Apelação Cível Nº 5038899-75.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta por A. J. D. F. V. e C. D. S. S. V. contra sentença () proferida pelo MM. Juízo da 28ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos da ação ajuizada pelo procedimento comum nº 5038899-75.2021.4.02.5101/RJ, julgou improcedente o pedido autoral, resolvendo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, I, do CPC, tendo como objeto a anulação do procedimento de execução extrajudicial de imóvel, sob o fundamento de que os autores não foram devidamente notificados pelo agente fiduciário a fim de que lhes oportunizar a purgação da mora.
Verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, que é de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), suspensa a cobrança em face da concessão da gratuidade de justiça.
A. J. D. F. V. e C. D. S. S. V. argumentam o seguinte: (a) que é necessária a inversão do ônus da prova, "porque a parte autora não poderia fazer as provas negativas dos atos que a CEF deveria praticar e não praticou", aplicando-se o art. 6º, VII, do CDC; (b) que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se nas atividades de natureza bancária, sendo que as cláusulas contratuais deves ser interpretada de maneira mais favorável ao consumidor; (c) que não ocorreu a intimação da parte autora para realizar o pagamento da dívida, nos termos do parágrafo 3º do art. 26 da Lei n° 9.514/97; (d) que da certidão de ônus reais constante no evento 1, OUT3, extrai-se da AV-10 que a parte autora foi intimada por meio de edital por estar em local incerto e não sabido; (e) que sempre residiram no imóvel “até o dia quando foram desalijados por meio de mandado de imissão de posse”; (f) que o edital é nulo, tendo em vista que a publicação deve acontecer publicado durante 3 (três) dias em imprensa diária; (g) que o documento constante no evento 39, PET1 não possui valor, eis que produzido de forma unilateral; (h) que a lei não permite a notificação por meio telefônico; (i) que a consolidação da propriedade não seguir o que determina a lei que enseja em sua nulidade. Ao final, pede a provimento do recurso para que seja cancelado a consolidação da propriedade do bem imóvel em comento ().
Em suas contrarrazões, a Caixa Econômica Federal pugna pelo desprovimento do recurso (evento 53).
O Ministério Público Federal absteve-se de opinar ().
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
VOTO
A controvérsia gira em torno da regularidade do procedimento de execução extrajudicial, especialmente no que tange à intimação do devedor para purgar a mora.
Da inversão do ônus da prova.
A questão confunde-se com o mérito e nele será analisada.
Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
O Superior Tribunal de Justiça através da Súmula nº 297 pacificou seu entendimento em relação ao tema, no sentido de que as regras do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às instituições financeiras, verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
No caso em exame, as normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às instituições financeiras, contudo, a parte autora deve comprovar a abusividade das cláusulas contratuais.
De plano, ressalto que a parte autora firmou com a CEF “Contrato por instrumento particular de mútuo de dinheiro condicionado com obrigações e alienação fiduciária – interveniente quitante”, portanto, oriundo de empréstimo tendo o imóvel objeto da garantia de alienação fiduciária.
Acresça-se que, no caso sob exame, a inadimplência é incontroversa, não havendo, nos autos, sequer questionamento acerca desse tema, o que autorizou o procedimento de execução extrajudicial, nos termos do contrato entabulado entre as partes e da Lei 9.514/97.
Pois bem. Consoante cediço, a cobrança extrajudicial prevista na Lei nº 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de bem imóvel, tornou mais célere a satisfação do crédito concedido ao devedor, já que dispensado o credor do ônus de ter que recorrer ao Poder Judiciário. Assim, havendo inadimplência, o crédito será executado extrajudicialmente.
A propósito, reza o artigo 26 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997:
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 3o-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 4o Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.
Art. 26-A. Os procedimentos de cobrança, purgação de mora e consolidação da propriedade fiduciária relativos às operações de financiamento habitacional, inclusive as operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), sujeitam-se às normas especiais estabelecidas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 1o A consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário será averbada no registro de imóveis trinta dias após a expiração do prazo para purgação da mora de que trata o § 1o do art. 26 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 2o Até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária, é assegurado ao devedor fiduciante pagar as parcelas da dívida vencidas e as despesas de que trata o inciso II do § 3o do art. 27, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
Extrai-se que, no caso de o devedor não realizar o pagamento das prestações estará constituído em mora; por conseguinte, o credor. por meio do Cartório de Registro de Imóveis, cabe providenciar a intimação do devedor a fim de, no prazo de 15 (quinze) dias, para purgar a mora.
Caso não ocorra a purgação da mora, cumprindo o que determina o § 7º do art. 26 da Lei nº 9.514/97, o oficial de Registro de Imóveis promoverá o registro na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário.
Como se vê, o art. 26, § 3º, da Lei 9.514/97 prevê a intimação pessoal do devedor para purgar a mora. Por sua vez, as tentativas de notificação pessoal do devedor restaram infrutíferas, conforme de verifica na certidão vintenária (AV.10-129228A) constante no .
Vale transcrever as seguintes anotações na certidão acima mencionada expedida pelo Registro de Imóveis – 11º Ofício do Rio de Janeiro/RJ do imóvel objeto da matrícula 129228ª, conforme estes termos:
AV.10-129228A/INTIMAÇÃO/DILIGÊNCIA NEGATIVA NEGATIVA/EDITAL DE INTIMAÇÃO/DECURSO DE PRAZO: (Protocolo nº 613461 de 22/02/2018. Pelos requerimentos de 19.02.2018 e 16.07.2018, instruídos pelas Certidões Negativas do 1º Ofício de Registro de Títulos e Documentos desta expedidas em 28.03..2018 (Carta de Notificação nº 1904921) e 10.4.02018 (Carta de Notificação nº 1904920, hoje microfilmados, e com base no artigo 12 do Provimento CGJ nº 02/2017, fica averbada a intimação dos devedores fiduciantes ANTONIO JORGE FREITAS VIDAL, CPF/MF n° 626.670.957-91 e sua mulher C. D. S. S. V., CPF/MF nº 908.280.897-87, de acordo com o Edital publicado no Jornal Extra de 25.07.2018, 26.07.2018 e 27.07.2018, tendo decorrido o prazo de (15) dias para purgação da mora, nos termos do artigo 26 parágrafos 1º e 4º da Lei nº 9.514/97
AV.11-129228A/CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE (...) a propriedade objeto desta matrícula foi consolidada em favor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (...)
Registre-se, ademais, para que a fé pública atribuída aos atos notariais pelo art. 3º da Lei nº 8.935/94 seja afastada, são necessárias provas concretas, aptas a infirmá-las.
Empós, realizou-se a intimação editalícia dos devedores, nos termos do art. 26, § 4º, da Lei nº 6.514/97.
Ora, a notificação editalícia ocorreu após frustrada a tentativa de intimação pessoal da parte autora para purgar a mora, sendo, portanto, válida e eficaz.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que justifica a intimação por edital, nos termos do art. 26, § 4º, da Lei nº 9.514/97, quando frustrada a intimação pessoal do mutuário, verbis:
(...)
3. A intimação por edital para fins de purgação da mora no procedimento de alienação fiduciária de coisa imóvel pressupõe o esgotamento de todas as possibilidades de localização do devedor.
(...)
(STJ, AgInt no AREsp 2276046/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 22/06/2023)
(...)
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, no contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, regido pela Lei n. 9.514/1997, é necessária a intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, sendo válida a notificação por edital quando esgotados os meios para a notificação pessoal.
(...)
(STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2271962/MT, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/06/2023)
(...)
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do devedor fiduciante, admite-se a constituição em mora do devedor por edital, conforme disposição contida no artigo 26 e parágrafos, da Lei n° 9.514/97.
(...)
(STJ, AgInt no REsp 1717623/SE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 02/04/2020).
Entendo ser suficiente para o julgamento da lide a certidão vintenária constante no , informando que a parte autora não foi intimada pessoalmente para purgar a mora em face das certidões negativas.
Ademais, bastaria a parte autora diligenciar junto ao Cartório de Registro Imobiliário a fim de obter cópia do procedimento administrativo ou certidão do conteúdo integral do procedimento de consolidação da propriedade, de modo a comprovar a ausência da intimação para purgar a mora, conforme exige o art. 26, § 1º, da Lei nº 9.514/97. Portanto, não se trata de prova de fato negativo.
No caso ora sob exame, a parte autora não demonstrou, no curso do processo, indícios de ilegalidade dos atos do procedimento de execução extrajudicial do contrato, ou seja, de que a CEF tenha descumprido os parâmetros legais. Assim, não há como acolher a tese de nulidade da execução extrajudicial previsto na Lei nº 9.514/97 em razão da ausência de intimação pessoal do devedor fiduciário para purgar a mora.
Portanto, deve ser mantida a sentença em sua integralidade.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação. Majoro os honorários advocatícios devidos pelos Autores/Apelantes em 10% (dez por cento) sobre o montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001754970v8 e do código CRC 405e3ee9.
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