EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Criminal Nº 0500273-63.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos por INOCÊNCIO PEREIRA REIS NETO, L. C. F. e R. D. C. A., no evento 398, em face do acórdão proferido pelo Órgão Especial deste eg. Tribunal, assim ementado (evento 377):

AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. TEMA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA 'D', DO CÓDIGO PENAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. TEMAS 190 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E 158 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EM QUALQUER FASE DA DOSIMETRIA DA PENA NÃO PODE O MAGISTRADO EXTRAPOLAR OS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO ABSTRATAMENTE COMINADOS PARA O TIPO PENAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 791292, sob a sistemática da repercussão geral, apreciou argumentação acerca da negativa de prestação jurisdicional, por ausência de fundamentação, tendo-se posicionado por reafirmar sua jurisprudência, no sentido de que, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal, exige-se que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, mesmo que sucintamente, de forma a que o conteúdo integral das pretensões das partes seja abrangido pelo julgamento, ainda que não haja o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Nesse sentido, firmou a tese relativa ao Tema 339.

2. No caso, vislumbra-se, em juízo de delibação, que o acórdão impugnado apreciou as teses defensivas e, com argumentação própria.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais nº 1117068/PR e 1117073/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, reputou que, em qualquer das três fases da dosimetria da pena, nos termos do artigo 68 do Código Penal, não pode o Magistrado extrapolar os limites mínimo e máximo abstratamente cominados para o tipo penal incriminador. Nesse sentido, firmou a tese relativa ao Tema 190.

4. O Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº 597270, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a tese relativa ao Tema 158, no sentido de que "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

5. Agravo interno conhecido e desprovido.

O acórdão referido negou provimento a agravo interno interposto pelos ora Embargantes, em face dos capítulos da decisão da Vice-Presidência, prolatada no evento 338, nos quais foi negado seguimento ao recurso especial outrora interposto.

Em suas razões recursais (evento 357), a parte embargante alega que o acórdão embargado seria omisso, no ponto em que abordou as razões do agravo interno impugnando a negativa de seguimento de recurso especial relacionada à violação do artigo 619 do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões recursais (evento 412), o Ministério Público Federal pugna pelo não acolhimento dos embargos de declaração.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001898592v3 e do código CRC 38413bc0.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Criminal Nº 0500273-63.2017.4.02.5001/ES

VOTO

O artigo 619, do Código de Processo Penal, elenca, como hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, a ambiguidade, a obscuridade, a contradição e a omissão.

Como ensina o celebrado processualista José Carlos Barbosa Moreira, a omissão, requisito de admissibilidade dos embargos de declaração, se dá, dentre outras hipóteses, quando o órgão julgador “se houver omitido quanto a algum ponto sobre que devia pronunciar-se - isto é, quanto a matéria pertinente e relevante, suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, ou apreciável de ofício"1.

No caso em questão, os Embargantes alegam que o acórdão embargado, no ponto em que abordou a negativa de seguimento ao recurso especial em relação à alegação de violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, seria omisso em razão de a tese firmada no Tema nº 339 do Supremo Tribunal Federal não se aplicar "ao caso em análise, eis que não foi apreciado pelo Tribunal elementos indispensáveis ao deslinde da controvérsia notadamente quanto a manifesta nulidade por afronta ao Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença em relação ao art. 4º, caput, da Lei Federal nº 7.492/86, inobstante a oposição de embargos de declaração." (SIC)

A análise do acórdão embargado evidencia não haver a alegada omissão.

Com efeito, no referido julgamento, no ponto em que abordou a negativa de seguimento ao recurso especial, no que tange à alegação de violação ao artigo 619, do Código de Processo Penal, foi expressamente apontado, no acórdão então recorrido, o ponto em que fora abordada a tese defensiva de nulidade do julgado, por afronta ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, em relação ao crime do art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/96. Na mesma oportunidade foi também fundamentada a aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 339, ante a ausência de omissão do acórdão então recorrido, quanto ao ponto suscitado no recurso especial.

Transcreve-se, a seguir, excerto do voto condutor do acórdão ora embargado, no qual tais pontos foram apreciados:

Conforme consta do relatório, um dos pontos da decisão agravada, em face do qual se volta o presente agravo interno, diz respeito à negativa de seguimento ao recurso especial, quanto à argumentação recursal no sentido de que o acórdão recorrido violaria o artigo 619 do Código de Processo Penal, por não ter apreciado a tese defensiva de nulidade do julgado, decorrente de afronta ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, em relação ao crime do artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/96.

No agravo interposto, a parte agravante novamente argumenta que não houve manifestação específica no acórdão quanto ao ponto suscitado, o que ensejaria a alegada violação ao artigo 619/CPP.

Conforme consignado na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 791292, sob a sistemática da repercussão geral, apreciou argumentação acerca da negativa de prestação jurisdicional, por ausência de fundamentação, tendo-se posicionado por reafirmar sua jurisprudência, no sentido de que, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal, exige-se que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, mesmo que sucintamente, de forma a que o conteúdo integral das pretensões das partes seja abrangido pelo julgamento, ainda que não haja o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

Nesse sentido, aquele Tribunal Superior aprovou a tese relativa ao tema nº 339, a seguir transcrita:

O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

Por ocasião do julgamento em que se firmou a sobredita tese, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, pontuou a importância da reafirmação da jurisprudência da Corte acerca do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, pela sistemática da repercussão geral, a fim de que os demais tribunais, em juízo de conformação, ficassem autorizados a adotar os procedimentos relacionados à repercussão geral, como a retratação das decisões ou a declaração de prejuízo dos recursos aos Tribunais Superiores.

Transcreve-se, a seguir, o excerto do referido voto, no qual é feita tal abordagem:

"Pelo exposto, proponho, em consequência, a seguinte solução para esta questão de ordem:

a) que se reconheça a repercussão geral da questão aqui analisada;

b) que seja reafirmada a jurisprudência da Corte a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

c) que seja negado provimento ao presente recurso.

d) que o STF e os demais tribunais sejam autorizados a adotar procedimentos relacionados à repercussão geral, principalmente a retratação das decisões ou a declaração de prejuízo dos recursos extraordinários, sempre que as decisões contrariarem ou confirmarem a jurisprudência ora reafirmada.

É como voto."

No caso, vislumbra-se, em juízo de delibação, que o acórdão impugnado apreciou as teses defensivas e, com argumentação própria.

Transcreve-se, a seguir, trecho do voto condutor do acórdão integrativo, no qual foi abordado este ponto:

Na hipótese, vejo que a defesa, ao apontar contradição no julgado, insiste na tese de que haveria nulidade da sentença/acórdão, “haja vista que condenam os embargantes por fatos não contidos na inicial acusatória”.

Ocorre que o voto condutor do acórdão, ao rechaçar a preliminar de nulidade da sentença, em razão de suposta afronta ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, concernente ao art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, não incorreu em qualquer vício, consignando, expressamente, e de forma clara e coerente, o seguinte:

“(...)

Inicialmente, cabe analisar a preliminar de nulidade por afronta ao Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, em relação à imputação do artigo 4º, caput, da Lei Federal nº 7.492/86 (Gestão Fraudulenta).

A defesa relata a alteração da tipificação pelo MPF, no âmbito de alegações finais, afirmando, ainda, que o MM. Juízo a quo condenou os apelantes por fatos não contidos na petição inicial acusatória, já que a fundamentação para demonstrar a concorrência dos apelantes para o crime em tela não possuiria correlação com a sentença.

Fazendo-se uma breve leitura da denúncia, verifica-se que o MPF, traz, com riqueza de detalhes, toda a sistemática do negócio desenvolvido pela empresa TELEXFREE em território nacional por meio da empresa YMPACTUS e como tal atividade caracterizava-se como a de uma instituição financeira equiparada. Senão, vejamos:

“Não há dúvidas de que a atividade desempenhada pela TELEXFREE caracterizava-se como um mercado marginal de instituição financeira, porquanto havia captação e intermediação de recursos de terceiros, somadas ao fim lucrativo e à habitualidade, além da notória característica da oferta pública e, especialmente, porque existia um mercado paralelo de dinheiro, através da transferência de créditos da empresa, ativo em moeda eletrônica conversível a qualquer tempo em moeda física, com recebimentos das contrapartidas financeiras, o que caracterizaria a exploração”.

Da mesma forma, em relação aos réus, ora apelantes, constatei que a inicial descreveu a ligação entre estes e os gestores da empresa YMPACTUS COMERCIAL S/A (TELEXFREE), discriminando de maneira individualizada a posição de cada um deles no apontado esquema criminoso cometido no âmbito da referida empresa, que estaria atuando como instituição financeira, sem a necessária autorização legal e com a adoção de processos fraudulentos de movimentação de recursos.

Em relação a INOCÊNCIO REIS (PELÉ REIS), a peça acusatória é clara ao afirmar que se tratava de verdadeiro testa-de-ferro, responsável pela reconstrução da rede brasileira da TELEXFREE no exterior, estando diretamente associado à administração da referida pessoa jurídica, fazendo parte do seu conselho fiscal e atuando como interposta pessoa dos sócios da YMPACTUS não só através da cessão de créditos e seu recebimento, como também pelo pagamento diferido das contrapartidas financeiras, destacando a estreita relação de subordinação com o réu CARLOS ROBERTO COSTA. (Eventos 17 a 20 dos Autos Originários).

Em relação a R. D. C. A., a denúncia é clara ao descrever que o réu estava associado aos administradores da TELEXFREE, sendo, à semelhança de INOCÊNCIO/PELÉ REIS, interposta pessoa para a efetivação do mercado de créditos da empresa, com o objetivo de captar recursos de terceiros.

Destaca o MPF, o recebimento, pelo réu, de vultosas quantias recebidas a título de créditos manuais após o bloqueio judicial das atividades da TELEXFREE no Brasil, através de conta-login criada diretamente por CARLOS ROBERTO COSTA, guardando e custodiando recursos da empresa, bem como realizando pagamentos e transferências em favor desta.

Por fim, concluiu o MPF que a posição do réu RENATO ALVES é idêntica a de INOCÊNCIO/PELÉ REIS, inclusive no que diz respeito à custódia dos valores recebidos pelas contrapartidas financeiras do mercado de créditos, recebendo valores vultosos por meio de 64 (sessenta e quatro) operações financeiras diferentes, captando e movimentando recursos de terceiros e exercendo controle financeiro sobre os valores recebidos em favor da TELEXFREE. (Eventos 20 a 22 dos Autos Originários).

Quanto a LEONARDO CASULA, a denúncia destaca sua atuação em conjunto com o réu CARLOS WANZELER, principal administrador da YMPACTUS/TELEXFREE, operando no mercado paralelo de créditos, por meio de 241 (duzentos e quarenta e uma) transferências para terceiros, ressaltando que todas as operações controladas pelo apelante têm correspondência exata com os valores cedidos por WANZELER, concluindo o MPF, por fim, que a posição de LEONARDO CASULA é análoga a dos demais apelantes, no sentido de fazer operar uma instituição financeira equiparada clandestina, captando e movimentando recursos financeiros de terceiros e exercendo controle financeiro em favor da TELEXFREE. (Eventos 22 a 28 dos Autos Originários).

Destaco ainda que a emendatio proposta nas alegações finais do MPF oportunizou maior exercício do contraditório e da ampla defesa, tendo a defesa se insurgido contra a nova capitulação antes da prolação da sentença em seus memoriais, conforme Evento 349 dos Autos Originários, inexistindo, pois, prejuízo aos réus, ora apelantes.

Por fim, fato é que o MM. Juízo Sentenciante, atento aos fatos narrados e a similitude com a narrativa contida no processo conexo nº 0000273-28.2014.4.02.5001, que apura os mesmos delitos, acertadamente entendeu que a apresentação de nova classificação jurídica dos fatos não importou em alteração da peça acusatória, já que as condutas apuradas são as mesmas.

E na avaliação dos comportamentos narrados, o MM. Juízo Sentenciante, baseando-se na premissa decisória prevalecente nesta Turma no julgamento de casos conexos, no sentido de que, se não estiver demonstrado nos autos que o acusado, a despeito de sua condição de divulgador, tivesse algum tipo de poder decisório ou, ao menos, poder de contribuição relevante na formação das deliberações e decisões tomadas pelo núcleo gestor da TELEXFREE, deve ser absolvido. Semelhante pressuposto também se estabeleceu para familiares e pessoas próximas de administradores da TELEXFREE cujos elementos de prova respectivos denotem atuação que não extrapole o vínculo estritamente familiar ou social, tampouco expresse auxílio relevante para a gestão dos negócios da TELEXFREE.

Isso, por si só demonstra que, ao contrário da tese defensiva, a sentença atentou para os comportamentos descritos na denúncia.

Tanto é assim que, a partir destas conclusões, diferenciou os denunciados que, sob este ponto de vista, estariam ligados à gestão fraudulenta, dos denunciados que não teriam este vínculo, sendo estes últimos, no entendimento do Magistrado, absolvidos por ausência de provas, não havendo, portanto, afronta ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença em relação ao artigo 4º, caput, da Lei Federal nº 7.492/1986.

(...)”

Percebe-se, portanto, que restou devidamente analisada por esta Turma a questão concernente à existência ou não de violação do princípio da correlação entre a acusação e a sentença. O voto deixou claro que a nova classificação dos fatos no art. 4º da Lei nº 7.492/86 (ementatio libelli) é compatível com as práticas fraudulentas desde o início descritas pelo órgão acusador, não implicando em qualquer alteração na narrativa fática.

Na verdade, a defesa, agora em sede recursal, e sob o pretexto de uma suposta contradição e de ofensa ao princípio da correlação, deseja, mais uma vez, revolver o mérito do julgado, assim como fez na 1ª instância, buscando a rediscussão da qualificação jurídica que foi atribuída à conduta criminosa dos embargantes, o que não se coaduna com via estreita dos aclaratórios.

Portanto, não há procedência nas razões recursais relativas a este ponto.

Diante do exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos declaratórios e, no mérito, negar-lhes provimento.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001898632v6 e do código CRC 80853e51.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Criminal Nº 0500273-63.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE DESPROVEU AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO inexistente. embargos declaratórios conhecidos e desprovidos.

1. O acórdão embargado expressamente apontou, no acórdão então recorrido, o ponto em que fora abordada a tese defensiva de nulidade do julgado, por afronta ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, em relação ao crime do art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/96.

2. O acórdão embargado fundamentou adequadamente a aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 339, ante a ausência de omissão do acórdão então recorrido, quanto ao ponto suscitado no recurso especial.

3. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, o Egrégio órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. O Desembargador Federal Ferreira Neves participou da presente sessão na qualidade de suplente, em substituição ao Desembargador Federal José Antonio Neiva. Licenciado o Desembargador Federal José Antonio Neiva. O Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo Filho votou por meio de registro de voto no sistema siga-doc (TRF2-REG-2024/00039). Sessão virtual realizada no período de 01 a 09.07.2024, tendo sido prorrogada por 2 dias úteis, nos termos do art. 6º, §3º, da Resolução n. TRF2-RSP-2021/00058, de 20 de julho de 2021, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de julho de 2024.

Documento eletrônico assinado por ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001898719v3 e do código CRC ce3b5f8b.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 01/07/2024 A 05/07/2024

Apelação Criminal Nº 0500273-63.2017.4.02.5001/ES

INCIDENTE: AGRAVO INTERNO

RELATOR: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

PRESIDENTE: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Votante: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

Votante: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal REIS FRIEDE

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Votante: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

DELY BARBOSA DERZE

Secretária