Apelação Cível Nº 5001627-29.2023.4.02.9999/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
E. T. interpõe recurso de apelação em face da (fls.1/4) proferida pelo MM Juízo da Vara Única da Comarca de Laje do Muriaé/RJ, nos autos da ação previdenciária de restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente por ele ajuizada em 24/4/2008, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.
Aduz o autor, trabalhador rural com 62 anos, que padece de lombociatalgia com irradiação para membros inferiores que o incapacita para o trabalho. Recebeu o auxílio por incapacidade temporária no período compreendido entre dezembro de 2004 a agosto de 2007, e após perícia realizada pelo INSS, teve seu benefício cessado.
Foi realizada prova pericial (, fls. 205/208), com complemento posterior (, fls. 236/242).
A sentença julgou improcedente o pedido do autor, convertindo com a perícia judicial, no sentido de que não teria sido comprovada a incapacidade alegada.
Revogou-se a tutela antecipada antes deferida.
Sem custas e honorários, nos termos do art. 129, parágrafo único da Lei n. 8.213/91.
Em suas razões de apelação () a autor pugna pela reforma da sentença, de forma a que lhe seja erstabelecido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, sob os seguintes argumentos:
i) Durante todo o período em que esteve em gozo de benefício comprovou através de atestados/laudos/exames e receituário que estava acometido da doença que o incapacitava para o trabalho;
ii) Os afazeres no âmbito de uma propriedade rural demandam aptidão física e boa saúde (especialmente na propriedade de terceiros), e diante dos problemas ortopédicos que está acometido, inclusive reconhecidos pelo perito judicial, o exercício de suas atividades fica inviável, podendo agravar sua patologia;
iii) Deve-se atentar para a sua idade avançada, sem instrução técnica, com baixo grau de escolaridade e com diagnóstico conclusivo de patologia incurável;
iv) A solução mais adequada seria a aposentadoria por incapacidade permanente;
O INSS não apresentou as contrarrazões ao recurso.
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem parecer, por entender não ser hipótese de intervir (evento 7).
É o relatório.
VOTO
E. T. interpõe recurso de apelação em face da (fls.1/4) proferida pelo MM Juízo da Vara Única da Comarca de Laje do Muriaé/RJ, nos autos da ação previdenciária de restabelecimetno de auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente ajuizada, em 24/4/2008, em face do INSS.
Inicialmente, este Relator lamenta o longuíssimo tempo de duração do processo. Realça, entretanto, que este feito foi distribuído originalmente a este Tribunal no dia 27.11.2023, e redistribuído a este Gabinete 02 em 08.01.24, por força Resolução TRF2-RSP-2023/00070
O auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) e a aposentadoria por incapacidade definitiva (aposentadoria por invalidez) estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019). (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. (...)
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;”
Após a regulamentação da Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, o auxílio-doença passa a ser chamado de auxílio por incapacidade temporária, denominação inserida no Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99, artigo 71) pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020, enquanto a aposentadoria por invalidez passa a ser designada como aposentadoria por incapacidade permanente (Decreto n.º 3.048/99, artigo 43, com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020).
Da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência das respectivas contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente temporário da moléstia incapacitante.
No caso, a controvérsia gira em torno da incapacidade laboral do autor, não havendo insurgência quanto aos demais requisitos exigidos para a concessão do (s) benefício (s).
CASO CONCRETO
Conforme se constata pelos documentos carreados aos autos (evento 8, OUT3), o autor recebeu auxílio por incapacidade temporária no período de 15/12/2004 a 12/1/2006 (NB 5012761622), de 13/2/2006 a 1º/6/2018 (NB5158305800) e de 23/08/2019 a 31/7/2020 (NB 6280937066) (, fls. 19).
O INSS lembra que a ação foi proposta em 2008 em razão da cessação do benefício em 2007, sendo o mesmo recebido pelo autor, a partir de 2009, por força de tutela antecipada (, fls. 16).
Em relação ao primeiro benefício, as diversas perícias realizadas pelo INSS, no ano de 2004/2005, constataram a incapacidade laborativa da segurada. Segundo o exame físico, variando um pouco de uma pra outra, o segurado apresentava dor na coluna/lombar/lombalgia, parestesia de membro inferior e diminuição no seguimento inferior esquerdo, com exames indicando espondilolistese (grau 1) e espondilólise de L5-S1 (, fls. 150/154).
Em relação ao segundo benefício, as diversas perícias realizadas pela autarquia no ano de 2006/2007 concluíram que permanecia a incapacidade laborativa do autor, o qual, segundo o exame físico, apresentava dor nas costas, com irradiação para membro inferior, com queixas de lombociotalgia importante devido a espondilólise e espondilolistese ao RX (, fls. 155/161). Este cenário foi mantido até que na perícia realizada em 4/7/2007 não mais foi constatada a incapacidade laborativa (, fls. 162). O mesmo ocorreu nas perícias realizadas em 27/8/2007, 24/10/2007, 11/7/2018 e 23/5/2019 e em outros benefícios que constam para o autor nos registros da autarquia (NB 521.575.358-6, 522.128.940-3 e 623.860.203-5 – , fls. 164/166).
A prova pericial, realizada em 18/1/22 (, fls. 206/208), concluiu, após análise de laudos e exames de imagem, bem como exame físico do autor, que ele é portador de espondilólise de L5/S1 (grau 1) – doença congênita - e osteoartrose da coluna lombar, doença degenerativa ligada ao processo de envelhecimento, as quais, todavia, não lhe trazem limitação.
Destaco as seguintes respostas aos quesitos complementares que são mais abrangentes (, fls. 236/242) :
“ Na perícia constatei que o periciado apresenta espondilólise de L5/S1 (grau1) e osteoartrose da coluna lombar.
Apesar da patologia apresentado ao exame físico o periciado apresentou reflexos normais, movimentos livres e preservados, força muscular preservada, ausência de edemas ou atrofias, o que evidenciou, naquele momento, ausência de limitação laboral. (grifei)
Registrei que o exame complementar de imagem datado de 04.01.22 corroborava o exame clínico realizado. E que pude observar que na Tomografia da Coluna Lombar datada de 2004 (folhas 90 – aparece como 106 no arquivo PDF), já se evidenciava a espondilólise de L5/S1, que em um comparativo com a TC de 2022 não apresentou evolução. (grifei)
Pontuei também que a exposição ao trabalho rural e a idade do periciado, o quadro de osteoartrose pode progredir.
(...)
III – Da Resposta a Impugnação
1. Em relação a alegação de que os laudos médicos e atestados anexados aos autos trazem informação contrária a conclusão da perícia há de registrar que os laudos médicos e exames identificados no processo foram:
10 – Atestados de 2008
87 – Receita médica de 2009
88 – Atestado médico de 2009
89 – TC da Coluna Lombar de 2007
90 – TC Coluna Lombar de 2004
110 – Atestado médico de 2010
266 – Receita médica de 2018
267 – TC da Coluna Lombar de 2016
267 – TC da Coluna Lombar de 2010
269 – Atestado médico de 2018
As receitas médicas apenas evidenciam o tratamento clínico.
Os laudos médicos, conforme se observa das datas acima listadas são antigos, sendo o último datado de 2018, no qual o Dr. Dr. José Henrique Moreira Pillar informa que o quadro do periciado era de parestesia e dificuldade de deambulação, sem condições de trabalho.
Há de se registrar que naquela época, pode ser que o periciado estivesse com limitações que levavam a sua incapacidade laboral. Todavia, no momento da perícia em 2022, não pude constatar essa incapacidade, o que evidencia que se estava incapaz naquele período o tratamento médico trouxe estabilização das limitações outrora evidenciadas.
Outrossim, os exames complementares de imagem anexados ao processo, acima listados, datados de 2004, 2007, 2010 e 2016, indicam que não houve progressão da doença. O que também evidenciei no exame recente, datado de 2022, apresentado no ato da perícia pelo autor, o qual segue abaixo: (grifei)
(...)
2.Quanto a idade, baixo grau de instrução e o fato de sempre ter sido trabalhador rural, realmente, impossibilita o autor de exercer outras funções laborais, sendo certo que a exposição do mesmo a trabalho rural pode levar ao agravamento da sua patologia. Todavia, não posso dizer que o periciado encontra-se incapacitado atualmente, pois não identifiquei limitações no exame físico do periciado, e observei nos exames complementares que mesmo exercendo a profissão suas patologias ficaram estabilizadas. (grifei)
3. Em relação a alegação de que o autor é portador de lombaciotalgia, com irradiação para MMI, que apresenta espondilolistese com quadro de dor e limitação, bem como apresenta rodura do supraespinho o que justifica o quadro do autor de parestesia e a dificuldade na deambulação, registro que:
No momento da perícia o autor não se queixou nem quadro de lombociatalgia, nem de dor no ombro. Não identifiquei esse quadro de lombociatalgia nos exames realizados, nem qualquer lesão no ombro (rodura do supraespinhoso) não havendo nos autos qualquer exame ou laudo médico capaz de evidenciar essa lesão.
Por fim, em relação a espondilolitese tal patologia realmente acomete ao periciado, estando estabilizada no grau I de 2004 (data do primeiro exame apresentado) até a data da perícia (2022 exame anexado acima). E, no exame físico apresentou o periciado reflexos normais, movimentos livres e preservados, força muscular preservada, ausência de edemas ou atrofias.
4. Em relação a resposta aos quesitos do INSS folhas 118/18 informo que os quesitos que não foram respondidos (7 em diante) se dera em razão da conclusão de que não havia incapacidade laboral para o autor no momento da perícia.
Assim versava o quesito 06 “Esta condição clínica atual é geradora de incapacidade laborativa? Caso entenda que sim, proceder a análise dos demais quesitos, caso entenda que não, poderá julgar prejudicada essa análise.
Portanto, não respondi aos demais quesito pois concluí que não havia incapacidade e assim os demais quesitos estavam prejudicados.
No mesmo sentido, os quesitos não respondidos do autor se deram em razão da resposta ser prejudicada em razão da constatação de inexistência de incapacidade
5. Apresentou o autor a descrição das consequências, de modo geral, para as patologias apresentadas, porém, tais limitações não foram evidenciadas no exame clínico, isto é, não identifiquei no periciado parestesia, hipertrofia e hipertonia da região ou mesmo dos membros acometido e etc. (grifei)
IV – Da Resposta aos quesitos complementares 749/750
1) Escolaridade: 1 grau incompleto
2) Formação técnico-profissional: não possui
3) História Clínica do(os) Quadro(os) Avaliados (descrever o surgimento e a evolução da(as)patologia(as), tratamentos, exames complementares e documentação médica pertinente).
A história clínica é avaliada com base nos exames médicos e laudos apresentados no processo, pois somente tive acesso ao periciado no momento da perícia médica.
Desde 2004 o periciado vem tratamento quadro de espondilólise de L5/S1, que em um comparativo com a TC de 2022 não apresentou evolução, apesar de ter passado por momentos de incapacidade laboral como atestado pelos médicos nos atestados anexados aos autos.
4) Exame Físico (verificar o quadro clínico biopsicológico, confirmando/contradizendo e complementando os exames apresentados).
Ao exame físico o periciado apresentou reflexos normais, movimentos livres e preservados, força muscular preservada, ausência de edemas ou atrofias.(grifei)
5) Tempo de profissão: Não questionei ao periciado
6) Experiência laboral anterior: Sempre rural
7) Qual a queixa que o(a)periciado(a) apresenta no ato da perícia?
Tratamento médico da coluna lombar.
8) Qual a doença, lesão ou deficiência identificada por ocasião da perícia ou por documentação médica comprobatória apresentada e/ou anexada aos autos?
O periciado apresentou espondilólise de L5/S1 (grau1) e osteoartrose da coluna lombar. TC da Coluna Lombar de 2007 (folhas 89), TC Coluna Lombar de 2004 (folhas 90), TC da Coluna Lombar de 2016 (folhas 268) e TC da Coluna Lombar de 2010 (folhas 267), bem como TC da Coluna Lombar data de 2022 no ato da perícia médica.
(...)
11) Qual a data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a)? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados)
Segundo o exame mais remoto apresentado em 2004 o autor já apresentada a espondilolitese.
12)A incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados).
Não identifiquei neste momento incapacidade laboral.
(...)
14) O(a) periciado(a) comprova estar realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento?
Sim. Terá que se manter em tratamento clínico.
(...)
16) Tendo a doença acometida pelo autor, sua profissão (trabalhador rural) a idade (60 anos) de idade é possível afirmar se o autor consegue ingressar no mercado de trabalho?
Não tenho como responder a este quesito certeiramente, mas a idade avançada e o baixo grau de instrução dificultam o ingresso no mercado de trabalho.
17)Quanto a doença acometida pelo autor é possível a recuperação?
Não.
18) Quanto a doença acometida pelo autor, o trabalho árduo no campo é possível o Dr. Perito afirmar se o autor tem condições e exercer a atividade de trabalhador rural, visto ser um trabalho árduo, de capina, roça de pasto, fazer cerca, plantio entre outros) de sol a sol.
Como as patologias não vem apresentado limitação funcional sim, Porém como registrei na data da perícia a exposição ao trabalho rural e a idade do periciado pode fazer com que haja agravamento no quadro de osteoartrose. (grifei)"
Extrai-se do referido laudo que, embora tenha havido incapacidade laboral durante um determinado período, conforme reconhecido pelo próprio órgão ao conceder benefício como já visto acima, e que uma das enfermidade da qual é portador o autor tenha cunho degenerativo, como atestado na perícia oficial em relação a osteoartrose da coluna lombar, fato é que, ao tempo do exame, ele não apresentava limitações.
O perito destacou que “apesar da patologia apresentada ao exame físico, o periciado apresentou reflexos normais, movimentos livres e preservados, força muscular preservada, ausência de edemas ou atrofias”.
Em relação a espondilólise, o exame de imagem de 2022 apresentado ao tempo pelo periciado, confirmou o que já havia sido indicado na tomografia da coluna lombar datada de 2004. Não obstante, restou consignado no laudo que não houve evolução, tendo sido classificada no grau 1. Em relação a osteoartrose também diagnosticada, restou consignado que em razão do trabalho rural, que exige esforço físico e moderado a intenso e a idade do autor, a doença poderá progredir.
Na oportunidade, consignou, ainda, que “os exames complementares de imagem anexados ao processo, acima listados, datados de 2004, 2007, 2010 e 2016, indicam que não houve progressão da doença. O que também evidenciei no exame recente, datado de 2022, apresentado no ato da perícia pelo autor”
Não se por olvidar que os benefícios previdenciários por incapacidade, em especial temporária, são mutáveis no tempo, na medida em que as patologias e os quadros clínicos sofrem momentos de agudização, agravamentos, ou mesmo não apresentam mais a incapacidade laborativa.
A prova pericial, com o seu respectivo laudo, é produzida por profissional equidistante das partes e de confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente do autor, estimar prazos pautado no quadro clínico que a ele se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou levada pelo autor na perícia.
Neste contexto, às conclusões apresentadas pelo perito do juízo merecem ser prestigiadas, ante o grau de imparcialidade presente na construção do parecer médico. Apesar de o juízo não estar adstrito ao laudo pericial, no exame do pedido de concessão dos benefícios por incapacidade, a convicção do magistrado apoia-se, em regra, neste meio de prova. A decisão em sentido contrário às conclusões do perito depende de outros elementos de prova mais subsistentes (Confira-se nos seguintes precedentes semelhantes: TRF1, AC 0025039-52.2018.4.01.9199, Rel. Juiz Fed. Conv. MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, 1ª CRP/MG, E-DJF1R 10.12.2020; e TRF2, AC 0814580-18.2009.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDA MACEDO, 1ª Turma Especializada, E-DJF2R 22.01.2020).
Nessa perspectiva, subsistindo a divergência entre pareceres de médicos particulares e as conclusões do auxiliar do juízo, deve prevalecer a posição deste último, dado que é equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. Nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL ATESTANDO A CAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91). [...] 3. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. 4. Diante dos esclarecimentos do perito judicial e do conjunto probatório constante nos autos e obedecendo ao princípio do livre convencimento motivado, é possível concluir que a requerente não se encontra incapacitada para o exercício de suas atividades laborais. 5. Inexistindo incapacidade laborativa do autor, de acordo com os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não faz jus ao estabelecimento do auxílio-doença, tampouco a sua conversão em aposentadoria por invalidez. 6. Apelação desprovida. Majorado em 1% o valor dos honorários fixados na origem a título de honorários recursais, observada a regra do §3º do artigo 98 do NCPC. (TRF2, AC 0000587-73.2018.4.02.9999, Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO, 2ª Turma Especializada, E-DJF2R 21.03.2019).
Embora a análise de incapacidade do segurado não se atenha apenas as enfermidades eventualmente apontadas, devendo levar em consideração todas as circunstâncias pessoais, tais como físicas, psicológicas e sociais, que cercam o ambiente vivenciado pelo requerente do benefício e o autor já tenha 62 anos, não foi possível constatar a incapacidade para o trabalho, sequer temporária, situação que foi projetada para o futuro, em razão de o perito ter consignado que poderá a osteoartrite se agravar se o autor continuar na atividade habitual.
Ressalto que o benefício que se busca restabelecer foi cessado em abril de 2007, não tendo sido apresentado pelo autor, a partir de então, atestado/exame que comprove que a situação de incapacidade verificada pelo INSS ainda permanecia. Foram juntados atestados somente de 2008, 2009, 2010 e 2018, nesses longos anos em que o autor recebeu o benefício por força de decisão judicial, em abril de 2009, ao conceder a tutela antecipada.
Desta forma, o conjunto probatório dos autos não favorece a pretensão do apelante, não cabendo ao restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária pleiteado, além daquele que foi concedido pela autarquia previdenciária, ou mesmo aposentadoria por incapacidade permanente, impondo-se a manutenção da sentença.
Acerca da verba honorária sucumbencial, é devida sua majoração, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: (a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; (b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, 2ª Seção, DJe 19.10.2017 e Tese 1059/STJ).
Observadas estas premissas, majoro os honorários advocatícios devidos pelo autor em 1% (um por cento), em razão da sua sucumbência recursal, obrigaçã suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º. do CPC.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001907144v11 e do código CRC 5bab342a.
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