicar o apelado. É necessário salientar que, não é possível responsabilizar o banco apelante por ato doloso de terceiro (estelionatário), fato que exclui a culpabilidade, impedindo a formação do nexo causal. É importante considerar que a instituição financeira apelante em nada contribuiu para o evento, conforme preceitua o art. 14 § 3º do CDC, pois a ocorrência de culpa exclusiva de terceiro, é causa de excludente da responsabilidade civil.” e que
(iii) “O fundamento do pedido autoral está fincado em suposto dano moral experimentado, consubstanciado em suposta falha na prestação do serviço por parte deste apelante, o que não pode prosperar, pois o dano que gera a obrigação de indenizar não pode ser suposto ou presumido, mas sim real e concreto, sob pena de banalização e industrialização do instituto, sem mencionar a injustiça que se pode estar cometendo, ante a ausência de certeza quanto ao fato danoso. Há de ser ressaltado que, mesmo se considerada indevida a conduta da apelante, o que se admite apenas por amor ao princípio da eventualidade, tal fato não tem o condão de caracterizar dano moral, até mesmo porque os desdobramentos de tal fato não ultrapassam a esfera do mero aborrecimento, mero dissabor.”
Ao final, a parte Apelante requereu, subsidiariamente, a “aplicação do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade na condenação em danos morais e [que] a restituição seja de forma simples e restringida a parcela comprovada nos autos, bem como que os juros moratórios de 1% incidam a partir da citação e a correção monetária a partir da data sentença”.
Foram oferecidas contrarrazões no ev. 41.
Encaminhados os autos a esta Corte, foram os mesmos remetidos ao Ministério Público Federal (ev. 6), que deixou de opinar por não ter vislumbrado, no caso concreto, qualquer elemento que justificasse sua intervenção no feito.
É o breve relatório. Peço dia para o julgamento.
VOTO
Não merece reforma a sentença. Com o ajuizamento da presente ação o Autor objetivou obter (i) repetição de indébito e (ii) indenização por danos morais tendo em vista o desconto indevido de valores de seu benefício previdenciário, em decorrência de empréstimo consignado fraudulento.
Quanto ao tema versado nos autos, de se ver que o direito brasileiro adota o princípio da responsabilidade civil subjetiva, fundada na culpa, sendo certo que, em casos excepcionais, expressamente previstos na Carta Maior e na legislação ordinária, adota-se a teoria da responsabilidade civil objetiva, para a qual não concorre tal elemento.
No presente conflito de interesses, o dever de indenizar da ré não decorre da responsabilidade civil subjetiva, mas da responsabilidade contratual objetiva, por estarem as atividades desenvolvidas pelo agente financeiro incluídas no conceito de serviço, nos termos dos artigos 3º, §2º, e 14 da Lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor) que asseveram, respectivamente, in verbis:
“Art 3º:
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Assim, os contratos bancários em geral submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, conforme dispõe o artigo 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90, e consoante o teor da Súmula 297, do Superior Tribunal de Justiça (“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”).
Dispõe o art. 14 da legislação consumerista que:
“Art 14 :
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes sobre sua fruição e riscos.”
Na hipótese dos autos, a parte Autora acostou aos autos o contrato de cartão de crédito consignado e o extrato de seu benefício do INSS com os respectivos descontos, sendo certo, ainda, que a perícia judicial grafotécnica comprovou a ocorrência de “falsificação por decalque” nas assinaturas contestadas, restando configurados, portanto, a fraude documental, o prejuízo suportado pela parte Autora e a falha na prestação dos serviços, pela Apelante, respaldando, portanto, o dever de indenizar.
Ainda no que concerne à repetição de indébito, vale registrar que a alegação recursal de que o crédito objeto do empréstimo fraudulento teria “sido realizado em favor do Apelado conforme descrito na inicial”, não encontra amparo na aludida peça, tendo o Autor narrado, de maneira diversa, que teria sido orientado por atendente do Banco Réu, ora Apelante, para que realizasse “um depósito em nome do Banco nº 169, agência 0001, conta corrente nº 380220003-6 e CNPJ nº 71.371.686/0001-75, debitando o valor do TED no montante transferido”, consoante protocolo de atendimento 9585912.
Por outro lado, é de se observar que a indenização por dano moral vem sendo amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência, estando inclusive integrada em nosso direito, conforme previsão constitucional, art. 5º, inc. X, da CF/88, a saber:
“Art. 5º - (...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)”.
E, conforme previsão do art. 6º, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor:
“ Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
(...)”.
Cabe aduzir que a doutrina e a jurisprudência majoritárias têm firmado orientação no sentido de que a configuração do dano moral dispensa a respectiva comprovação, por estar ínsito na própria ofensa. Conforme preleciona o professor Sergio Cavalieri Filho, “o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum” (in Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 4ª edição,2003, pg. 102).
Na hipótese dos autos, são presumíveis os sentimentos de desgosto e aborrecimento experimentados pelo Autor, idoso, que além de ter seu benefício de aposentadoria indevidamente reduzido foi exposto, como bem ressaltado pelo juízo a quo “por tempo irrazoável, ao infundado constrangimento de buscar, sem sucesso, a recomposição administrativa de seu direito”.
Ainda que assim não fosse, a verdade é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que em casos como o dos autos “o dever de indenizar prescinde da demonstração objetiva do abalo moral sofrido, exigindo-se como prova apenas o fato ensejador do dano, ou seja, os saques indevidos por culpa da instituição ora recorrida” (Precedente: STJ, 4.ª T., REsp 797689/MT, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJU de 11.09.2006, p. 00305).
Porém, quanto à liquidação desse dano moral, o mestre Caio Mário da Silva Pereira diz o seguinte:
“Apagando do ressarcimento do dano moral a influência da indenização, na acepção tradicional, como técnica de afastar ou abolir o prejuízo, o que há de ponderar é um jogo duplo de noções; a) De um lado, idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia; não se trata de imiscuir na reparação uma expressão meramente simbólica, e por esta razão, a sua condenação não pode deixar de considerar as condições econômicas e sociais dele, bem como a gravidade da falta cometida, segundo um critério de aferição subjetivo; (.....). b) De outro lado proporcionar a vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris, porém uma ensancha de reparação da afronta; mas reparar pode traduzir num sentido mais amplo, a substituição por um equivalente, e este, que a quantia em dinheiro proporciona, representa-se pela possibilidade de obtenção de satisfações de toda espécie, como dizem MAZEAUD e MAZEAUD, tanto materiais quanto intelectuais, e menos morais.” (in Instituições de Direito Civil, Forense, vol. II, 1993, pág.242)
Deste modo, impõe-se a manutenção da sentença que, “em análise das particularidades do caso, tais como a dimensão do dano, a conduta da parte ré, as providências por ela adotadas para minimizar os efeitos da lesão, o poder aquisitivo das partes e o caráter pedagógico da indenização por danos morais, que visa inibir a reiteração da conduta indevida”, arbitrou a indenização por danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Por fim, sem qualquer repercussão o requerimento final, genérico e desacompanhado de qualquer fundamentação, no sentido de que “a restituição seja de forma simples e restringida a parcela comprovada nos autos, bem como que os juros moratórios de 1% incidam a partir da citação e a correção monetária a partir da data sentença.” A condenação já previu a restituição dos valores descontados do benefício do Autor, devendo incidir juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo que eventual não observância de tais parâmetros deverá ser verificada em sede de cumprimento de sentença.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação. Com fulcro no art. 85, §11 do CPC/2015, determino a majoração, em 1% dos honorários fixados na sentença.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001685405v2 e do código CRC 9ee1c518.
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